BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 97/08 vom 27. Januar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 2. April 2008 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von 48.534,56 200 nebst Zinsen verurteilt worden sind. Die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Ros-tock vom 2. April 2008 wird zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 97.428,64 200 Stattgebender Teil: 48.534,56 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 1. Der Kl344ger ist der Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Ver-m366gen der H. GmbH (k374nftig: Gemeinschuldnerin). Er verlangt mit seinem Hilfsantrag Werklohn in H366he von 97.428,64 200. 2 Die Gemeinschuldnerin war von den Beklagten mit der Erstellung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis in H366he von 531.700 DM beauftragt. Sp344ter haben sich die Vertragsparteien unter Ber374cksichtigung von 304nderungen auf einen Werklohn von 514.374,31 DM geeinigt. Die Leistungen wurden teil-weise erbracht. Die Beklagten bezahlten die sechste Teilrechnung 374ber die sechste und siebte Abschlagsforderung nicht. Sie wandten ein, der entspre-chende Bautenstand sei nicht erreicht und beriefen sich auf M344ngel. Die Ge-meinschuldnerin stellte ihre Arbeiten ein. Die Beklagten setzten der Gemein-schuldnerin eine Frist zur Fertigstellung. Nach erfolglosem Fristablauf k374ndigten sie den Vertrag au337erordentlich. Das Berufungsgericht hat dem Kl344ger 48.534,56 200 zugesprochen und die Klage im 334brigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zu-gelassen. 3 Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Nichtzulassungsbeschwer-de. Sie wollen mit der Revision ihre zweitinstanzlichen Antr344ge auf Zahlung von 97.428,64 200 (Kl344ger) und Klageabweisung (Beklagte) weiter verfolgen. 4 2. Das Berufungsgericht hat die au337erordentliche K374ndigung der Beklag-ten f374r gerechtfertigt gehalten. Es hat dem Kl344ger die Verg374tung f374r die erbrach-ten Leistungen zuerkannt und diese nach Anh366rung des Sachverst344ndigen H. mit 89,68 % der vereinbarten Leistungen bewertet. Unter Ber374cksichtigung ge- 5 - 4 - leisteter Abschlagszahlungen von 317.410 DM hat das Berufungsgericht eine Restwerklohnforderung von 143.880,88 DM f374r begr374ndet gehalten. Davon hat es zur Aufrechnung gestellte Gegenforderungen der Beklagten wegen M344ngeln (13.546,33 DM), Fertigstellungsmehrkosten (21.233,37 DM) und Verz366gerung der Fertigstellung (14.175,33 DM) in Abzug gebracht. Dementsprechend hat das Berufungsgericht dem Kl344ger 94.925,35 DM (= 48.534,56 200) zugesprochen. II. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist das Berufungsur-teil im Umfang ihrer Verurteilung gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht hat in entscheidungserheblicher Weise das Recht der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 6 1. Das Berufungsgericht hat die erbrachten Leistungen nach Anh366rung des gerichtlichen Sachverst344ndigen H. mit 89,68 % bewertet. Demgegen374ber haben die Beklagten unter Vorlage eines Gutachtens des Sachverst344ndigen L. vorgetragen, dass der Bautenstand zum Zeitpunkt der K374ndigung erst zu 68,18 % erf374llt gewesen sei. Die Bewertungsans344tze des Sachverst344ndigen H. seien falsch, wie sich teilweise auch aus den abweichenden Ans344tzen der Ge-meinschuldnerin ergebe. Zudem seien Leistungen in das Gutachten eingestellt, welche die Gemeinschuldnerin gar nicht erbracht habe. 7 Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht unter Versto337 ge-gen das Recht der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht befasst. Ein solcher Versto337 liegt vor, wenn sich aus den Um- 8 - 5 - st344nden klar ergibt, dass das Gericht nicht seiner Pflicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausf374hrungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Das ist der Fall, wenn das Gericht zu einer Frage, die f374r das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden Partei-vortrags in den Entscheidungsgr374nden nicht Stellung nimmt (vgl. BVerfG, NJW-RR 1995, 1033). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat in keiner Weise zu er-kennen gegeben, dass es den Vortrag der Beklagten zur Kenntnis genommen hat. Es hat sich mit diesem Vortrag nicht auseinandergesetzt. Es hat insbeson-dere auch nicht zu erkennen gegeben, dass es den Streit zwischen dem ge-richtlichen Sachverst344ndigen und dem Privatgutachter sorgf344ltig und kritisch gew374rdigt und die Streitpunkte zumindest mit dem gerichtlichen Sachverst344ndi-gen er366rtert hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2001 - VIII ZR 304/00, NJW 2002, 672; Urteil vom 6. M344rz 1986 - III ZR 245/84, NJW 1986, 1271). Vielmehr hat es den Streit dadurch entschieden, dass es ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begr374ndung einem von ihnen den Vorzug gibt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - IV ZR 10/07, NJW-RR 2008, 767). 9 Das Berufungsgericht hat zwar eine Anh366rung des Sachverst344ndigen H. angeordnet und die Leistungen bewerten lassen. Weder das Protokoll der m374ndlichen Verhandlung noch die Entscheidungsgr374nde lassen jedoch erken-nen, dass eine Auseinandersetzung mit den Einwendungen stattgefunden h344t-te, die sich aus dem Privatgutachten ergeben. Die Begr374ndung des Berufungs-gerichts, der Sachverst344ndige habe die prozentuale Gewichtung unter Heran-ziehung von Fachliteratur nach dem Standard des Einfamilienhauses vorge-nommen und dessen Ausf374hrungen seien nachvollziehbar und 374berzeugend, erweisen sich angesichts der Einwendungen aus dem Privatgutachten als Leer-formeln. 10 - 6 - Der Geh366rsversto337 ist erheblich. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des Gutachtens des Sachverst344ndigen L. zu einer anderen Bewertung der von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leis-tungen gelangt w344re und die Klage schon deshalb abgewiesen worden w344re. War der Leistungsstand lediglich mit 68,18 % zu bewerten, h344tte der Kl344ger schon aus diesem Grunde keinen Anspruch (68,18 % von 514.374,31 DM = 350.700,40 DM ./. 317.410 DM Zahlungen = 33.290,40 DM ./. Abz374ge von 48.955,53 DM). Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass f374r die Ermittlung des Werklohns die vom Senat entwickelten Grunds344tze zur Abrechnung eines gek374ndigten Werkvertrages gelten. Danach schuldet der Auftraggeber eine Verg374tung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung entspricht (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 9. Teil, Rdn. 16 m.w.N.). Das schlie337t es f374r das weitere Verfahren zwar nicht aus, auf der Grundlage der nunmehr von dem Kl344ger 374bernommenen sachverst344ndigen Bewertung den Werklohn zu ermitteln. Diese Bewertung muss sich jedoch im Streitfall an der vertraglichen Vereinbarung und nicht an Standardliteratur mes-sen lassen. Ergibt sich aus dem Vorbringen des Kl344gers, dass einzelne Gewer-ke anders als standardm344337ig bewertet worden sind, muss das in die Berech-nung eingehen. 11 Sofern es nach erneuter Verhandlung noch darauf ankommt, gibt die Aufhebung und Zur374ckverweisung dem Berufungsgericht Gelegenheit, die 374bri-gen mit der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen R374gen zu ber374cksichtigen, die dem Senat 374berwiegend berechtigt erscheinen. 12 - 7 - III. 13 Die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegr374ndet. Von einer Begr374ndung wird insoweit abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Stralsund, Entscheidung vom 31.01.2007 - 7 O 110/04 - OLG Rostock, Entscheidung vom 02.04.2008 - 2 U 12/07 -
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