ECLI:DE:BGH:2018:231018BVIIIZR96.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 96/16 vom 23. Oktober 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2018 d urch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. B ünger , Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen . Gegenstandswert de s Revisionsverfahrens : 948.485,85 Gründe: I. Die Beklagte war ein rechtlich selbständiges Unternehmen der sog e- nannten mk - Unternehmensgruppe, das unter der Marke " C . - E . " ve r- schiedene, unter anderem von ihr als " Versorgung mit Nutzenergie (Licht, Kraft, Wärme und Kälte) " bez eichnete Leistungen im Energiebereich anbot. Die Klägerin, eine von vier in Deutschland tätigen Übertragungsnetzb e- treiberinnen , hat die Beklagte auf Abschlagszahlungen hinsichtlich der sog e- nannte n EEG - Umlage nach dem Erneuerbare - Energien - Gesetz für die M onate Juni 2011 bis Oktober 2013 sowie auf Vorlage einer geprüfte n Endabrechnung über die von der Beklagten an Letztverbraucher in den Jahren 2011 und 2012 gelieferten Energiemengen in Anspruch genommen. D ie Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass si e nicht zur Zahlung der EEG - Umlage herangezogen werden könne, weil sie an ihre Kun den keinen Strom, sondern lediglich " Nutzenergie " liefere. Die " U . U . GmbH & Co. KG " , welche Strom bis zum Anschlusspunkt und Zähler liefere, 1 2 3 - 3 - stelle de r " mk - (im Folgenden: mk - ) beides Unternehmen der mk - Unternehmensgruppe Primärenergie in Form von Strom zur Verfügung. Diese wandele den Strom in Nutzenergie um, welche die Beklagte dann we iterliefere. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist - mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforde rung - ohne Erfolg gebli e- ben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Klageabwe isungsantrag zunächst weiter verfolgt, während sich die Kläg e- rin mit ihrer Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Zinsforderung gewandt hat. Nachdem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten durch Beschlus s des AG Chemnitz vom 26. Se p- tember 2017 (10 IN 97/17) mangels Masse abgelehnt worden war , haben die Parteien auf entsprechenden Hinweis des Senats zur - unter Beachtung der Besonderheiten des vorliegenden Falles - entfallenen Parteifähigkeit der B e- klagten den Rechtsstreit in der Hauptsache , unter Stellung wechselseitiger Ko s- tenanträge, übereinstimmend für erledigt erklärt. II. G emäß § 91a Abs. 1 ZPO war über die Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitsta n- des zu entscheiden. D anach wa ren die Kosten der Beklagten aufzuerle gen, die nach der gebotenen summarischen Prüfung im Rechtsstreit voraussichtlich u n- terlegen wäre. 4 5 6 - 4 - 1. Die Erledigungserklärungen sind wirksam. Eine Erledigung der Haup t- sache kann noch im Revisionsverfahren erklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2011 - IX ZR 244/09, NJW - RR 2012, 688 Rn. 6) und ihr kann vo r- liegend auch seitens der nicht mehr parteifähigen Beklagten zugestimmt we r- den (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 198 1 - VI ZR 21/80, NJW 1982, 238 unter A II 2). 2. Die Revision der Beklagten wäre voraussichtlich erfolglos gewesen. Die angegriffene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung ( § 545 Abs. 1, § 546 ZPO ) . a ) Der Klägerin stand nach der vorliege nd anzustellenden summarischen Prüfung ( st. Rspr. ; vgl. BGH, B eschl ü ss e vom 19. Oktober 2004 - VIII ZR 327/03, WuM 2004, 725 unter II; vom 28. Oktober 2008 - VIII ZB 28/08, NJW - RR 2009, 422 Rn. 5; vom 20. Juni 2012 - XII ZR 131/10, juris Rn. 1 ) ein A n- spruc h auf Zahlung der EEG - Umlage nach § 37 Abs. 1 und 2, § 39 EEG 2009 beziehungsweise § 37 Abs. 2 EEG 2012 sowie auf Vorlage einer geprüften Endabrechnung zu. Die auf einer sorgfältigen Würdigung aller vorgetragenen Umstände b e- ruhende Beurteilung des Beru fungsgerichts, auf die der Senat Bezug ni mmt , dass es sich bei den von der Beklagten mit ihren Kunden abgeschlossenen Ve r trägen nicht um Energiedienstleistungsverträge (etwa im Sinne eines Contracting) handel e , sondern um die Lieferung von Strom an Letztve rbra u- cher, für die eine EEG - Umlage anf alle , lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere hat das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung zu Recht nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Bestimmungen zwischen der Bekla g- ten und ihren Kunden abgestellt , sondern zutreffend das Gesamtbild der übe r- nommenen Leistungen berücksich tigt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 2016 7 8 9 10 - 5 - - EnVZ 30/15, juris Rn. 29). Insoweit hat das Berufungsgericht in revisionsrech t- lich nicht zu beanstandender Weise (unter andere m) darauf abgestellt, dass weder eine Erfas sung noch eine Abrechnung des Umwandlungsprodukts " Nutzenergie " stattgefunden habe und nicht ersichtlich sei , welche " Umwan d- lungsleistung " die mk - vorgenommen und durch welche Tätigkeit sie den ihr gelieferte n Strom in " Nutzenergie " umgewandelt habe . Die hierauf gestützte Würdigung des Berufungsgerichts, dass die von der Beklagten herangezog e- nen und nicht zu den tatsächlichen Umständen passenden Vereinbarungen e i- ne in Wahrheit nicht stattfindende Umwandlung in Nutzenergie lediglich vortä u- schen sollten, ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern . Soweit sich die Beklagte d a- rauf ber ufen hat , es habe sich um nicht der Umlagepflicht unterliegenden " Au s- landsstrom " gehandelt, hat das Berufungsgericht diese n erstmals zweiti nstan z- lich gehaltene n Vortrag zutreffend bereits nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO als ausgeschlossen angesehen. b ) Da eine Entscheidung über die Hauptsache angesichts der überei n- stimmende n Erledigungserklärungen nicht mehr zu treffen ist , kommt e i n e V o r- lage weder an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV (vgl. EuGH, Urteil e vom 12. März 1998 - C - 314/96, juris - Leitsatz; vom 15. Juni 1995 - C - 422/93, juris Rn. 30), noch - mit Blick auf die Verfassungsmäßigkeit des § 37 Abs. 2 EEG 2009/2012 - eine solche nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht (vgl. BeckOK Grundgesetz/Morgenthaler, Stand: 15. August 2018, Art. 100 Rn. 21; für die Verfassungsbesch werde vgl. BVerfG, WM 2016, 51 unter III 2 a ) in Betracht. Die im Ra hmen des § 91a Abs. 1 ZPO vor zunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten führt zu dem Ergebnis, dass auch die in diesem Zusammenhang von der Beklagten vorgetragenen G e- sichtspunkte aus den vom Berufungsgericht im Einzelnen dargelegten Gründen der Forderung der Klägerin voraussicht lich nicht entgegen gestanden hätten. 11 - 6 - c ) Auf die Erfolgsaussichten der Anschlussrevision, mit der die Klägerin lediglich eine geringfügige Zinsforderung geltend gemacht hat, kommt es nicht an, da ein etwaige s Unterliegen der Klägerin in diesem Punkt im Hinblick auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ohnehin keinen Einfluss auf die Kostenentscheidung hä t- te haben können. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 12.06.2014 - 409 HKO 119/13 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 08.04.2016 - 9 U 101/14 - 12
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