BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 97/09 Verk374ndet am: 21. April 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 315; AVBWasserV 247 18 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Wasserversorgungsunternehmen im Rahmen seines die Messeinrichtungen betreffenden Leistungsbestimmungsrechts gem344337 247 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV gehalten ist, eine neue Ermessens-entscheidung dahingehend zu treffen, ob ein Austausch des eingebauten Wasser-z344hlers unter Ber374cksichtigung des aktuellen Standes der Technik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 97/09 - LG Leipzig AG Leipzig - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 26. M344rz 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zum Austausch eines Wasserz344hlers. 1 Die Beklagte versorgt die Wohnungseigentumsanlage H. stra337e 2/W. -Z. -Stra337e 66 in L. seit Jahren mit Wasser und ent-sorgt das Abwasser. Bei der Wohnungseigentumsanlage handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus mit 21 Wohnungen. Die Beklagte hat als Entnahmearmatur einen Wasserz344hler der Gr366337e Qn 6 (mit einem Nenndurchfluss von 6 m263/h) eingebaut. Mit Schreiben vom 4. Januar 2007 bat die Kl344gerin 374ber ihren Ver-walter um den Einbau eines Wasserz344hlers Qn 2,5 (mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m263/h). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 30. Januar 2007 mit 2 - 3 - der Begr374ndung ab, dass es dadurch zu Beeintr344chtigungen der Versorgung nach Menge und Druck kommen k366nne. Nach dem Preisblatt der Beklagten, welches ab dem 1. Januar 2007 g374ltig ist, betr344gt der Grundpreis f374r die Bereit-stellung des Wassers bei Wasserz344hlern mit einer Nennleistung von 2,5 m263/h ab 401 m263 pro Jahr 29,50 200 netto pro Monat, bei Wasserz344hlern mit einer Nenn-leistung bis Qn 6 ab 501 m263 pro Jahr 68 200 netto pro Monat. Im erstgenannten Fall betr344gt der Servicepreis f374r Schmutzwasser 15 200 pro m263, im letztgenannten Fall 36 200 pro m263. Die Kl344gerin meint, vor dem Hintergrund der mehr als 130 % h366heren Kosten bei Verwendung eines Z344hlers Qn 6 h344tte die Beklagte bei Aus374bung ihres Ermessens nach 247 18 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV einen Wasserz344hler der Gr366337e Qn 2,5 einbauen m374ssen. Nach dem Arbeitsblatt W 406 des DVGW (Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V.) werde bei Wohnge-b344uden mit bis zu 30 Wohnungseinheiten ein Wasserz344hler mit einem Nenn-durchfluss von 2,5 m263/h empfohlen. Vor dem Hintergrund des rechnerischen Durchschnittsverbrauchs der Eigentumsanlage von 0,19 m263/h sei mit einer Be-eintr344chtigung der Versorgung auch bei Einbau des kleineren Wasserz344hlers nicht zu rechnen. 3 Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den auf dem Grundst374ck H. stra337e 2/W. -Z. -Stra337e 66 in L. als Messein-richtung zur Erfassung des Wasserverbrauchs eingebauten Wasserz344hler Qn 6 zu ersetzen durch einen Wasserz344hler Qn 2,5. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstin-stanzliche Urteil abge344ndert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 7 Der Kl344gerin stehe kein Anspruch auf Ersetzung des eingebauten Was-serz344hlers Qn 6 durch einen Wasserz344hler Qn 2,5 zu. Die Beklagte habe das ihr nach 247 18 Abs. 2 AVBWasserV zustehende Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen fehlerfrei ausge374bt. Der Einbau des ausgew344hlten Wasserz344hlers Qn 6 sei vertretbar und halte sich daher im Rahmen des dem Wasserversorgungsunternehmen obliegenden Ermessens. Die Beklagte halte sich mit der von ihr vorgenommenen Z344hlerauswahl im Rahmen der DIN-Normen, n344mlich der DIN 1988 Teil 3 Ziffer 13. Diese DIN, die als allgemein anerkannte Regel der Technik f374r den Bereich der Trinkwas-serinstallation Normen enthalte, die im Einvernehmen mit dem DVGW aufge-stellt und als technische Regel des DVGW in dessen Regelwerk Wasser einbe-zogen worden seien, befasse sich nicht nur mit der Ermittlung und Auswahl der Rohrdurchmesser, sondern, wie Ziffer 13 zeige, auch mit der Auswahl der Was-serz344hler. Soweit der Sachverst344ndige die europ344ische Norm DIN EN 806 Teil 3 (im Folgenden kurz: DIN EN 806-3) heranziehe, m366ge sich in dieser Norm zwar der neueste Stand der Erkenntnisse widerspiegeln. Es herrsche jedoch f374r den Versorger hinsichtlich der Anwendung der Vorschriften keine Klarheit. Die Beklagte habe sich daher ermessensfehlerfrei unter Anwendung der DIN 1988 Teil 3 auf die sichere Seite begeben. Ferner spreche gegen einen Ermessens-fehlgebrauch, dass das Leistungsbestimmungsrecht den Erfordernissen eines 8 - 5 - Massenverkehrsgesch344fts entsprechen m374sse. Von dem Wasserversorgungs-unternehmen k366nne deshalb nicht verlangt werden, eine Einzelfallpr374fung vor-zunehmen, inwieweit bei Verwendung eines Z344hlers Qn 2,5 eine jederzeit aus-reichende Wasserversorgung gew344hrleistet sei. Deshalb k366nne die Kl344gerin auch nicht darauf verwiesen werden, probeweise den Einbau eines Z344hlers Qn 2,5 vorzunehmen, um zu testen, ob ein derartiger Z344hler tats344chlich den Gege-benheiten entspreche. Es m374sse vielmehr ausreichen, wenn sich das Wasser-versorgungsunternehmen bei seiner Entscheidung 374ber die Dimensionierung des Wasserz344hlers an die auf Erfahrungswerten beruhenden technischen Re-geln einer DIN halte. Schlie337lich f374hre das wirtschaftliche Interesse der Kunden nicht dazu, dass das Ermessen des Wasserversorgungsunternehmens auf die Auswahl des kleineren Wasserz344hlers Qn 2,5 reduziert werde. Nach 247 18 Abs. 2 Satz 4 AVBWasserV sollten die Kunden und der Anschlussnehmer angeh366rt und de-ren berechtigte Interesse gewahrt werden. Ob mit den "berechtigten Interessen" im Sinne dieser Vorschrift auch das wirtschaftliche Interesse der Kunden und des Anschlussnehmers gemeint sei, sei fraglich. Jedenfalls stehe die vom Was-serversorgungsunternehmen zu gew344hrleistende Versorgungssicherheit im Vordergrund und k366nne nicht durch etwaige anderweitige berechtigte Interes-sen verdr344ngt werden, solange das Wasserversorgungsunternehmen sich - wie hier - im Rahmen seines Ermessensspielraums halte. 9 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Mit der gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch der Kl344gerin auf Austausch des in ihrer Wohnungseigentumsanlage eingebauten Wasserz344hlers Qn 6 gegen 10 - 6 - einen Wasserz344hler Qn 2,5 nicht verneint werden. Nach dem f374r das Revisi-onsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt hat die Beklagte mit der Ver-weigerung des Einbaus eines Wasserz344hlers der von der Kl344gerin begehrten Dimensionierung Qn 2,5 ihr Leistungsbestimmungsrecht gem344337 247 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV nicht ermessensfehlerfrei im Rahmen der Billigkeit ausge374bt. 1. Nach 247 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV bestimmt das Wasser-versorgungsunternehmen Art, Zahl und Gr366337e sowie Anbringungsort der Mess-einrichtungen. Es hat dabei den Kunden und den Anschlussnehmer anzuh366ren und deren berechtigte Interessen zu wahren. Das Wasserversorgungsunter-nehmen verf374gt insoweit 374ber ein Bestimmungsrecht (vgl. Morell, Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), Kommentar, Stand Oktober 2007, E 247 18 Abs. 2, Buchstabe ca), das es nach billigem Ermessen (247 315 BGB) auszu374ben hat (vgl. zu 247 10 Abs. 2 AVBWas-serV: Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 260/04, WM 2005, 1808, unter II 2 a aa und bb m.w.N.). Dies erfordert eine vom Wasserversorgungsunternehmen vorzunehmende Abw344gung der beiderseitigen berechtigten Interessen (Senats-urteil vom 6. April 2005, aaO). Ob die Entscheidung billigem Ermessen ent-spricht, unterliegt der Kontrolle durch den Tatrichter. Die tatrichterlichen Ausf374h-rungen zur Anwendung von 247 315 BGB sind aber vom Revisionsgericht darauf zu 374berpr374fen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Beurteilungsermessens 374berschritten hat oder von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Entscheidung versperrt hat (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 20; 178, 362, Tz. 28; Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894, Tz. 18). 11 - 7 - 2. Ob ein solcher Rechtsfehler vorliegt, soweit das Berufungsgericht die urspr374ngliche Aus374bung des Bestimmungsrechts durch die Beklagte unbean-standet gelassen hat, bedarf keiner Entscheidung. Es mag sein, dass die ur-spr374ngliche, auf der Grundlage der DIN 1988 Teil 3 ("Technische Regeln f374r die Trinkwasser-Installation (TRWI) - Ermittlung der Rohrdurchmesser - Technische Regel des DVGW") getroffene Ermessensentscheidung der Beklagten, einen Wasserz344hler Qn 6 einzubauen, dem Stand der Technik und damit auch billi-gem Ermessen entsprach. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts er-gibt sich f374r die Wohnungseigentumsanlage der Kl344gerin unter Zugrundelegung der vorgenannten DIN ein den Einsatzbereich des Wasserz344hlers Qn 2,5 374ber-schreitender Spitzendurchfluss von 9,34 m263/h. Auf diese urspr374ngliche Aus-374bung des Bestimmungsrechts der Beklagten kommt es hier jedoch nicht ent-scheidend an. Denn die Beklagte hat die mit Schreiben vom 4. Januar 2007 erfolgte Bitte der Kl344gerin um den Einbau eines kleineren Wasserz344hlers Qn 2,5 zum Anlass genommen, eine neue Ermessensentscheidung in Gestalt der Ablehnung des Einbaus eines solchen Wasserz344hlers zu treffen. Ma337geblich kommt es deshalb darauf an, ob diese erneute Aus374bung des Leistungsbe-stimmungsrechts, zu der die Beklagte angesichts der hier gegebenen Umst344n-de ausnahmsweise verpflichtet war (dazu nachfolgend unter b), billigem Ermes-sen entspricht (247 315 BGB). Hinsichtlich der Beurteilung dieser Frage ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern. 12 a) Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung ist in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Januar 2007 keine blo337e Ablehnung einer erneuten Aus374bung des Bestimmungsrechts, sondern vielmehr eine neue Ermessensaus374bung der Beklagten zu sehen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte sich mit dem Begehren der Kl344gerin - wie auch im vorliegen-den Rechtsstreit - inhaltlich auseinandergesetzt und die ablehnende Entschei- 13 - 8 - dung mit den aus ihrer Sicht gegen den Einbau eines kleineren Z344hlers spre-chenden Sachgr374nden versehen hat. 14 b) Zu dieser erneuten Ermessensaus374bung war die Beklagte unter den hier gegebenen Umst344nden ausnahmsweise verpflichtet. Ist im Rahmen eines Vertragsverh344ltnisses vorgesehen, dass eine der Vertragparteien ein Leis-tungsbestimmungsrecht hat, und wird von diesem Recht in einer dem billigen Ermessen entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, so ist damit die Leis-tungsbestimmung verbindlich erfolgt (247 315 BGB). Dies gilt im Grundsatz auch f374r das dem Wasserversorgungsunternehmen hinsichtlich des anzubringenden Wasserz344hlers gem344337 247 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV zustehende Be-stimmungsrecht. Insoweit ist allerdings neben der Besonderheit, dass der Was-serz344hler bereits aufgrund der eichrechtlichen Bestimmungen im Interesse der Messgenauigkeit im Abstand von einigen Jahren auszuwechseln ist, insbeson-dere zu ber374cksichtigen, dass die Belieferung mit Trinkwasser eine Leistung im Bereich der 366ffentlichen Daseinsvorsorge aufgrund eines Versorgungsvertrages darstellt, der als Dauerschuldverh344ltnis ausgestaltet ist, und das Wasserversor-gungsunternehmen dabei regelm344337ig - so auch hier - eine Monopolstellung einnimmt. Im vorliegenden Fall kommt der besondere Umstand hinzu, dass die Dimensionierung des Wasserz344hlers wegen der Ausgestaltung der Tarifstruktur der Beklagten (deutlich h366herer Grund- und Servicepreis f374r den gr366337eren Wasserz344hler Qn 6) einen erheblichen Einfluss auf die Kostenbelastung des Kunden hat. Unter diesen Umst344nden folgt aus den aufgrund des Versorgungsver-trags gegen374ber dem Kunden bestehenden Schutz- und R374cksichtnahmepflich-ten (247247 242, 241 Abs. 2 BGB) ein Anspruch auf erneute Aus374bung des Leis-tungsbestimmungsrechts jedenfalls dann, wenn sich der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messger344te hat, in einem wesentlichen 15 - 9 - Ma337e 344ndert und beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemacht werden. Das Wasserversorgungsunternehmen ist dann gehalten, eine neue Ermessensentscheidung dahingehend zu treffen, ob ein Austausch des Was-serz344hlers unter Ber374cksichtigung des neuen Standes der Technik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. Entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung besteht kein Grund, diesen Anspruch des Kunden auf erneute Ermes-sensaus374bung sachlich auf die F344lle des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage (247 313 BGB) oder in zeitlicher Hinsicht auf den eichrechtlich gebotenen Turnus der Auswechselung des Wasserz344hlers zu beschr344nken. Insbesondere unter den hier gegebenen Umst344nden, namentlich der bereits erw344hnten Tarifstruktur der Beklagten, w344ren die vorstehend genannten Einschr344nkungen dem Kunden wirtschaftlich nicht zumutbar. Offen bleiben kann hingegen, ob eine Auswech-selung des Wasserz344hlers auch unter geringeren als den oben aufgef374hrten Voraussetzungen verlangt werden kann, wenn etwa der Kunde bereit ist, die mit der Auswechselung verbundenen Kosten zu tragen (vgl. hierzu 247 18 Abs. 2 Nr. 5 AVBWasserV), und er gegebenenfalls auch auf die Geltendmachung ins-besondere von Schadensersatzanspr374chen f374r den Fall einer Unterschreitung des erforderlichen Entnahmedrucks verzichtet. Denn im vorliegenden Fall sind die oben genannten strengeren Voraussetzungen eines Anspruchs auf erneute Ermessensaus374bung erf374llt. c) Der Pflicht der Beklagten, eine erneute Aus374bung ihres Leistungsbe-stimmungsrechts nach billigem Ermessen und damit unter Ber374cksichtigung des aktuellen Standes der Technik vorzunehmen, steht der mit der Gegenr374ge der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass die Kl344gerin bis zu ihrem Schreiben an die Beklagte vom 4. Januar 2007 die Gr366337e des eingebauten Wasserz344hlers Qn 6 nicht beanstandet und den auf der Grundlage der vorhan-denen Z344hlergr366337e bemessenen Wasserbezugspreis widerspruchslos bezahlt hat, nicht entgegen. Es ist weder von einer konkludenten vertraglichen Einigung 16 - 10 - auf einen Wasserz344hler Qn 6 noch von einer Verwirkung des mit der Klage ver-folgten Anspruchs auszugehen. 17 aa) Die in der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erfolgte Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats zur gerichtlichen Billigkeits-kontrolle bei einseitigen Tariferh366hungen eines Gasversorgers (BGHZ 172, 315, Tz. 36; 178, 362, Tz. 16) verf344ngt hier nicht. Anders als die Revisionserwide-rung meint, folgt aus der zun344chst unbeanstandet gebliebenen Aus374bung des in 247 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV vorgesehenen Bestimmungsrechts nicht, dass sich die Parteien auf den vom Wasserversorgungsunternehmen an-gebrachten Wasserz344hler vertraglich geeinigt haben mit der Folge, dass diese Vereinbarung k374nftig nur nach den f374r eine Vertrags344nderung geltenden Grunds344tzen ge344ndert werden k366nnte. Mit der Bestimmung des einzubauenden Wasserz344hlers durch das Wasserversorgungsunternehmen wird lediglich kon-kretisiert, mittels welcher Messeinrichtung dieses seinen Pflichten gem344337 247 18 Abs. 1 und 2 AVBWasserV nachkommen wird, eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge zu gew344hrleisten (Abs. 2 Satz 1) und hierzu eine n344her zu bestimmende Messeinrichtung (Abs. 2 Satz 2) zu liefern, anzubringen, zu 374berwachen und zu unterhalten (Abs. 2 Satz 3). bb) Entgegen der Revisionserwiderung ist der mit der Klage verfolgte Anspruch auch nicht verwirkt. 247 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt f374r die Gel-tendmachung des Rechts auf gerichtliche 334berpr374fung der Billigkeit keine be-sondere Frist. Gleichwohl ist das Recht innerhalb angemessener Frist geltend zu machen (vgl. BGHZ 172, aaO) und kann durch illoyale Verz366gerung der Kla-geerhebung verwirkt werden (vgl. BGHZ 97, 212, 220; M374nchKommBGB/ Gottwald, 5. Aufl., 247 315 Rdnr. 47). Die Kl344gerin hat hier jedoch bereits f374nfein-halb Monate nach der Ablehnung des Z344hleraustauschs - auf diesen Zeitpunkt und nicht auf den des urspr374nglichen Z344hlereinbaus kommt es entgegen der 18 - 11 - Auffassung der Revisionserwiderung hier an - die vorliegende Klage erhoben. F374r eine Verwirkung fehlt es daher schon am Zeitmoment. 19 3. Hinsichtlich der Beurteilung der f374r den Streitfall ma337geblichen erneu-ten Aus374bung des Leistungsbestimmungsrechts durch die Beklagte hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine fehlerfreie Ermessensentscheidung ange-nommen, weil es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein Ermessens-fehlgebrauch der Beklagten nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht ber374cksichtigt, dass ein Ermessensfehler der Beklagten insoweit anzunehmen ist, als diese aufgrund des bestehenden Versorgungsvertrages in Verbindung mit 247 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV gehalten war, ihre erneute Ermessensentscheidung auf der Grundlage des aktuellen Standes der Technik zu treffen und unter dessen Be-r374cksichtigung dar374ber zu entscheiden, ob ein Austausch des Wasserz344hlers wegen neuerer technischer Erkenntnisse gerechtfertigt ist. Das Berufungsge-richt hat in diesem Zusammenhang keine ausreichenden Feststellungen zum aktuellen Stand der Technik getroffen. Hierdurch hat es sich den Zugang zu einer rechtsfehlerfreien 334berpr374fung des Ermessensgebrauchs der Beklagten versperrt. 20 a) Hinsichtlich des Standes der Technik kann sich die Revision allerdings nicht mit Erfolg auf ein erst in der Revisionsinstanz vorgelegtes Sachverst344ndi-gengutachten vom 23. August 2008 aus einem Parallelverfahren st374tzen, nach dem allein das DVGW-Arbeitsblatt W 406 den Stand der Technik angeben soll. Bei der Bezugnahme auf dieses Gutachten handelt es sich um neuen Tatsa-chenvortrag, der in der Revisionsinstanz nur ausnahmsweise zu ber374cksichti-gen ist, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen nach der letzten m374ndlichen 21 - 12 - Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind, sie unstreitig sind und sch374tzenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 104, 215, 221; Senatsurteil vom 12. M344rz 2008 - VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661, Tz. 25). Ein solcher Fall ist aber schon deshalb nicht gegeben, weil das vorge-legte Gutachten schon am 23. August 2008 fertig gestellt wurde und damit vor dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung des Berufungsgerichts am 5. M344rz 2009 entstanden ist. Zudem fehlt es an der Unstreitigkeit des genannten Tatsa-chenvortrags. b) Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft weder den Einfluss des Arbeitsblattes W 406 des DVGW, das der Sachverst344ndige in seinem von ihm in Bezug genommenen schriftlichen Gutachten vom 13. Juli 2007 als rele-vant und hinsichtlich der Dimensionierung der Wasserz344hler in einer Diskre-panz zur DIN 1988 Teil 3 stehend eingestuft hat, auf den Stand der Technik ausreichend gew374rdigt noch abschlie337end festgestellt, ob die DIN EN 806-3 den neuesten Stand der Technik widerspiegelt. 22 Die DIN 1988 Teil 3, bei deren Zugrundelegung sich nach den Feststel-lungen des Berufungsgerichts - wie erw344hnt - ein den Einsatzbereich des Was-serz344hlers Qn 2,5 374bersteigender Spitzendurchfluss von 9,34 m263/h ergibt, ent-h344lt in ihrer Ziffer 13 Ausf374hrungen zur Auswahl der Wasserz344hler und in einer Anmerkung den Hinweis, dass die Auswahl der Wasserz344hler durch das Was-serversorgungsunternehmen nach den Empfehlungen des DVGW "Auswahl und Bemessung von Hauswasserz344hlern f374r Kaltwasser" erfolge, hinsichtlich derer ein DVGW-Arbeitsblatt in Vorbereitung sei. Das im Dezember 2003 ver366f-fentlichte Arbeitsblatt W 406 des DVGW (Technische Regel zur Volumen- und Durchflussmessung von kaltem Trinkwasser in Druckrohrleitungen) enth344lt in Ziffer 4.2, Tabelle 3 (Dimensionierung von Wasserz344hlern f374r Wohngeb344ude) die Angabe, dass bei Wohngeb344uden mit - wie hier - bis zu 30 Wohneinheiten 23 - 13 - mit WC-Sp374lk344sten (bei WC-Drucksp374lern: bis zu 15 Wohneinheiten) ein Was-serz344hler mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m263 pro Stunde (Qn 2,5) und erst ab 31 Wohneinheiten ein solcher mit einem Nenndurchfluss von 6 m263 pro Stunde (Qn 6) einzubauen ist. Auf der Grundlage der europ344ischen DIN EN W 806-3 (Technische Regeln f374r Trinkwasser-Installationen, Teil 3 -Berechnung der Roh-rinnendurchmesser - Vereinfachtes Verfahren) des CEN (Europ344isches Komi-tee f374r Normung) ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts f374r die Wohnungseigentumsanlage der Kl344gerin von einem Spitzendurchfluss von 5,44 m263/h auszugehen, f374r den nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen der Einsatz eines Wasserz344hlers Qn 2,5 auch im Hinblick auf die Versorgungssi-cherheit vertretbar ist. c) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung, ob die Beklagte bei der Bemessung des Wasserz344hlers nicht die DIN 1988 Teil 3, sondern nunmehr die DIN EN 806-3 h344tte zugrunde legen m374ssen, einen Ermessensfehlgebrauch der Beklagten verneint und ausgef374hrt, dass mit den DIN EN Normen ein Nor-menpaket gebildet werde, welches nur verst344ndlich sei, wenn alle Teile in Kraft seien. Die noch bestehende nationale Norm zum selben Thema werde aber erst zur374ckgezogen, wenn das gesamte europ344ische Normenpaket vorliege, was noch nicht der Fall sei. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekom-men, dass unter diesen Umst344nden hinsichtlich der Anwendung der Vorschrif-ten f374r die Verwender und damit auch f374r das Versorgungsunternehmen keine Klarheit bestehe. 24 Dem kann nicht gefolgt werden. Nach den Ausf374hrungen des Sachver-st344ndigen ist die DIN EN 806-3 ab dem nationalen Ausgabedatum, mithin ab Juli 2006, g374ltig und hat als europ344ische Norm denselben Status wie nationale DIN-Normen. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getrof-fen, dass die Geltung der Regelung f374r die beteiligten Verkehrskreise zweifel- 25 - 14 - haft ist. Dann kommt es aber darauf an, ob sie gegen374ber der DIN 1988 Teil 3 auf einem neueren Stand der Erkenntnisse im Hinblick auf die zu gew344hrleis-tende Versorgungssicherheit bei der Auswahl des Wasserz344hlers beruht. Denn das Wasserversorgungsunternehmen schuldet auch nur einen Standard an Versorgungssicherheit, wie er in den allgemeinen Regeln der Technik zum Ausdruck kommt. d) Das Berufungsgericht konnte nach den Ausf374hrungen des Sachver-st344ndigen auch nicht ohne weiteres zugrunde legen, dass eine einwandfreie Versorgung gemessen an den technischen Standards durch den Einbau eines Wasserz344hlers Qn 2,5 nicht gew344hrleistet sei. Zu Recht wendet die Revision ein, dass nach der Aussage des Sachverst344ndigen in gut 90 % aller Wohnge-b344ude ein Wasserz344hler Qn 2,5 ausreichend sei. Der Sachverst344ndige hat in-soweit ausgef374hrt, dass sich die restlichen 10 % auf besondere Gegebenheiten, beispielsweise Geb344ude mit einer h366heren Geschosszahl oder mit Gewerbebe-trieben, wie etwa W344schereien, die h366here Spitzenverbr344uche aufweisen, be-z366gen. Zu solchen besonderen Nutzungsverh344ltnissen hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen. 26 e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die wirt-schaftlichen Interessen der Kl344gerin bei der erforderlichen Abw344gung einzube-ziehen. Nach 247 18 Abs. 2 Satz 4 AVBWasserV hat das Wasserversorgungsun-ternehmen die berechtigten Interessen des Kunden bei der Auswahl der Gr366337e der Messger344te zu beachten. Dass davon die wirtschaftlichen Interessen des Kunden nicht erfasst sein sollen, l344sst sich dem Wortlaut der Norm nicht ent-nehmen (vgl. auch Senatsurteil vom 6. April 2005, aaO, unter II 2). Ein solches Interesse kann nicht unber374cksichtigt bleiben, wenn das Wasserversorgungsun-ternehmen den Grund- und Servicepreis f374r seine Leistungen von der Gr366337e 27 - 15 - des eingebauten Wasserz344hlers abh344ngig macht und auf diese Weise die Ein-ordnung im Tarif bestimmt. III. 28 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tats344chlicher Feststellungen dazu bedarf, ob ein Z344hler mit der Dimensionierung Qn 2,5 in der Wohnanlage der Kl344gerin dem Stand der Technik entspricht, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Leipzig, Entscheidung vom 02.11.2007 - 118 C 6257/07 - LG Leipzig, Entscheidung vom 26.03.2009 - 01 S 636/07 -
Full & Egal Universal Law Academy