BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 98/11 Verkündet am: 16. März 2012 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja TKG § 76 Abs. 2 Betreiber einer Telekommunikationslinie ist, wer über deren Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation tatsächlich und rechtlich bestimmen kann; die umfassende Ve r- fügungsbefugnis über alle körperlichen Bestandteile der Telekommunikationslinie ist nicht erforderlich. BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 98/11 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Sc hmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des we i- tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. März 2011 i m Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von 323.336,85 Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 5. November 2008 geändert u nd die auf Zahlung gerichtete Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Wegen der Höhe des Zahlungsanspruchs wird die Sache zur ne u- en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des R e- visionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwies en. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin ist Eigentümerin eines ursprünglich allein de r Energieve r- sorgung diene nden Leitungsnetzes . In den neunziger Jahren wurden die Le i- tungen mit für die öffentliche Telekommunikation nutzbaren Lichtwellenleiterk a- beln ausgestattet . Eine Rechtsvorgängerin der Klägerin räumte der Rechtsvo r- 1 - 3 - gängerin der Beklagten in einem 1999 geschlossenen Vertrag das Recht zur ausschließlichen Nutzung und Vermarktung des dadurch entstandenen Tel e- kommunikationsnetzes ein. Aufgrund der Nutzung serweiterung machten zahlreiche Eigentümer von Grundstücken, über welche die Leitungen verlau fen, Ausgleichsansprüche nach dem T elekommunikationsgesetz gegen die Klägerin geltend. Diese verlangt von der Bekl agten die Erstattung der Hälfte der a n die Grundstückseigentümer e r- brachten Ausgleich s zahlungen sowie die Feststellung, dass die Beklagte ve r- pflichtet ist, sie von weiter gehenden Ausgleichsansprüchen der Eigentümer, über deren Grundstücke die der Beklagten überlassenen - näher bezeichnete n - Leitung en verla uf en , zur Hälfte freizustellen. In erster Instanz ist d ie Klage ohne Erfolg geblieben . Das Oberlandesg e- richt hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfol gt die Beklagte ihren Klageabweisungsa ntrag weiter. Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht meint , der Klägerin stehe gemäß § 426 Abs. 1 BGB ein Anspruch in Höhe von 3 18 . 679 ,85 gegen die Beklagte zu, da die Parteien Gesamtschuldner der Ausgleich sansprüche der Grundstückseigent ü- mer nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG bzw. nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF seien. Die Beklagte sei Betreiberin der Telekommunikationslinie. Eine anderweitige Bestimmung über die Verteilung der Kosten im Innenverhältnis bestehe nic ht; insbesondere seien die Ausgleichsansprüche - ungeachtet des Mietrechtsch a- 2 3 4 - 4 - rakters der Nutzungsvereinbarung - nicht als Last en der Mietsache im Sinne von § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB anzusehen. Ein hälftiger Ausgleich sei angeme s- sen, weil es sich bei der Bekl agten um die einzige Betr eiberin der Telekomm u- nikationsl i nie handele. Die ursprünglich im Tatbestand des Berufungsurteils enthaltene Festste l- lung, die Beklagte bestreite die von der Klägerin dargelegten Zahlungen an die Grundstückseigentümer nicht mehr, ist aufgrund eines Tatbestandsbericht i- gungsbeschlusses des Berufungsgerichts entfallen. II. Die Revision hat teilweise Erfolg. 1. D as angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, soweit darin ein aus einem Gesamtschuldverhältnis abgeleiteter Zahlungs - und Freistellungsanspruch der Klägerin (§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB) dem Grunde nach als gegeben angesehen wird . a) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, dass die Beklagte Betreiberin der Telekommuni kati onslinie und damit i m Außenverhältnis neben der Klägerin Schuldnerin des für die erweiterte Nutzung der Leitungen vorges e- henen einmaligen Ausgleichsanspr u ch s der betroffenen Grundstückseigent ü- mer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF ) ist . Nach der Re chtsprechung des Senats ist zur Zahlung dieses Au s- gleichsanspruchs verpflichtet , wer die Funktionsherrschaft über die Teleko m- munikationslinie innehat, also über deren Nutzung zu Zwecken der öffentlichen Telekommunikation entscheidet . Ob diese Befugnis auf de m Eigentum an dem Leitungsnetz oder auf einem vertraglichen Nutzungsrecht be ruht, ist ohne B e- 5 6 7 8 9 - 5 - lang (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 202/04, NJW - RR 2005, 1683, 1684; Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04, NJW - RR 2006, 384) . St e- hen das Eig entum und das Nutzungsrecht an de r Telekommunikationslinie - wie hier - unterschiedlichen Personen zu, sind beide Schuldner des Ausgleichsa n- spruchs (Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 202/04, aaO; Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04, aaO; Urtei l vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW - RR 2010, 200 , 201 Rn. 18) . D ie Haftung sowohl des Betreiber s der Telekommunikationslinie als auch des Eigentümers des Leitungsnetzes lässt sich nach der Neufassung des Tel e- kommunikationsgesetzes durch das Gesetz v om 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) , bei der diese Rechtsprechung B erücksichtig ung gefunden hat (vgl. BT - Drucks. 15/2316 S. 120), unmittelbar aus der Vorschrift des § 76 Abs. 2 TKG ablesen . In Satz 1 werden beide als Schuldner des Ausgleichsanspruchs genann t ; ihre Haftung als Gesamtschuldner folgt aus Satz 4 der Vorschrift . D urch die Neufassung ist zu gleich klargestellt, dass die Betreibereigenschaft keine umfassende tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt über alle B e- standteile der Telekommunikationsli nie im Sinne d es § 3 Nr. 26 TKG erfordert (aA Schuster in Hoeren, Handbuch Wegerec hte und Telekommunikation, S. 258 Rn. 60 ; Stelkens, TKG - Wegerecht, § 76 Rn. 155; siehe auch Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl ., S . 505 Rn. 287); denn eine so l- ch e hat typischerweise nur der Eigentümer des Leitungsnetzes. Ausreichend ist vielmehr die Befugnis, über die Nutzung der Leitungen zu Zwecken der Tel e- kommunikation zu bestimmen - Kommentar, 3. Aufl., § 76 Rn. 44; Hamm, MMR 2005, 358, 360 f . ; siehe auch Lisch, MMR 2007, 89 ff.; Wendlandt, MMR 2004, 297, 299 und Schäfer/Giebel, ZfIR 2004, 661 ff. jeweils zum Fall der Vermietung) . In diesem Sinne war bereits das " B e- treiben von Telekommunikationsnetzen " in § 3 Nr. 2 TKG aF definiert , nämlich als das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsher r- 10 - 6 - schaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung von Teleko m- munikationsdienstleistungen unabdingbar zur Verfügung gestellt werden mü s- sen. Maßgeblicher Gegenst and der Funktionsherrschaft ist also nicht die kö r- perliche Infrastruktur des Leitungsnetzes, sondern d ie M öglichkeit , diese zum Zwecke der Telekommunikation zu nutzen . Anhaltspunkte dafür, dass der G e- setzgeber mit der Neufassung des Telekommunikationsgeset zes im Jahr 2004 von diesem Betreiberbegriff ab gehen wollte, bestehen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 202/04, NJW - RR 2005, 1683, 1684 r. Sp. sowie von Gravenitz in Wissmann, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Kap. 10 Rn. 182 u. Kap. 4 Rn . 9). b) Nicht zu beanstanden ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dem Rechtsverhältnis der Parteien sei keine anderweitige Bestimmung im Si n- ne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB zu entnehmen . aa) Allein aus dem mietvertraglichen Charakter des N utzungsvertrages folg t eine solche nicht (vgl. Senat , Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW - RR 2010, 200 , 201 Rn. 23 ) . Insbesondere handelt es sich b ei der Ausgleich s- pflicht nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF) entg e- gen der Au ffassung der Revision nicht um eine auf der Mietsache ruhende und damit von dem Vermieter zu tragende Last im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB (aA Lisch, MMR 2007, 89, 90) . Hierzu zählen nur Belastungen, welche den Eigentümer der Mietsache oder den an ihr dinglich Berechtigten gerade in dieser Eigenschaft zu einer Leistung verpflichten ( vgl. MünchKomm - BGB/ Häublein , 6 . Aufl., § 535 Rn. 144; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 535 Rn. 206; Er man/Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl. , § 535 Rn. 66; Schmidt - Futter er /Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 535 BGB Rn. 569 ). D e r Au s- gleichsanspr uch nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG knüpft hingegen nicht unmitte l- bar an das Eigentum, son dern an die Aufnahme eine r bes timmte Nutzungsform an ; dies wird daraus deutlich, dass er sich , w ie dargelegt, in gleicher Weise g e- 11 12 - 7 - gen den (ersten) Betreiber der Telekommunikationslinie richtet, der nicht Eige n- tümer des Leitungsnetzes ist . bb) Entgegen der Auffassung der Revision kommt hinsichtlich d er Au s- gleichspflicht der Parteien auch keine e rgänzende Auslegung des zwischen ihren Rechtsvorgängern geschlossenen Vertrag e s in Betracht . Da " das Problem der Entschädigungsansprüche " nach den Feststellung en des Berufungsgerichts bei Abschluss des Vertrages bekannt war , kann schon nicht angenommen we r- den, dass die Vereinbarung eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollstä n- digkeit enthält und damit einer ergänzenden Auslegung zugänglich ist (vgl. BGH Urteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229, 1230 mwN) . c) Das Berufungsgericht ist schließlich zutreffend von einer hälftigen Ausgleichspflicht der Beklagten ausgegangen. Nach den getroffenen Festste l- lungen ist s ie nicht nur derzeit die einzige Betreiberin der hier maßgeblichen Telekommunikationslinie , sondern für die vereinbarte Laufze it des Vertrages von 24 Jahren auch zu deren ausschließliche r Nutzung und Vermarktung b e- rechtigt . Bei dieser Sachlage ist nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berüc k- sichtigung der Wertungen der §§ 742, 743 , 748 BGB ein hälftiger Ausgleich s achge recht (Senat, Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW - RR 2010, 200 , 201 Rn. 24 ). Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Leitungsnetz auch für die interne Telekommunikation der Klägerin genutzt wird ; denn eine solche Nu t- zung begründet keine Ausgleichsa n sprüche der Grundstückseigentümer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG bzw. § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF . Sie bleibt folglich auch im Rahmen des Ausgleichs zwischen den gesamtschuldnerisch haftenden Unternehmen außer Betracht. Rechtlich u nerheblich ist der Hinwei s der Beklagten , es sei der Klägerin möglich, die bestehenden Leitungstrassen um weitere Übertragungsmedien zu 13 14 15 16 - 8 - erweitern und diese anderen Anbietern zur Verfügung zu stellen. Der Anspruch aus § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF) setz t vor - aus, dass bislang keine Leitungswege vorhanden waren, die zum Zwecke der Telekommunikation genutzt werden konnten , und ist auf einen einmaligen Au s- gleich anlässlich der Aufnahme der erweiterten Nutzung beschränkt . Daraus folgt, dass Schuldner des Aus gleichsanspruchs nur sein kann, wer - anfänglich oder später - eine Telekommunikationslinie betreibt, die im Zeitpunkt der Au f- nahme der erweiterten Nutzung des Netzes bereits vorhanden war. Entspr e- chendes gilt für die Ausgleichspflicht im Innenverhältnis z wischen Betreiber(n) und Eigentümer des Leitungsnetzes (vgl. dazu Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW - RR 2010, 200 , 201 Rn. 25 f.). Inwieweit etwas anderes gelten würde, wenn die Klägerin die an die B e- klagten vermieteten Telekommunikationslinie n - unter Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages - Dritten zur Nutzung überl ieße , bedarf keiner Entscheidung. Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwar angesprochen, jedoch keinen Vortrag hierzu aus den Tats a- cheninstanzen aufgezeigt, den das Berufungsgericht übergangen oder recht s- fehlerhaft gewürdigt haben könnte . 2. Rechtsfehlerhaft ist indes die Annahme des Berufungsgericht s, Fes t- stellungen zur Höhe der von der Klägerin mit 646.673,70 h- lungen an die Grundstückseigentümer erübrigten sich, weil die Beklagte diese nicht mehr bestritten habe. Denn hiervon kann nicht mehr ausgegangen we r- den, nachdem das Berufungsgericht im Wege der Ber ichtigung (§ 320 Abs. 1 ZPO) den Satz aus dem Tatbestand gestrichen hat, aus welchem sich ergab, dass die Beklagte ihr Bestreiten zur Höhe des Zahlungsanspruchs fallen gela s- sen hatte. D as gilt ungeachtet des von der Revisionserwiderung hervorgehob e- nen Umst ands, dass der inhaltsgleich e Satz aus den Entscheidungsgründen ( " 17 18 - 9 - dargelegt, was von der Beklagten nicht mehr bestritten wird " ) nicht gestrichen worden ist. Denn die Reichweite e ine s Tatbestandsberichtigungsbeschlusses bestimmt sich unter Berücksichti gung seiner Begründung (vgl. BGH , Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 , 1514 Rn. 12 ). Nach dieser ist die Berichtigung erfo lgt , weil die Beklagte die geleisteten Ausgleichszahlu n- gen in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2010 mit Nichtwi ssen bestritten hat te . Damit vermag auch der dieser Begründung widersprechende Satz in den En t- scheidungsgründen keine Tatbestandswirkung mehr zu entfalten. III. Das angefochtene Urteil kann daher nur Bestand haben , soweit es die Zahlungspflicht der Beklagten dem Grunde nach betr i ff t (Feststellungsantrag und Zahlungsantrag dem Grunde nach) . I m Übrigen ist es aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist d ie Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgeri cht zurückzuverweisen , damit die notwendigen Feststellungen zu r Höhe des Zahlungsanspruchs getroffen werden können ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). 19 - 10 - Die Zurückverweisung gib t dem Berufungsgericht Gelegenheit zu b e- rücksichtigen, dass für d en Zins beginn der Zei tpunkt der Rechtshängigkeit des Zahlungsantrags maßgeblich ist . Krüger RiBGH Dr. Lemke ist infolge Schmidt - Räntsch Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 2. April 2012 Der Vorsitzende Krüger Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Dor tmund, Entscheidung vom 05.11.2008 - 10 O 208/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 24.03.2011 - I - 21 U 82/09 - 20
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