ECLI:DE:BGH:2017:100117BVIIIZR98.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 98/16 vom 10. Januar 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1, §§ 2, 3 a) Eine zunächst zulässige Berufung eines Berufungsführers, dessen Beschwer die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erreicht, kann unzulässig werden, falls dieser willkürlich seinen Berufungsantrag auf einen unterhalb der Berufungssu m- me liegenden Wert beschränkt. Mit "willkürlich" sind diejenigen Fälle gemeint, in denen der Berufungsführer aus eige ner Entschließung, also nicht als Reaktion auf ein Verhalten seines Gegners, seinen Berufungsantrag auf einen die Berufung s- summe unterschreitenden Wert beschränkt (Bestätigung von Großer Senat für Z i- vilsachen des Reichsgerichts, RGZ 168, 355, 358, 360; BGH , Urteile vom 19. Dezember 1950 - I ZR 7/50, BGHZ 1, 29, 31; vom 30. November 1965 - V ZR 67/63, NJW 1966, 598; vom 17. Juli 2008 - IX ZR 126/07, NJW - RR 2009, 126). b) Wendet sich der Mieter mit seiner Berufung nicht gegen eine ausgeurteilte Za h- lungsverpf lichtung als solche, sondern begehrt er mit dem Rechtsmittel lediglich eine Verurteilung Zug um Zug gegen Erteilung einer ordnungsgemäßen Betrieb s- kostenabrechnung, bemisst sich der Wert des geltend gemachten Beschwerdeg e- genstands gemäß §§ 2, 3 ZPO nach dem Interesse des Mieters an einem sich möglicherweise aus der Abrechnung ergebenden Rückzahlungsanspruch, der g e- gebenenfalls nach Erfahrungswerten zu schätzen und mangels konkreter Anhalt s- punkte in der Regel nur mit einem Bruchteil der geleisteten Vorauszahl ungen a n- zusetzen ist. BGH, Hinweisbeschluss vom 10. Januar 2017 - VIII ZR 98/16 - LG Oldenburg AG Wildeshausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel u nd Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch ei n- stimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Erstattung von Rechtsanwaltskos ten, die bei de n Kläger n anlässlich der Kündigung eines mit der Beklagten bestehenden Wohnraummietverhältnisses angefallen sind. Für das Jahr 2013 erstellten die Kläger eine formell nicht ordnungsg e- mäße Betriebskostenabrechnung. D a d ie Beklagte daraufhin für mehrere Mon a- te die Miete nicht oder nicht vollständig zahlte, ließen d ie Kläger durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten das Mietverhältnis wegen Zahlungsrüc k- stands fristlos kündigen und forderten die Beklagte zur Begleichung des Rüc k- standes sowie zur Erstattung der entstandenen Rechtsanwaltsgebühren ( ) auf. Letztere beglich die Beklagte nicht. D as Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 650,34 nebst Zinsen verurteilt. Gegen d ieses Urteil hat die Beklagte d urch ihren Prozessbevollm äc h- tigten fristgerecht Berufung eingelegt und diese mit rechtzeitig eingegangene m Schriftsatz begründet. Hierbei hat sie den Antrag an gekündigt , die ausgespr o- 1 2 3 - 3 - er Maßgabe au f- rechtzuerhalten, dass die Zahlung nur Zug um Zug gegen Erstellung einer or d- nungsgemäßen Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013 zu erbringen sei. Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens hat sie diesen Antrag auch in dem Zeitpunkt gestellt, der dem Schluss der mündlichen Verh andlung en t- spricht. Das Landgericht hat nach entsprechendem Hinweis die Berufung mit der Begründung als unzulässig verworfen, d er Wert des Beschwerdegegenstands übersteige . Denn es werde nicht die Verurteilung zur Zahlung als solche angegriffen, sondern nur eine Zug - um - Zug - Verurteilung begehrt . Die geltend gemachte Beschwer entspreche damit dem Gegenrecht , also dem Int e- resse der Beklagten an der Erstellung einer Betriebskostenabrechnung . Dieses sei lediglich mit dem hierfür anfallenden Sach - und Zeitaufwand, folglich mit 150 , zu bemessen . Mit ihrer vom Berufungsgericht ohne Begründung zug e- lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Berufungsantrag weiter. II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1 ZPO , § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung e iner einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. a) Der Rechtsstreit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage grundsät z- licher Bedeutung auf. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn ihre Bean t- wortung zweifelhaft ist oder wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertr e- ten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist ( B VerfG, NJW 4 5 6 - 4 - 2011, 1276, 1277 ; Senatsbeschluss vom 20. April 2010 - VIII ZR 254/09, WuM 2010, 431 Rn. 2 ). Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber sowohl geklärt, wie und zu welchem Zeitpunkt die Beschwer eines in erster I n- stanz unterlegenen Beklagten zu bestimmen ist, als auch, unter welchen Voraussetzungen eine spätere Verminderung des Beschwerdegegenstands zur nachträglichen Unzulässigkeit des Rechtsmit tels führt. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Bekla g- ter für die Zulässigkeit seines Rechtsmittels im Gegensatz zu eine m Kläger m a- teriell beschwert sein (BGH, Beschluss vom 11. März 2015 - XII ZB 553/14, NJW - RR 2015, 1203 Rn. 8 m wN). Maßgebend für die Berechnung der B e- schwer ist zwar grundsätzlich der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (§ 4 Abs. 1 ZPO). Die Beschwer muss jedoch - als allgemeine Zulässigkeitsv o- raussetzung für jedes Rechtsmittel nach der Zivilprozessordnung - noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel gegeben sein; ihr Wegfall macht das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2004 - X ZB 11/04, NJW - RR 2004, 1365 unter II mwN [zum Wegfall der Beschwer infolge einer Wiedereinsetzung] ). bb) Für die sich hieran anschließende Beurteilung , ob der Wert des vom Berufungskläger geltend gemachten Beschwerdegegenstands die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (Berufungssumme) erreicht , ist grundsätzlich ebe n- falls der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels maßgebend (BGH, B e- schlüsse vom 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, NJW 1983, 1063 unter II 2; vom 27. Juni 2001 - IV ZB 3/01; NJW - RR 2001, 1571 unter II 2; Urteil vom 9. Se p- tember 1999 - IX ZR 80/99, NJW - RR 2000, 354 unter II 2 [jeweils zur Vor gä n- gerregelung des § 511a Abs. 1 Satz 1 ZPO]). Eine zunächst zulässige Berufung eines Berufungsklägers, dessen Beschwer die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erreicht, kann jedoch unzulässig werden, falls dieser willkürlich se i- 7 8 - 5 - nen Berufungsantrag auf e inen unterhalb der Berufungssumme liegenden Wert beschränkt (st. Rspr.; vgl. Großer Senat für Zivilsachen des Reichsgerichts, RGZ 168, 355, 358, 360; BGH, Urteile vom 19. Dezember 1950 - I ZR 7/50, BGHZ 1, 29, 31; vom 30. November 1965 - V ZR 67/63, NJW 19 66, 598 [unter A 1] ; vom 15. März 2002 - V ZR 39/01, NJW - RR 2002, 1435 unter [II] 2 c; vom 17. Juli 2008 - IX ZR 126/07, NJW - RR 2009, 126 Rn. 5; Beschluss vom 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, aaO). Mit " willkürlich " sind diejenigen Fälle g e- meint, in denen der Berufungsführer aus eigener Entschließung, also nicht als Reaktion auf ein Verhalten seines Gegners (Großer Senat für Zivilsachen des Reichsgerichts, aaO ; BGH, Urteile vom 19. Dezember 1950 - I ZR 7/50, aaO; vom 30. November 1965 - V ZR 67/63, aaO und Leit satz; vom 17. Juli 2008 - IX ZR 126/07, aaO Rn. 5 f.) , seinen Berufungsantrag auf einen die Berufung s- summe unterschreitenden Wert beschränkt. Da bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein zunächst b e- schränkter , die Berufungssumme unterschreite nder Berufungsantrag erweitert werden kann, soweit die Erweiterung von der fristgerecht eingereichten Ber u- fungsbegründung gedeckt ist (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1953 - V ZR 6/51, BGHZ 12, 52, 67; Beschlüsse vom 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, aaO; vom 9. Novem ber 2004 - VIII ZB 36/04, NJW - RR 2005, 714 unter II 2 a mwN), kann allerdings regelmäßig erst zu diesem Zeitpunkt beurteilt werden, ob der Wert des Beschwerdegegenstands die Berufungssumme erreicht (BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, aaO; vom 9. November 2004 - VIII ZB 36/04, aaO ). Solange diese Möglichkeit besteht, darf die Berufung nicht mit der B e- gründung als unzulässig verworfen werden, die Berufungssumme sei unte r- schritten (BGH, Beschlüsse vom 9. November 2004 - VIII ZB 36/04, aaO; vom 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, aaO). 9 - 6 - b) In Anbetracht der dargestellten gefestigten höchstrichterlichen Rech t- sprechung besteht auch kein Anlass für eine Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). D er Zulassungsgrund der Sicherung einer ei n- heitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) ist ebenfalls nicht gegeben. Das Berufungsgericht setzt sich - wie nachfolgend noch darz u- stellen sein wird - zu den oben aufgezeigten Grundsätzen nicht in Widerspruch. Auch bei der konkret en Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstands ist es nicht in entscheidungserheblicher Weise von der höchstrichterlichen Rech t- sprechung abgewichen. 2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Zwar sind dem Berufung s- gericht bei der Bemessung de s k onkreten Wertes des Beschwerdegegenstands Rechtsfehler unterlaufen. Die von ihm ausgesprochene Verwerfung der Ber u- fung als unzulässig ist aber im Ergebnis nicht zu beanstanden. a) Frei von Rechtsfehler n hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, ob nac h dem Berufungsantrag, der zum Zeitpunkt gestellt wurde, der bei dem a n- geordneten schriftlichen Verfahren dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach, die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erreicht war. Anders als die Revision meint, ist den von ihr angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 1950 (I ZR 7/50, aaO) und vom 17. Juli 2008 (IX ZR 126/07, aaO) nicht zu entnehmen, dass eine spätere Vermind e- rung der Beschwerdesumme das Rechtsmittel nicht unzulässig mach t e. Denn die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Fallkonstellationen betrafen Fälle, in denen die Verminderung des Beschwerdegegenstands auf Umständen beruhte, die nicht auf eine eigene freie Entschließung des Rechtmittelklägers zurückz uführen waren, sond ern in denen dieser gezwungen war, mit der A n- tragsänderung auf ein Verhalten seines Prozessgegners zu reagieren. 10 11 12 - 7 - So verhält es sich im Streitfall nicht. Die Beklagte hat in der Berufung s- begründung allein aus eigener Entschließung, also nicht durch ein Verhalten der Gegenseite veranlasst, ihren Berufungsantrag beschränkt. Sie hat nicht die n- gegriffen. Vielmehr hat sie mit dem beschränkten Berufungsantrag bis zuletzt lediglich eine Zahlung Zug um Zug gegen Erstellung einer neuen Nebenkoste n- abrechnung begehrt u nd ihr Vorbringen darauf beschränkt, das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts darzulegen . b) Das Berufungsgericht hat ausgehend von dem gestellten Berufung s- antrag den Wert des Beschwerdegegenstands im Ergebnis zutreffend mit e i- nem nicht übersteig enden Betrag bemessen. aa) Die gemäß §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts liegende Be stimmung des Werts des Beschwerdegegenstands (BGH, B e- schluss vom 8. Mai 2012 - VI ZB 1/11 und VI ZB 2/11, NJW 2012, 2523 Rn. 10 mwN) kann in der Revisi onsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht, etwa weil es bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt hat , die Gre n- zen des Ermessens überschritten oder von dem Ermess en in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (S e- natsurteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873 Rn . 1 4 mwN). bb) Gemessen an diesen Maßstäben ist es - wenn auch nur im Ergeb - nis - nicht zu bean standen, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sei nicht erreicht. (1) Zutreffend und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtspr e- chung hat das Berufungsgericht für die Bestimmung des Werts des Beschwe r- 13 14 15 16 17 - 8 - degegenstands der Beklagten ausschließlich auf den Wert des von ihr geltend gemachten Gegenrechts abgestellt , weil in der Berufungsinstanz nicht die Za h- lungspflicht an sich, sondern allein das geltend gemachte Zurückbehaltung s- recht noch im Streit st and (v gl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2004 - X ZR 167/02, NJW - RR 2004, 714 unter II 2; Senatsu rteil vom 28. Juni 1995 - VIII ZR 1/95, NJW - RR 1995, 1340 unter II ). (2) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - bei der Bemessung des Werts des Beschwerdeg e- genstands der Beklagten auf den allein für einen Vermieter maßgebenden Au f- wand bei der Erstellung der Betriebskostenabrechnung und nicht - wie ge - boten - auf das Interesse der Beklagten an der Er langung eine r Betriebskoste n- abrechnung ab gestellt. Dies ist aber unschädlich, weil auch bei Berücksicht i- gung dieses Interesses der Beklagten d er Wert des Beschwerdegegenstands die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht erreicht. Entgegen der Auffassung der R evision ist nicht deswegen ein Wert von 768 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen auf diesen Betrag belaufen haben und durch eine Nebenkostenabrechnung ein Rechtsgrund für das Behal tendü r- fen diese r Summe geschaffen werde. Maßgeb end für die Bemessung des We r- tes des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts gemäß § 3 ZPO ist vie l- mehr das Interesse der Beklagten an einem sich nach ordnungsgemäßer A b- rechnung möglicherweise ergebenden Rück zahlungsanspruch, der gegebene n- falls nach Erfahrungswerten zu schätzen und mangels konkreter Anhaltspunkte in der Regel nur mit einem Bruchteil der geleisteten Vorauszahlungen anzuse t- zen ist (vgl. LG Landau, WuM 1990, 86; LG Freiburg, WuM 1991, 504 , 505 ; LG Frankfurt am Main, NZM 2000, 759 , 760 ; AG Witten, Urteil vom 14. Februar 2002 - 2 C 427/01, juris Rn. 13; Schneider in Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 18 19 - 9 - § 556 Rn. 563; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten und Heizkostenrecht, 8. Aufl. , J Rn. 94; vgl. au ch Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2014, § 556 Rn. 147; jeweils zu § 3 ZPO). Dass F eststellungen hierzu fehlen, ist u n- schädlich. Denn selbst bei einem unterstellten Rückzahlungsanspruch in voller Höhe der geleisteten Vorauszahlungen wäre nicht der vo lle Betrag, sondern nur ein Bruchteil hiervon in Ansatz zu bringen, weil mit dem Zurückbehaltungsrecht nur ein vorbereitender Anspruch auf Rechnungslegung und damit auf Auskunft geltend gemacht wird (vgl. LG Landau, aaO; AG Konstanz, WuM 1992, 494; Schneid er/Herget, Streitwert Kommentar, 14. Aufl., Rn. 3973; jeweils zur Strei t- wertbemessung nach § 3 ZPO) . Setzte man - großzügig bemessen - die Hälfte der von der Beklagten im fraglichen Zeitraum geleisteten Vorauszahlungen von 768 oder gar der von ihr in erster Instanz behaupte te n Z ahlungen von 870 an, würde die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO immer noch deutlich u n- terschritten. Dass die se Wertbemessung k eineswegs zu niedrig angesetzt ist, verdeutlicht die inzwischen von einem Abrechnungsunternehmen e rteilte neue endet. - 10 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Woch en ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahm e erledigt worden. Vorinstanzen: AG Wildeshausen, Entscheidung vom 15.10.2015 - 4 C 27/15 (V) - LG Ol denburg, Entscheidung vom 26.04.2016 - 16 S 593/15 - 20
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