ECLI:DE:BGH:2017:010617UVIIZR95.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 95/16 Verkündet am: 1. Juni 2017 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 Ei n Gutachter, der dem Geschädigten eines Verkehrsunfalls die Erstellung eines Gu t- achtens zu den Schäden an dem Unfallfahrzeug zu einem Honorar anbietet, das deu t- lich über dem ortsüblichen Honorar liegt, muss diesen über das Risiko aufklären, dass der gegner ische Kfz - Haftpflichtversicherer das Honorar nicht in vollem Umfang er - sta t tet (Anschluss an BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW - RR 2008, 470; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW - RR 20 09, 1101). BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 95/16 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 6 . Februar 201 7 durch d en Vorsitzenden Richter Dr. Eick, d i e Richter Hal fmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. März 2016 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung u nd Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Kfz - Haftpflichtversicher er , begehrt von de m b eklagten Kraftfahrzeugsachverständigen aus abgetretenem Recht Rückzahlung eines angeblich überhöhten Gutachterho norar s in Hö he eines Teilb etrages von . Der Beklagte macht - ebenfalls aus abgetretenem Recht - widerkl a- gend Erstattung restli chen Gutachterh onorar s in Höhe von 3,09 Der Beklagte wurde am 6. Juni 2011 n ach einem von dem Versicherung s- nehmer der Klägerin schuldhaft verursachten Verkehrsunfall von dem Gesch ä- 1 2 - 3 - digten mit der Begutachtung der entstandenen Schäden an dessen Kraftfah r- zeug beauftragt . Anlässlich der Beauftragung unterzeichn ete der Geschädigte eine Honorarvereinbarung, nach der ein anhand der Schadenssumme zu b e- rechnendes Grundhonorar sowie die Zahlung von Pauschalbeträgen für b e- stimmte Nebenkosten vorgesehen waren. Ferner trat er seinen " auf Reparatu r- aufwand bzw. auf Wiederb eschaffungsaufwand gerichteten Schadensersatza n- spruch " aus dem Verkehrsunfall in Höhe der Honorarforderung sicherungsha l- ber an den Beklagten ab. Der Beklagte erstattete am 8. Juni 2011 ein Gutachten , das Reparaturko s- netto auswi es . Mit Rechnung vom gleichen Tag b e- rechnete er hierfür ein sich aus einem und Nebenko s- zusammensetzendes Honorar von netto, zuzüglich Umsatzsteuer insgesamt . Die Klägerin zahlte auf d as Honorar einen Teilb eine weitere Regulierung ab. Der Geschädigte zahlte daraufhin den noch off e- nen Betrag an den Beklagten und begehrte in einem g e- gen die Klägerin geführten R echtsstreit dessen Erstattung. Das Gericht gab der Klage statt und führte zur Begründung aus, es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung oder der Zahlung die deu t liche Überhöhung des Honorars habe erkennen können, er habe auch ke i- ne Markterforschung betrei ben müssen, um einen möglichst preisgünstigen Gutachter zu finden. Die Klägerin zahlte den tenorierten Betrag an den G e- schädigten und ließ sich von diesem mit Vereinbarung vom 9. Juli 2014 sämtl i- che Ansprüche gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Hon orarrec h- nung vom 8. Juni 2011 abtreten. Sie macht geltend, das Honorar des Beklagten vergleichbare Leistung. 3 4 - 4 - t- gegeben , im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen und die Berufung z u- gelassen . Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 3 stattgegeben; die Berufung der Kläger in hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren we i- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht zu r neue n Verhandlung und Entsche i- dung . I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei unbegründet. D er Kl ä- gerin stehe kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des anteiligen Honorars in gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB aus abge tretenem Recht zu, da der Beklagte und der Geschädigte bei Vertragsschluss eine wir k- same Honorarvereinbarung geschlossen hätten. Anhaltspunkte für eine Sitte n- widrigkeit der Honorarvereinbarung gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder für Wucher gemäß § 138 Abs. 2 BGB l ägen nicht vor. Ein auffälliges Missverhältnis zw i- schen Leistung und Gegenleistung im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB werde a n- genommen, wenn die verlangte Leistung um 100 % über dem Marktwert liege. Hier sprächen zwar viele Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagt e sowohl hi n- 5 6 7 - 5 - sichtlich des Grundhonorars als auch der Nebenkosten deutlich höher abrechne als andere Gutachter . Das erstinstanzlich eingeholte Gutachten komme jedoch ungeachtet der Frage, ob es einen richtigen Vergleichsmaßstab für ein übl i- ches Honorar en twickelt habe - lediglich zu dem Ergebnis, dass das Honorar von 1.044,11 Darin liege kein auffälliges Missve r- hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Auch sei die Grenze zu einem sittenwidrigen Verhalten nicht überschritten. Grundsätzlich bestehe Vertrag s- freiheit und es gebe keine Anhaltspunkte d afür, dass sich der Geschädigte be i- spielsweise in einer Zwangslage bei Vertragsschluss befunden habe. Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch in Höhe von gemäß § 280 BGB aus abgetretenem Recht zu. Allerdings greife der Einwand des Be klagten, der Geschädigte habe angesichts der Zahlung der Klägerin keinen Schaden erlitten, nicht durch. Leistungen de s Haftpflichtvers i- cher ers an den Geschädigten könnten nicht im Wege des Vorteilsausgleichs angerechnet werden, da d er Haftpflichtversicher e r nicht den Gutachter entla s- ten solle. Es liege aber keine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Die mögli - cherweise überhöhte Honorarrechnung stelle keine Pflichtverletzung dar , da ihr eine wirksame Honorarvereinbarung zugrunde liege . Der Beklagte sei bei A b- schluss einer Honorarvereinbarung in den Grenzen der §§ 138, 826 BGB frei. Ferner sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Geschädigten darauf hinwe i- sen müsse, dass andere Gutachter für die gleiche Leistung ein geringeres H o- norar b e rechneten. Schließ lich bestehe auch keine Pflicht des Beklagten, den Geschädigten darüber aufzuklären, dass d er Haftpflichtversicher er ein über dem Üblichen liegendes Honorar möglicherweise nicht in vollem Umfang reg u- lieren werde. Die zur Aufklärungspflicht entwickelte Rech tsprechung des Bu n- desgerichtshofs beziehe sich auf mögliche Regulierungsschwierigkeiten mit de m Haftpflichtversicher er , wenn der Kraftfahrzeugv ermieter dem Geschädigten 8 - 6 - ein Ersatzfahrzeug nach einem von ihm speziell für Verkehrsunfälle entwicke l- ten, den No rmaltarif übersteigenden Tarif anbiete. In jenen Fällen könne ein überhöhter Tarif eindeutig festgestellt werden, da die Schätzung des Normalt a- rifs anhand von anerkannten Preislisten möglich sei. Bei dem hier maßgebl i- chen Gutachter honorar gebe es dagegen k eine derartigen Schätzgrundlagen, so dass unklar sei, ab wann überhöht abgerechnet werde . Bei Annahme einer Aufklärungspflicht würde dem Beklagten letztlich ein e Markterforschungspflicht aufer legt . Dagegen sei die Widerklage des Beklagten begründet. Der Beklagte habe gegen die Klägerin aus abgetretenem Recht des Geschädigten ei nen Sch a- densersatza nspruch in Höhe des auf der Grundlage der getroffenen Honora r- Dieser Betrag sei erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, da für den Geschädigten nicht erken n- bar gewesen sei, dass das vereinbarte Honorar erheblich über dem üblichen Honorar gelegen h abe . II. D as hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung eines Teils des Honorars aus abgetretenem Recht des Geschädigten kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgelehnt werden. a) Das Berufungsgericht ist allerdings o hne Rechtsfehler davon ausg e- gangen, dass kein Rückzahlungsanspruch gem äß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB besteht, da der zwischen dem Geschädigten und dem Beklagten g e- 9 10 11 12 - 7 - schlossene Werkv ertrag nicht nichtig und die Zahlung von der getroffenen H o- norarvereinbarung gedeckt ist . a a ) Der Vertrag ist nicht wegen Wuchers gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig . Die Vorschrift setzt neben einem auffällige n Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (objektives Tatbestandsmerkmal) die Ausnutzung einer auf einer Zwangs lage, der Unerfahrenheit, dem Mangel im Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willen s schwäche beruhenden besonderen Schwächesitu a- tion beim Bewucherten durch den Wucherer voraus (subjektives Tatbestand s- merkmal). Ei ne Ausbeutungsabsicht des Wucherers ist hierfür nicht erforderlich, wohl aber ist es notwendig, dass dieser Kenntnis von dem auffälligen Missve r- hältnis und der Ausbeutungssituation hat und sich diese Situation vorsätzlich zunutze macht ( vgl. BGH, Urteil vo m 25. Februar 2011 - V ZR 208/09 , NJW - RR 2011, 880 Rn. 9 f. m.w.N. ). Diese Voraussetzungen sind bereits de s- halb nicht erfüllt , weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine A n- haltspunkte da für bestehen , dass der Beklagte bei Abschluss des Vertr ags das Vorliegen eine r besondere n Schwäch e situation des Geschädigten aufgrund einer der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände vorsätzlich ausgenutzt hat . Dies wird von der Revision auch nicht geltend gemacht . b b ) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsger icht auch eine Nichtigkeit des Vertrag s wegen Sittenwidrigkeit gem äß § 138 Abs. 1 BGB verneint. (1) Ein gegenseitiger Vertrag ist als wucher ähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffäll iges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer U m- stand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und der objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche G esinnung des Begünstigten hervorgetreten 13 14 15 - 8 - ist. Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, kann dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu lassen ( vgl. B GH, Urteil e vom 10. November 2016 - IX ZR 119/14 , ZIP 2016, 2479 Rn. 18 ; vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14, BauR 2016, 1040 Rn. 6; vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 Rn. 21, jeweils m.w.N. ). Das Ber u- fungsgericht hat zugunsten der Klägerin deren auf dem erstinstanzlich eingeho l- ten G erichtsg ut achten beruhenden Vortrag unterstellt, dass das vereinbarte orts übliche Honorar für eine 0 % übersteigt. Auf di e- ser Tatsachengrundlage, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ist die Vernein ung eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nicht zu beanstanden . Dabei kann offen bleiben, ob ein besonders grobes Missverhäl t- nis bei Verträgen über die Begutachtung von Kraftfahrzeugschäden regelmäßig erst dann vorliegt, wenn der Wert der Leistung und der Wert der Gegenleistung um mindestens 90 % voneinander abweichen (so für Grundstückskaufverträge BGH , Urteil vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14 aaO ). Denn bei einem Honorar, das ca. 60 % über dem orts üblichen Honorar für eine vergleichbare Leistung liegt, ka nn ein besonders grobes Missverhältnis , das einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten zul ieße , jedenfalls noch nicht an g e- nommen werden . (2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 138 Abs. 1 BGB auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines sittenwidrigen Verhaltens zu Lasten der nicht am Vertragsschluss beteiligten Klägerin. Die Sittenwidrigkeit kann nicht damit begründet werden, dass der B e- klagte unter Ausnutz ung der Rechtsprechung des Bundesge richtshofs zur su b- jekt bezogenen Scha densbetrachtung im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. hierzu zuletzt BGH, Urteil e vom 28. Februar 2017 - VI ZR 76/16, 16 - 9 - VersR 2017, 636 Rn. 12; vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, NJW 2016, 3363 Rn. 16 m.w.N. ) mit dem Geschädigten ein das ortsübliche Honorar deutlich übersteigendes Honorar zu Lasten der letztlich erstattungspflichtigen Klägerin als Haftpflichtversicher er des Schädigers vereinbart hat . Das folgt bereits da r- aus, dass die Vor schrift des § 138 Abs. 1 BGB un ter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Interessen der Allgemeinheit oder Dritter grundsätzlich nur a n- wendbar ist, wenn beide Vertragsparteien sittenwidrig handeln (BGH , Versäu m- nisurteil vom 10 . Januar 2007 - XII ZR 72/04, NJW 2007, 1447 Rn. 13 ; Urteil vo m 27. Januar 1966 - VII ZR 16/64 , WM 1966, 495 , 496 unter I 1 m.w.N.), also die Tatsachen kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig ve r- schließen, die die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts begründen. Dafür b e- stehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte . b) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft die Voraussetzu n- gen verneint , unter denen eine Aufklärungspflicht des Beklagten gegenüber dem Geschädigten betreffend mögliche Regulierungsschwierigkeite n mit de m gegnerischen Haftpflichtversicher er angenommen werden k a nn. aa) Nach § 311 Abs. 2 , § 241 Abs. 2 BGB besteht bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses eine Aufklärungspflicht einer Vertragspartei hinsichtlich derjenigen Umstände, die erkennbar für die Willensbildung der anderen Ve r- tragspartei von ausschlaggebender Bedeutung sind , und deren Mitteilung z u- mutbar ist sowie nach Treu und Glauben erwartet werden kann. Das Bestehen und der Umfang der Aufklärungspflicht richte n sich nach den Umständen d es Einzelfalls, insbesondere nach der Person der anderen Vertragspartei und d e- ren erkennba rer Geschäftserfahrenheit oder - u nerfahrenheit. Allerdings ist eine Vertragspartei nicht gehalten, der anderen Vertragspartei das Vertragsrisiko a b- zunehmen. Grundsätz lich muss in der Marktwirtschaft derjenige, der den A b- schluss eines Vertrags beabsichtigt, selbst prüfen und entscheiden, ob dieser 17 18 - 10 - für ihn vorteilhaft ist oder nicht. Das bedeutet, dass die Interessen der Vertrag s- parteien unter Berücksichtigung des Inform ationsbedürfnisses einerseits und der Zumutbarkeit andererseits abzuwägen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 15, 28). Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof eine Aufkl ä- rungspflicht des V ermieters von Kraft fahrzeugen bejaht , wenn er einem durch einen Verkehrsunfall G eschädigten ein Mietf ahrzeug zu einem Tarif anbietet, der deutlich über dem Normaltarif auf dem örtlich relevanten Markt liegt , und deshalb die Gefahr besteht, dass d er Haftpflichtversi cher er des Schädigers nicht den vollen Tarif übernimmt ( vgl. BGH, Urteil e vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 16 ff., 29 ; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW - RR 2008, 470 ; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW - RR 2009, 1101 ) . b b) Die dem zugrunde liegenden wesentlichen Erwägungen gelten vorli e- gend entsprechend (ebenso OLG München, U rteil vom 26. Februar 2016 - 10 U 579/15 , juris ) : Ein durchschnittlicher Unfallgeschädigter gerät durch einen Verkehrsunfall nicht nur unvermitte lt, sondern in aller Regel erstmals in eine Situation, ein Schadensgutachten über sein Kraftfahrzeug einholen zu müssen. Wendet er sich an einen Gutachter, der derartige Gutachten zur Einreichung bei de m ge g- nerischen Haftpflichtversicher er auf dem Markt an bietet, geht er davon aus, dass diese r im Rahmen einer hundertprozentigen Einstandspflicht d as Gutach t- er honorar in vollem Umfang erstattet . Lieg t das vereinbarte Honorar deutlich über dem orts üblichen Honorar , besteht das Risiko, dass d er gegnerische Haf t- p flichtversicher er die Erstattung teilweise ab lehnt , weil die Kosten - bei objekt i- ver Betrachtung - den zur Herstellung erforderlichen Aufwand im Sinne des 19 20 21 - 11 - § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB übersteigen . Der Geschädigte ist in diesem Fall auf eine Auseinandersetzung m it de m gegnerischen Haftpflichtversicher er verwi e- sen und läuft Gefahr, die Differenz selbst tragen zu müssen . Diese r ihm dr o- hen de Nachteil ist dem Besteller eines Schadensgutachtens in der Regel nicht be kannt; vielmehr geht er davon aus, dass d as Gutachter honorar in vollem U m- fang zu den objektiv erforderlichen Herstellungskosten gehört und von de m gegnerischen Haftpflichtversicher er akzeptiert w ird . Demgegenüber weiß ein Gutachter, der nach Verkehrsunfällen Schaden s- gutachten über Kraftfahrzeuge zur Einre ichung bei de m gegnerischen Haf t- pflichtversicher er erstellt, dass ein deutlich über dem Ortsü blichen liegendes Honorar zu de m genannten Nachteil führen kann, und er weiß auch, dass dem Geschädigten dies in der Regel nicht bekannt ist , sondern dieser davon au s- geht, dass d as Gutachter honorar ohne weiteres in vollem Umfang ersetzt w i rd. Damit besteht zwischen den Vertragspartnern ein Informationsgefälle. Treu und Glauben gebieten es in einem solchen Fall, dass der Gutachter , der s ein e Lei s- tungen zu einem Honor ar anbietet , d as deutlich über dem orts üblichen Honorar liegt, den (unwissenden) Besteller aufklärt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass e ine Aufklärung dem Gutachter un zumutbar sei . Eine Unzumutbarkeit kann entgegen der Auffassung des Berufung sgerichts insbesondere nicht da mit begründet werden , dass ein ortsübli ches Gutachterh onorar im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB nicht zu ermi t- teln sei. Das ist unzutreffend. Or ts üblich ist eine Vergütung, die zur Zeit des Ve r- tragsschlusses nach allgemeiner Auffa ssung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, wobei Vergleichsmaßstab Leistu n gen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs sind und die Anerke n nung der Üblichkeit gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen vora ussetzt (vgl. BGH , Urt eil vom 19. November 2013 - VI ZR 363/12, NJW 2014, 1376 Rn. 12 22 23 - 12 - m.w.N. ). Bei der von Privatpersonen beauftragten Erstellung von Schadensgu t- achten über Kraftfahrzeuge nach Verkehrsunfällen zur Einreichung bei de m gegnerischen Haftpflic htversicher er handelt es sich um massenhaft durchg e- führte Geschäfte. Es besteht daher ein hinreichend großer Markt, der die Ermit t- lung einer ortsübliche n Vergütung ermöglicht. Zu diesem Zweck kann unter a n- derem auf frei zugängliche Honorarumfragen von Verb änden freier Kraftfah r- zeug - Sachverständiger, etwa des Bundesverbandes der freiberuflichen und u n- abhängigen Sachverständigen oder des Verbandes der unabhängigen Kfz - Sachverständigen e. V. , und Honorarangaben von Großanbietern, etwa der DEKRA Automobil GmbH oder des TÜV, zurückgegriffen werden, die sich auf derartige Aufträge von Privatpersonen beziehen. Dabei ist allerdings zu berüc k- sichtigen, dass die ortsübliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Satz oder gar einen festen Betrag festgelegt ist, s ondern sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite bewegen kann. Eine Übl ichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB kann sich auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben, etwa über eine Berechnung, die sich an der Schadenssumme orie n- tiert (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 Rn. 10 ff. ). Vor diesem Hintergrund kann eine Unzumutbarkeit der Aufklärung auch nicht damit begründet werden, dass dem Gutachter hierdurch eine au f- wä ndige Markterforschung aufer legt wü rde . Als Mar ktteilnehmer, der Privatpe r- sonen die Erstellung von Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge nach Ve r- kehrsunfällen zur Einreichung bei de m gegnerischen Haftpflichtversicher er a n- bietet, wird sich ein Gutachter schon aus Eigeninteresse regelmäßig einen Überblic k über die Ho norare sein er Mitbewerber verschaffen. Dies ist ihm a n- gesichts der oben angeführten frei zugänglichen und zumindest den Anbietern auf diesem Markt bekannten Quellen auch leicht möglich . - 13 - cc) Die Aufklärungspflicht richtet sich in einem solc hen Fall darauf, den Geschädigten auf das Risiko hinzuweisen, dass d er Haftpflichtversicher er das vereinbarte Honorar möglicherweise nicht in vollem Umfang erstattet. Es ist dann Sache des Geschädigten, sich kundig zu machen, etwa indem er Kontakt zu m gegn erischen Haftpflichtversicher er aufnimmt, weitere Angebote einholt oder sich anwaltlich beraten lässt (vgl. BGH , Urteil e vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 29 ; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW - RR 2008, 470 Rn. 13; vom 25. März 20 09 - XII ZR 117/07, NJW - RR 2009, 1101 Rn. 18 ) . dd) Danach kommt vorliegend eine Aufklärungspflichtverletzung des B e- klagten gegenüb er dem Geschädigten in Betracht. Denn das vom Beklagten angebotene Honorar für die Erstellung des Schadensgutachtens lag na ch dem in der Revision zugunsten der Klägerin zu unterstellenden Sachverhalt mit ca. 60 % deutlich über dem ortsüblichen Hono rar . 2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar. Nach den bisherigen Feststellungen kann ein Schaden des Geschädi g- ten nicht verneint werden. a) Da der Geschädigte so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Verhalten des Beklagten gestanden hätte, kommt es darauf an, wie er sich bei erteilter Aufklärung verhalten hätte , wobei zugunsten d es Geschädigten die Vermutung " aufklärungsrichtigen " Verhaltens streitet. Unsicherheiten darüber, ob der Geschädigte ein Schadensgutachten zu einem günstigeren und im Rahmen des Ortsüblichen liegenden Honorar eingeholt hätte, gehen deshalb zu Lasten des Be klagten (vgl. BGH , Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04 , BGHZ 168, 168 Rn. 31 ) . 24 25 26 27 - 14 - b) Steht danach fest, dass der Geschädigte bei Aufklärung nur ein Sch a- densgutachten zu einem ortsüblichen Honorar eingeholt hätte, kann er grun d- sätzlich die Differenz zu dem vereinbarten höheren Honorar als Schaden ge l- tend machen. Der Schaden entsteht dabei bereits im Zeitpunkt des Vertrag s- schluss es , weil damit der höhere und hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit ris i- kobehaftete Honoraranspruch gegen den Geschädigten begr ündet wird. Dem Geschädigten steht zunächst ein Anspruch gegen den Gutachter auf Freistellung von der Honorarverpflichtung zu, soweit diese über das ortsübliche Honorar gemäß § 632 Abs. 2 BGB hinausgeht. Hat der Geschädigte das Hon o- rar bereits vollständ ig an den Gutachter gezahlt, steht ihm als Schadensersatz ein Anspruch auf Rückzahlung in Höhe des überschießenden Betrags zu. c) Entgegen der Auffassung des Beklagten entfällt der Schaden nicht im Wege der Vorteilsausgleichung dadurch, dass die Klägeri n dem Geschädigten das Honorar nach einem Rechtsstreit aufgrund des zu ihrem Nachteil ergang e- nen Urteils in vollem Umfang erstattet hat. Allerdings hat die Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten für den Geschädigten letztlich auch zu dem Vorteil geführt, dass die Klägerin ihm nach den Grundsätzen der subjektbezogenen Schadensbetrachtung das Honorar in vollem Umfang erstattet hat. Dieser Vorteil führt bei wertender B e- trachtung jedoch nicht zu einem Erlöschen des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten, sondern kann nach Abtretung von der Klägerin geltend gemacht werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte vom Schädiger wegen Beschädigung eine s Kraftfahrzeuges aufgrund eines Verkehrsunfalls gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB den zur Wiederherstellung objektiv erforderlichen Geldbetrag erstattet verlangen. Hierzu gehört grundsät z- 28 29 30 31 32 - 15 - lich auch die Erstattung der objektiv erforderlichen Gutachter kosten. Als erfo r- derlichen Herstellungsaufwand sind die Ko sten anzusehen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des G e- schädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig ersche i- nen. Der Geschädigte ist dabei nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Ra hmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbeh e- bung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufz u- wendenden Kosten beeinflussen kann. Unter Berücksichtigung des Zieles der Schadensrestitution - nämlich, de m Geschädi gten bei voller Haftung des Sch ä- digers einen möglichst vollständigen Schadensausgleich zukommen zu lassen - ist allerdings Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten zu ne h- men. Daher sind bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforde rlich ist, insbesondere auch seine Erkenntnis - und Einflussmöglichkeiten sowie die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu berücksicht i- gen, sog enannte subjektbezogene Schadensbetrachtung . Zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Markt s zwecks Beauftragung eines möglichst günstigen Gutachters ist er nicht verpflichtet (vgl. BGH, Urteil e vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, NJW 2016, 3092 Rn. 13; vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, NJW 2014, 3151 Rn. 14 f.; Urteil vom 11. Februar 2014 - VI Z R 225/13, NJW 2014, 1947 Rn. 7 ; jeweils m.w.N. ). Liegt das mit dem Gutachter vereinbarte und vom Geschädigten beglichene Honorar über dem orts üblichen Honorar , ist dies j e- doch für den Geschädigten nicht erkennbar, ist es folglich dennoch erstattung s- fähig. Bei wertender Betrachtungsweise dient die Erstattung sfähigkeit solcher Kosten unter dem Gesichtspunkt der subjektbezogenen Schadensbetrachtung damit allein dem Schutz des Geschädigten . Erstattet d er Haftpflichtversicher er auf dieser Grundlage dem Geschädig ten seinen Aufwand für das Gutachterh o- norar , soll dies mithin nicht den wegen Aufklärungspflichtverletzung schaden s- ersatzpflichtigen Gut achter entlasten. - 16 - 3 . Auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch des Beklagten auf Erstattung restlichen Ho norars aus abgetretenem Recht des Geschädigten kann danach nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung b e- jaht werden. Denn der Beklagte verhielte sich treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn er einen Anspruch durchsetzen wollte, obwohl er verpf lichtet wäre, das Erlangte sofort wieder herauszugeben (dolo - agit - Einwand). III. Die Sache ist danach aufzuheben und zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.10.2015 - 30 C 5176/14 (75) - LG Frankfurt a m Main, Entscheidung vom 04.03.2016 - 2 - 15 S 112/15 - 33 34
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