BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 96/12 Verkündet am: 19. Dezember 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 269, 275, 323, 326, 4 34, 437, 440 a) Ein taugliches Nacherfüllungsverlangen muss auch die Bereitschaft des Käufers umfassen, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mänge l- rügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Der Verkä u- fer ist de shalb nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm am Erfüllungsort der Nacherfüllung die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung gegeben hat (Bestätigung von BGH, NJW 2010, 1448, und BGHZ 189, 196). b) Das Rücktrittsrecht des Gläubigers nach § 326 Abs. 5 BGB besteht im Falle so genannter wirtschaftlicher Unmöglichkeit nur und erst dann, wenn der Schuldner gemäß § 275 Abs. 2 BGB von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. BGH, Urteil v om 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12 - LG Berlin AG Berlin - Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Ac hilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 20. Februar 2012 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25. Juli 2012 aufgehoben. Der Rechtsstr eit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten d es Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im April 2009 bot die im Raum Berlin wohnhafte Beklagte zu 1 über die Internet - Versteige rungsplattform eBay ein gebrauchtes Motorkajütboot nebst Bootsanhänger (Trailer) zum Verkauf an. Das Boot, das der Vater der Bekla g- ten zu 1, der Beklagte zu 2 , im Oktober 2007 erworben hatte, beschrieb sie d a- bei unter anderem wie folgt: " Holzboot mit einem Kunststoffüberzug über den Rumpf. Das hat den Vorteil, dass es Dicht ist und man weniger Pfleg e- aufwand hat. Es ist ein schönes kleines Wanderboot, nix für Raser. Auf dem Boot kann man bequem zu zweit schlafen und ein Kind hat auch noch Platz. Es verfügt über genügend Stauraum für längere Entd e- und es gehört auch ein Trailer dazu der angemeldet ist und TÜV bis 09/09 hat. Man kann a l- 1 - 3 - Lieferung: Das Boot muss in Berlin abgeholt werden oder kann gegen 0,50 Da es sich um gebrauchtes Boot handelt, verkaufe ich es ohne jegliche " Die in Berlin wohnhafte Klägerin zu 1 gab daraufhin mit 2.510 höchste Geb ot ab und vereinbarte mit der Beklagten zu 1 die Lieferung des Boot e s gegen Zahlung von 20 zu 2, der mit dem Ehemann der Klägerin zu 1, dem Kläger zu 2, einen Kaufve r- trag über das Boot zu einem Kaufpreis von 2. 010 r- trag über einen Bootstrailer zu einem Kaufprei s von 500 fertigte . In diesen von den Klägern durch Barzahlung erfüllten Kaufverträgen, in denen eine Gewäh r- leistung ebenfalls ausgeschlossen worden war, war en als Verkäufer de r B e- kla g te zu 2 und als Käufer beide Kläger genannt. Kurz darauf stellten die Kläger am Boot Schimmelstellen fest, die sie g e- genüber dem Beklagten zu 2 bemängelten. Nachdem die Beklagte zu 1 auf e i- ne fehlende Kenntnis des Mangels und im Übrigen auf den v ereinbarten G e- währleistungsausschluss hingewiesen hatte, ließen die Kläger das Boot begu t- achten und dafür dessen Beplankung abnehmen. Noch am gleichen Tage e r- klärten sie mit Schreiben vom 29. April 2009 den Rücktritt von den Kaufvertr ä- gen, weil das Boot in seiner Holzsubstanz stark beschädigt und deshalb nicht mehr seetauglich sei und im Hinblick auf geschätzte Reparaturkosten von 15.000 ä- rung nebst der darin ausgesprochenen Aufforderung z ur Rückabwicklung des Vertrages wiederholten sie durch Anwaltsschreiben vom 15. Mai 2009, nac h- dem der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 12. Mai 2009 eine Rückabwicklung unter Hinweis auf die Möglichkeit der Kläger, das Boot vor dem Kauf zu besic h- tigen, sowie den vereinbarten Gewährleistungsausschluss verweigert hatte. Wenig später überführten die Kläger das Boot zur Insel Usedom, wo es seither untergestellt ist. Auf eine im Verlauf des ersten Rechtszugs ergangene Auffo r- 2 3 - 4 - derung der Kläger, sich binnen Wochenfri st bereit zu erklären, die Mängel am Boot zu beseitigen , erklärten die Beklagten, sich das Boot in Berlin auf berec h- tigte Mängel ansehen und solche, falls vorhanden, beseitigen zu wol len . Die Kläger boten demgegenüber eine Besichtigung auf Usedom an, zu de r es nicht kam. Das Amtsgericht hat die Klage, die auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Kajütbootes und des Trailers sowie auf Za h- lung der Transport - un d Unterstellkosten für das Boot, der Kosten für die A n- meldung und Versicherun g des Trailers, auf Erstattung ihrer vorgerichtliche n Anwaltskosten und auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für alle weiteren Schäden gerichtet ist, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die B e- klagten unter Abänderung dieses Urteils zur Zahlu ng von 2.510 gegen Übergabe des Boots und des Trailers sowie zur Zahlung weiterer 1.821,17 - jeweils nebst Zinsen - und außerdem zum Ersatz aller weiteren Schäden verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision e r- streben die Beklagten die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entsche i- dung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausge führt: Beide Kläger könnten von beiden Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrages beanspruchen, da sowohl der Kläger zu 2 als auch der Beklagte 4 5 6 7 - 5 - zu 2 durch ihre Einbeziehung in die anschließend gefertigten schriftlichen Kau f- verträge einvernehmlich als zusätzliche Vertragsparteien in die Verträge eing e- treten seien. Das verkaufte Kajütboot sei mangelhaft, da ihm die vereinbarte Beschaffenheit einer Seetauglic h keit fehle . Die Beschreibung des Bootes im eBay - Angebot, wonach man damit auf Reisen gehen könne , sei als Bescha f- fenheitsangabe im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahin zu verstehen, dass es grundsätzlich seetüchtig b eziehungsweise als Boot einsatzbereit sei. Daran fehle es, weil das Boot nach dem auch von den Beklagten zuletzt nicht mehr in Abrede gestellten Ergebnis des eingeholten Sachverständigen gutac h- tens zum Zeitpunkt der Übergabe an die Kläger einen erheblichen, die Seetüc h- tigkeit ausschließenden Pilzbefall aufgewiesen habe. Gegenüber der getroff e- nen Beschaffenheitsvereinbarung habe der Gewäh rleistungsausschluss keine Wirkungen entfalten können, da er nicht für Eigenschaften gelte, die durch B e- schaffenheitsangaben des Verkäufers näher beschrieben wo rden seien . Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts scheitere der Rücktritt vom Kaufvertrag a uch nicht daran, dass die Kläger den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätten. Zwar sei eine Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung nicht wirksam erfolgt. Denn aus den vorgerichtlichen telefonischen Kont akten der Parteien sowie aus deren a n- schließender schriftlicher Korrespondenz lasse sich eine solche Fristsetzung nicht eindeutig entnehmen, da die Kläger nach Kenntnisnahme vom Pilzbefall des Bootes von den Beklagten allein die Rückabwicklung des Vertrage s, nicht dagegen etwaige Nachbesserungsarbeiten der Beklagten verlangt oder sonst zur Debatte gestellt hätten. Ebenso wenig habe in der im Verlauf des Recht s- streits erfolgten Aufforderung zur Nachbesserung eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung geleg en , da d ie Kläger ihrem Nachbesserungsverlangen zu Unrecht Usedom als Erfüllungsort zugrunde gelegt hätten und sich dadurch nicht bereit erklärt hätten, den Beklagten das Boot in Berlin als dem richtigen Erfüllungsort zur Verfügung zu stellen. Denn das Boo t sei nach eigenem Vo r- 8 - 6 - trag der Kläger auf Usedom lediglich im Hinblick auf die beabsichtigte Rüc k- übertragung an die Beklagten untergestellt worden, und es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass es sich dort sonst bestimmungsgemäß befunden hätte. Eine Fr istsetzung zur Nacherfüllung sei vorliegend aber gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 326 Abs. 5, § 275 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen. Insoweit bestimme § 326 Abs. 5 BGB, dass der Gläubiger gemäß § 323 BGB auch ohne die in dessen Absatz 1 grundsätzlich erforderlic he Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten könne, wenn der Schuldner seinerseits nach § 275 BGB nicht zu leisten brauche. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Wegfall einer Nacherfüllungspflicht der Beklagten lägen in allen in Betracht kommenden A l- ter nativen vor. Zum einen sei d ie Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB objektiv unmöglich, da bei einem Stückkauf wie dem v orliegenden nicht ersichtlich sei, dass die Möglichkeit der Lieferung eines gleichwertigen Ersatzbootes be standen ha be . Zum anderen habe den Bekla g- ten hinsichtlich eines Mangelbeseitigungsverlangens jedenfalls ein Leistung s- verweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB zugestanden. Denn anders als bei einem Unfallfahr zeug sei nach dem eingeholten Sachverständ igengu t- achten die Befreiung des Bootes vom Pilzbefall grundsätzlich möglich. Insoweit könne auch dahinstehen, ob ein solcher B efall - vergleichbar mit einem früheren Unfallschaden - dem Boot selbst im Falle vollständiger Beseitigung wegen einer in den Auge n des Verkehrs möglicherweise fortdauernden Minderung des Ve r- kehrswertes weiterhin als nicht behebbarer Mangel angehaftet hätte. Jedenfalls liege hier ein Fall der wirtschaftlichen Unmöglichkeit vor, da nach dem Sachve r- ständigengutachten die zur vollständi gen Beseitigung des Pilzbefalls und damit zur Herstellung der dauerhaften Seetüchtigkeit des Bootes erforderlichen Mä n- gelbeseitigungskosten 12.900 , also m ehr als das A chtfache des auf 1.400 zu schätzenden Zeitwert s des Bootes , betrügen . 9 - 7 - D er Anwend barkeit des § 326 Abs. 5 BGB stehe nicht ent gegen, dass § 275 Abs. 2 BGB vom Ansatz her dem Schuldner lediglich ein - h ier von den Beklagten nicht geltend gemachtes - Leistungsverweigerungsrecht einräume, das er gegen de n Erfüllungsanspruch des Gläubigers zunächst einwend en müsse, um tatsächlich von der Leistung befreit zu werden. Anders als § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB, der au sdrücklich (nur) dem Schuldner ein Recht auf Ve r- weigerung der Nacherfüllung gebe, regele § 326 Abs. 5 BGB ein Rücktrittsrecht des Gläubigers und knüpfe dafür an die Voraussetzungen des § 275 BGB an. Hieraus folge, dass der Gläubiger auch dann ohne Fristset zung zur Nachbess e- rung vom Vertrag zurücktreten könne, wenn objektiv ein auffälliges Missverhäl t- nis zwischen dem Nachbesserungsaufwand des Schuldners und dem objekt i- ven Leistungsinteresse des Gläubigers bestehe, selbst wenn der Schuldner sich darauf nicht (ausdrücklich) berufen habe. Allein das deutliche Überschre i- ten objektiv akzeptabler Nachbesserungskosten rechtfertige es, bereits aus dem objektiven Bestehen eines Leistungsverweigerungsrecht s des Schuldners ein an keine Fristset zung gebundenes Rücktritts recht des Gläubigers im Sinne des § 326 Abs. 5 BGB herzuleiten, da dann unter keinem erdenklichen G e- sichtspunkt eine Nachbesserung in Betracht komme, diese vielmehr völlig l e- bensfremd wäre. Dagegen spreche nicht, dass im Rahmen des wortgleichen § 326 Ab s. 1 BGB allgemein die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts ve r- langt werde. Denn im Gegensatz zu § 326 Abs. 1 BGB, der dem Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung nehme, weil er zuvor aufgrund objektiver U n- möglichkeit seiner Leistung oder s einer Berufung auf ein Leistungsverweig e- rungsrecht gemäß § 275 Abs. 2 BGB von seiner eigenen Leistungspflicht befreit worden sei, regele § 326 Abs. 5 BGB das Rücktrittsrecht des Gläubigers und lasse den Rücktritt auch dann ohne Fristsetzung gemäß § 323 Abs . 2 BGB zu, wenn die Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 BGB vorlägen. Eine Anwendung dieser Norm auf Fälle mangelhafter Leistung im Rahmen eines Kaufvertrages 10 11 - 8 - könne namentlich mit Blick auf § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur dann sinnvoll erfo l- gen, wenn bereits die objektiven Voraussetzungen des Leistungsverweig e- rungsrechts gemäß § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB genügten, um die grundsätzlich erforderliche Fristsetzung zur Nachbesserung entbehrlich zu machen. Denn lägen die se Voraussetzungen objektiv vor, könne vernünftigerwe ise niemand damit rechnen, dass der Schuldner eine Nacherfüllung auch nur in Betracht ziehe, so dass es auch objektiv nicht in seinem Interesse liege, vom Gläubiger zur Nacherfüllung aufgefordert zu werden. Wollte man hier dennoch die Ber u- fung auf ein Leis tungsverweigerungsrecht verlangen, hätte § 326 Abs. 5 BGB für die vorliegende Fallgestaltung keine praktische Bedeutung mehr, da das Leistungsverweigerungsrecht regelmäßig ohnehin erst auf eine entsprechende Aufforderung des Gläubigers zur Nachbesserung au sgeübt würde. I n dem hier vorliegenden Fall einer wirtschaftlich offensichtlich unsinnigen Nachbesserung sei eine dahin gehende Fristsetzung deshalb entbehrlich gewesen , zumal auch keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass für die Beklagte n entgegen all er Lebenswahrscheinlichkeit eine Nachbesserung in Betracht gekommen wäre und sie lediglich die unterbliebene Aufforderung der Kläger daran gehindert h a- b e. Von dem danach wirksam erklärten Rücktritt der Kläger sei nicht nur das verkaufte Kajütboot, sondern auch der Trailer betroffen, da es sich um ein ei n- heitliches Geschäft gehandelt habe und davon auszugehen sei, dass die Kläger am Trailer als Teilleistung kein Interesse hätten, so dass die Kaufverträge in s- gesamt rückabzuwickeln seien und die Beklagten die weiteren Kosten als Ve r- wendungs - oder Schadensersatz zu erstatten hätten. 12 - 9 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht, das unangegriffen nicht nur die Klägerin zu 1 und den Beklag ten zu 1, sondern auch den Kläger zu 2 und Beklagten zu 2 als Ve r- tragspartner des Kaufvertrages angesehen hat, hat hinsichtlich einer See - oder Wassertauglichkeit des verkauften Kajütboots zwar rechtsfehlerfrei das Vorli e- gen einer vom Gewährleistungsaussch luss nicht erfassten Beschaffenheitsve r- einbarung bejaht. Ebenso wenig ist es aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen der von ihm geprüften kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte ( § § 437, 439, 440, 323 Abs. 1 BGB) eine (wirksame ) Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten hat. Rechtsfehlerhaft hat es jedoch angenommen, dass die Kläger den Rücktritt wegen wirtschaftliche r Unmöglichkeit der Nac h- besserung auch ohne da hingehende Einrede der Be klagten a uf § 326 Abs. 5 BGB stützen können. 1. Entgegen der Auffassung der Revision konnte das Berufungsgericht aus den Erklärungen , mit den en die Beklagte zu 1 im eBay - Angebot eine Ei g- nung des Kajütboots zum Wasserwandern hera usgestellt hat, eine Beschaffe n- heitsvereinbarung zu dessen See - und Wassertauglichkeit herleiten, die - wie das Berufungsgericht mit sachkundiger Hilfe unangegriffen festgestellt hat - aufgrund des umfangreichen Pilzbefalls am hölzernen Bootskörper bei Übe rg a- be des Bootes nicht mehr gegeben war. a) Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ein Sachmangel der Kaufsache vor, wenn dieser eine vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Dazu ist es nicht erfo r- derlich, dass bestimmte Beschaffenheitsanforderungen ausdrücklich festgelegt werden. Eine solche Vereinbarung kann sich vielmehr auch aus den Umstä n- 13 14 15 16 - 10 - den des Vertragsschlusses wie etwa dem Kontext der dabei geführten Gespr ä- che oder den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben (Senatsurteil vom 17. März 20 10 - VIII ZR 253/08, WM 2010, 990 Rn. 1 3 ). In s- besondere kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Wi l- lensübereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenst and zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt (Senatsurteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 9 unter Hinweis auf BT - Drucks. 14/6040 , S. 213). Ebenso ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen der Verkäufer bei Vertra gsschluss die Eigenschaften der verkauften S a- che in einer bestimmten Weise beschreibt und der Käufer vor diesem Hinte r- grund seine Kaufentscheidung trifft, die Erklärungen des Verkäufers ohne W e i- teres zum Inhalt des Vertrages und damit zum Inhalt eine r Besc haffenheitsve r- einbarung werden (BT - Drucks. 14/6040 , S. 212). So liegt es bei der erforderl i- chen Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2012 - VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723 Rn. 25) , die das Berufungsg e- richt in rechts fehlerfreier Weise tatrichterlich gewürdigt hat, auch hier. b) Das Berufungsgericht hat bei dieser Würdigung an eine in der Ang e- botsbeschreibung mehrfach z um Ausdruck gebrachte Eignung des Kajütboots zum ausgedehnten Wasserwandern angeknüpft . Das lässt ungeachtet des Einwandes der Revision , die Aussage, man könne mit dem Boot auf Reisen gehen, beziehe sich lediglich auf den gleichzeitig angebotenen Trailer und d ie damit verbundene Transport - und Mitnahmemöglichkeit, keinen Rechtsfehler erkennen . Das Vers tändnis des Berufungsgerichts liegt, wie etwa der in der A n- gebotsbeschreibung enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit längerer Entd e- ckungstouren und den dafür vorhandenen Stauraum zeigt, im Gegenteil na he . Zudem liegt es auf der Hand, dass ein Kaufinteresse nt die für einen künftigen Gebrauch des Kajütboots zentrale Beschaffenheitsaussage einer See - und Wassertauglichkeit zur Grundlage seines Kaufentschlusses macht. 17 - 11 - Zumindest für einen Einsatz des Bootes als Wanderboot ist, wie das B e- rufungsgericht unter B ezugnahme auf die dahingehenden Ausführungen des Amtsgerichts weiter angenommen hat, eine nach den am Bootsrumpf festg e- stellten Schäden nicht mehr gegebene See - oder Wassertauglichkeit unabdin g- bar . Es begegnet deshalb keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufung s- gericht in der Angebotsb eschreibung - vergleichbar mit der Beschreibung eines Kraftfahrzeugs als fahrbereit, mit der die Eignung zu einer gefahrlosen Benu t- zung bei bestimmungsgemäßem Gebrauch, insbesondere das Fehlen von ve r- kehrsgefährdenden Mänge ln zugesagt wird (Senatsurteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67 Rn. 21, 25 mwN ) - die Grundlage eine s von den Beklagten jedenfalls konkludent angenommenen Beschaffenheitsa n- gebots gesehen hat und daran anknüpfend zu dem Ergebnis gelangt i st , dass das Kajütboot diesen Beschaffenheitsanforderungen nicht gerecht wird , weil dem Bootsrumpf aufgrund seiner Schäden das dafür erforderliche Mindestmaß an Stabilität und Stoßfestigkeit fehlt . c) Es steht weiter im Einklang mit der Rechtsprechung d es Senats, dass das Berufungsgericht den zwischen den Parteien vereinbarten Gewährlei s- tungsausschluss nicht auf die genannte Beschaffenheitsvereinbarung bezogen hat (Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31). 2. S oweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit eines Rücktritts nach § 43 7 Nr. 2 , § 440 Satz 1 , § 323 Abs. 1 BGB verneint hat, weil es eine (wirks a- me) Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristse t- zung nicht für entbehrlich gehalten hat , mach t die Revisionserwiderung im W e- ge d er Gegenrüge ohne Erfolg geltend, dass die Beklagten bereits mit i hrer E - Mail vom 29. April 2009 durch den dortigen Hinweis auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss jegliche Gewährleistungsansprüche endgültig a b- 18 19 20 - 12 - gel ehnt hätten und damit der Weg für einen sofortigen Rücktritt vom Vertrag frei gewesen sei. a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Amtsgerichts und dessen Würdigung des Inhalts des vorau s gegangenen Telefonkontakts der besa gten E - Mail eine solche endgültige Anspruchsable h- nung nicht entnehmen können. Dagegen bringt die Revisionserwiderung nichts Durchschlagendes vor , sondern setzt lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung durch das Berufungs gericht. Das gilt umso mehr, als an die tatsächlichen Voraussetzungen für die B e jahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind, die nur vorliegen, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen V ertragspflichten nicht nachkommen werde. Insbesond e- re kann in dem bloßen Bestreiten von Mängeln eine endgültige N ach e rfüllung s- verweigerung noch nicht ohne Weiteres, sondern nur dann gesehen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rech tfertige n, dass der Schuldner über das B estreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen e r- scheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen la s- sen (Senatsurt eil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, WM 2006, 1355 Rn. 25 mwN). Dazu stellt das Berufungsgericht nichts fest. Ebenso wenig zeigt die Revisionserwiderung übergangenen Sachvortrag auf. Im Gegenteil verhält es sich so, dass die Kläger jedenfalls bis zu ihrer Mängelbeseitigungsaufford e- rung vom 22. Januar 2010 selbst davon ausgegangen sind, sich auf eine Nac h- erfüllung der Beklagten nicht einlassen zu müssen, und ihnen dementspr e- chend dazu auch keine Gelegenheit eingeräumt haben. Es erscheint aber - wie auc h die Reaktion der Beklagten auf das Schreiben vom 22. Januar 2010 zeigt - nicht ausgeschlossen, dass die Beklagten bei einer an sie gerichteten Nacherfüllungsaufforderung ihre bis dahin geäußerte Haltung aufgegeben hä t- 21 22 - 13 - ten und der Möglichkeit einer Nacherf üllung näher getreten wären (vgl. Senat s- urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, aaO). b) V on der Revisionserwiderung unbeanstandet ist das Berufungsgericht weiter rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass auch in der Nacherfüllung s- au f forderung vom 22. Januar 2010 k eine den Anforderungen des § 323 Abs. 1 BGB genügende Fristsetzung zur Nacherfüllung gelegen hat , da die Kläger i h- rem Nachbesserungsverlangen zu Unrecht Usedom als Erfüllungsort zugrunde gelegt und sich dadurch nicht bereit erklärt haben , den Beklagten das Boot in Berlin als dem richtigen Erfüllungsort zur Überprüfung der Mängelrügen und einer daran gegebenenfalls anknüpfenden Nacherfüllung zur Verfügung zu ste l- len . Dies e Beurteilung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, w onach zum einen ein taugliches Nacherfüllungsverlangen auch die Berei t- schaft des Käufers umfass en muss , dem Verkäufer die Kaufsache zur Überpr ü- fung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen , und der Verkäufer ni cht verpflichtet ist, sich auf ein Nac h- erfüllung sv erlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12) . Zum ander en setzt dies eine Zurverfügungstellung am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung , voraus. Für dessen Bestimmung ist im Kaufrecht die allgemeine Vorschrift des § 269 Abs. 1 BGB maßgebend mit der Folge, dass bei einem - hier gegebenen - F ehlen vertraglicher Vereinbarungen über den Erfüllungsort auf die jeweiligen Umstände, insbesondere auf die Natur des Schuldverhältni s- ses abzustellen ist und dass dann, wenn sich hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen lassen, der Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusi e- deln ist, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhäl t- nisses seinen Wohnsitz (§ 269 Abs. 2 BGB) hatte (Senatsurteil vom 13. April 23 24 - 14 - 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 29 ff. mwN). Es begegnet keinen rec htlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang entscheidend auf den übereinstimmenden Wohnsitz der Parteien im Raum Be r- lin abgestellt und dem Umstand , dass das Boot lediglich zum Zwecke der U n- terstellung nach Usedom verbracht worden wa r, keine für die Bestimmung des Erfüllungsortes entscheidende Bedeutung beige legt hat. 3. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht gleichwohl eine Fristsetzung der Kläger zur Nacherfüllung für entbehrlich geha l- ten hat, weil e s die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts nach § 326 Abs. 5 BGB für gegeben erachtet hat. a) Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, w o- bei auf den Rü cktritt § 323 BGB mit der Maßgabe entsprechende Anwendung findet, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. D as Berufungsgericht hat es dahi n- stehen lassen, ob der Pilzbefall des Bootsrumpfes wegen einer selbst bei vol l- ständiger Schadensbeseitigung möglicherwe ise verbleibenden Wertminderung schon für sich allein als ein unbehebbarer Mangel anzusehen und daher von der objektiven Unmöglichkeit einer vollständigen Mangelbeseitigung mit der Folge einer dahingehenden Leistungsfreiheit der Beklagten gemäß § 275 Abs. 1 BGB auszugehen ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn. 23) . Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass ein im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unbehebbarer Mangel nicht vorliegt. b) Das Berufungsg ericht hat ein Rücktrittsrecht der Kläger nach § 326 Abs. 5 BGB - und damit ohne eine Fristsetzung zur Nacherfüllung - wegen so genannter wirtschaftlicher Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB für gegeben erachtet. Das ist nicht richtig. Dem Berufungsgerich t ist zwar insoweit beiz u- pflichten, als es angesichts des groben Missverhältnisses zwischen den mit 25 26 27 - 15 - i- chen Un möglichkeit bejaht hat. Nicht gefolgt werden kann ihm jedoch, soweit es die G eltendmachung eines hierauf gestützten Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten für entbehrlich gehalten hat. G enauso wie § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB , der nur dann zur Anwendung kommt, wenn der Schuldner entweder wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB oder wegen Erhebens der Einrede nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB nicht zu leisten braucht (BT - Drucks. 14/6040, S. 188), verlangt auch § 326 Abs. 5 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut für das darin geregelte Rücktrittsrecht , dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, also nach einer dieser Bestimmungen von seiner Primärl eistungspflicht frei ( geworden ) ist . Anders als im Fall der echt en Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB führt eine so genannte wirtschaftliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung nach § 275 Abs. 2 BGB aber nur und erst dann zu einer Befreiung des Schuldners von sei ner Primärl eistungs pflicht , wenn er sich hierauf durch G eltendmach ung s eines Leistungsverweigerungsrechts beruft . Das gilt uneingeschränkt auch für den hier gegebenen Fall, dass das Missverhältnis zwischen dem (Nach - ) Erfüllungsaufwand (hier: Mängelbeseitigungskosten) und dem Interesse des Gläubigers am Erhalt der Primärleistung ( hier: Erhalt des Bootes in mangelfre i- em Zustand) besonders krass ist . Davon sollte nach der Gesetzesbegründung im Übrigen noch nicht einmal in Fällen der so genannten faktischen Unmöglic h- keit, bei de nen die Behebung des Leistungshindernisses lediglich theoretisch möglich erscheint, selbst wenn sie kein vernünftiger Gläubiger ernsthaft erwa r- ten kann, eine Ausnahme zu machen sein (BT - Drucks. 14/6040, S. 129 f.). E in Bedürfnis, für solche Fallgestaltunge n vom Erfordernis einer Ge l- tendmachung des Leistungsverweigerungsrecht s durch den Schuldner abzus e- hen, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gegeben . Vie l- 28 29 - 16 - mehr ist für Fälle, in denen eine Ungewissheit darüber besteht, ob eine Nache r- füllun g unmöglich ist oder ob der Schuldner sich auf eine (wirtschaftliche) U n- möglichkeit berufen wird, bereits im Gesetzgebungsverfahren auf die Möglic h- keit des Gläubigers hingewiesen worden, dem Schuldner eine angemessene F rist zur Nacherfüllung zu setzen und nach fruchtlosem Fristablauf gemäß § 323 Abs.1 BGB vom Vertrag zurückzutreten (BT - Drucks. 14/7052 , S. 183, 193). III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand h a- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache ist nich t zur End - entscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Pilzbefall des Bootsrumpfes wegen einer selbst bei vollständiger Schadensbe seitigung möglicherweise verbleibenden Wertminderung schon für sich allein als ein unbehebbarer Mangel anzusehen und daher von der objekt i- ven Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) einer vollständigen Mangelbeseitigung auszugehen ist. Ebenso wenig hat das Berufu ngsgericht - worauf die Revis i- onserwiderung gleichfalls hinweist - Feststellungen zu einer von den Klägern geltend gemachten arglistigen Täuschung der Beklagten über den Zustand des Bootsrumpfes und einer in diesem Fall gegebenen Unbeachtlichkeit des G e- wäh rleistungsausschlusses nach § 444 BGB getroffen. Die Sache ist daher zur 30 - 17 - neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG B erlin - Mitte, Entscheidung vom 17.11.2010 - 7 C 305/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 20.02.2012 - 52 S 5/11 -
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