BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 99/01Verkündet am: 24. Juli 2003Heinzelmann,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 536 a.F.Beurteilt das Landgericht die Ansprüche der Parteien eines Bauvertrages nach Kün-digung als Abrechnungsverhältnis und weist es die Werklohnklage ab, so liegt keinVerstoß gegen das Verschlechterungsverbot vor, wenn das Berufungsgericht derKlage teilweise stattgibt und dabei eine vom Besteller geltend gemachte Position miteinem höheren als vom Landgericht berechneten Betrag in seine Abrechnung ein-stellt.BGH, Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 99/01 -OLG Frankfurt am MainLG Frankfurt am Main - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die RichterHausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Februar 2001im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage hinsicht-lich folgender Positionen stattgegeben worden ist:1.13.385,73 DM(Zusatzaufträge)2.2.566,32 DM(Kürzung der Mängelbeseitigungskosten)3.1.745,50 DM(Betonstürze)4. 9.695,70 DM(Mängel des Dämmputzsystems)5.8.379,00 DM(Kosten des Wiederaushubs wegenAußenabdichtung).Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Klägerin fordert von den Beklagten als Rechtsnachfolger ihrer ver-storbenen Eltern (im folgenden: Erblasser) Restwerklohn für Rohbauarbeiten.Die Klägerin bot dem Erblasser die Ausführung von Erd-, Beton- undMaurerarbeiten sowie der Außenanlagen zum Preis von 252.483,78 DM an. Aufdieser Grundlage schlossen sie einen Pauschalpreisvertrag über 240.000 DM.Nach Beginn der Bauarbeiten wurde der Umfang der zu erbringenden Leistun-gen geändert und ein neuer Pauschalpreis vereinbart. Im weiteren Verlauf ent-stand Streit über die vertragsgemäße Ausführung. Im Mai 1990 kündigte dieKlägerin den Vertrag fristlos. Mit Schlußrechnung vom 8. Juni 1990 machte sieeinen Restbetrag von 206.205,95 DM geltend. In einem Beweissicherungsver-fahren errechnete der Sachverständige einen Kostenaufwand zur Beseitigungvorhandener Mängel von insgesamt 88.000 DM.Nachdem das Berufungsgericht ein die Klage als unzulässig abweisen-des Urteil des Landgerichts aufgehoben hatte, hat die Klägerin ihre erbrachtenLeistungen neu berechnet. Sie hat sich rund 26.000 DM als Mängelbeseiti-gungskosten anrechnen lassen und nunmehr 179.413,95 DM gefordert. DasLandgericht hat die Klage abgewiesen, weil dem berechtigten Werklohnan-spruch in Höhe von 83.458 DM Mängelbeseitigungskosten in Höhe von84.238 DM gegenüberstünden. Auf die Berufung der Klägerin hat das Beru-fungsgericht der Klage in Höhe von 72.347,62 DM stattgegeben und die Klage-abweisung im übrigen bestätigt. Die Revision der Beklagten, mit der sie weiter-hin Klageabweisung begehren, hat der Senat wegen fünf im Tenor näher be-zeichneter Positionen angenommen. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht.Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).I.13.385,73 DM (Zusatzaufträge)1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne für Sonderleistun-gen (Zusatzaufträge Pos. 1 bis 8) lediglich den vom Landgericht errechnetenWerklohn in Höhe von 21.006,03 DM verlangen, da die streitigen Zusatzaufträ-ge für die Pos. 4 bis 7 weder durch die im Prozeß vorgelegte Aufstellung derKlägerin noch durch die Aussage des Zeugen K. bewiesen seien. Insoweit wer-de auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.2. Das hält einer Nachprüfung nicht stand.Nach den Feststellungen des Landgerichts und ihm folgend des Beru-fungsgerichts hat die Klägerin nicht nachgewiesen, mit der Ausführung derPos. 4 bis 7 in ihrer Aufstellung über die Zusatzarbeiten beauftragt worden zusein. Folglich hätte das Berufungsgericht aus der Aufstellung der Klägerin überinsgesamt 24.561,72 DM nicht nur den Betrag für die Pos. 4 (3.555,09 DMbrutto), sondern auch die für die Pos. 5 bis 7 ausgewiesenen Beträge über ins-gesamt weitere 13.385,73 DM aberkennen müssen. - 5 -Die Klageforderung ist um diesen Betrag zu kürzen.II.2.566,32 DM (Kürzung der Mängelbeseitigungskosten)1. Das Berufungsgericht führt aus, der Mängelbeseitigungsaufwand derBeklagten belaufe sich auf insgesamt 51.949,80 DM. Da der vereinbarte Pau-schalpreis von 240.000 DM rechnerisch 95,06 % des nach Einheitspreisen er-rechneten Angebotspreises entspreche, seien die Kosten für die Mängelbeseiti-gung dementsprechend prozentual zu kürzen; dies seien 2.566,32 DM.2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.Die Mängelbeseitigungskosten sind nicht auf die niedrigere Pauschal-preisquote zu kürzen. Der gegenüber dem Einzelpreisangebot günstigere Pau-schalpreis, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten, ändert nichts ander Berechtigung, die Mängelbeseitigungskosten in voller Höhe als Wertminde-rung geltend zu machen.Die Klageforderung ist dementsprechend zu kürzen.III.1.745,50 DM (Betonstürze)Das Berufungsgericht stellt fest, für die Mängelbeseitigung der Beton-stürze seien 1.500 DM netto anzusetzen, die die Klägerin anerkannt habe. Esstellt diesen Betrag erkennbar versehentlich nicht in seine zusammenfassende - 6 -Aufstellung der Mängelbeseitigungskosten ein. Folglich sind nach den bisheri-gen Feststellungen einschließlich der Nebenkosten weitere 1.745,50 DM vonder Klageforderung abzuziehen.IV.9.695,70 DM (Mängel des Dämmputzsystems)1. Das Berufungsgericht führt aus, der Sachverständige habe die Kostenfür die mängelbedingt notwendige Anbringung eines Dämmputzsystems mitnetto 21.600 DM ermittelt. Diese Kosten seien grundsätzlich von der Werk-lohnforderung der Klägerin abzusetzen. Das Landgericht habe jedoch nur einenBetrag von 13.500 DM in seine Abrechnung eingestellt, so daß die erstinstanz-liche Entscheidung insoweit nicht verschlechtert werden könne (§ 536 ZPO).2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.a) Das Verbot der reformatio in peius soll verhindern, daß das Rechts-mittelgericht dem Rechtsmittelführer etwas aberkennt, was im erstinstanzlichenUrteil wirksam und mit materieller Rechtskraft zuerkannt worden ist. Demge-genüber liegt in der bloßen Änderung der Entscheidungsgründe kein Verstoßgegen das Verschlechterungsverbot; auch die Änderung unselbständigerRechnungsposten innerhalb eines Anspruchs unter Beibehaltung der Endsum-me stellt keine verbotene Verschlechterung dar (BGH, Urteil vom 5. Juli 1960- VI ZR 109/59, LM Nr. 6 zu § 536 ZPO; Musielak/Ball ZPO, 3. Aufl., § 528Rn. 15).b) Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot liegt nicht vor. DasLandgericht hat nicht mit Rechtskraft über Gegenansprüche der Beklagten ent- - 7 -schieden. Das Berufungsgericht war daher nicht gehindert, zugunsten der Be-klagten einen höheren Betrag in seine Abrechnung einzustellen.aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für dieReichweite der Rechtskraft entscheidend darauf an, wie das erkennende Ge-richt geltend gemachte Gegenansprüche des Bestellers beurteilt. Nimmt es einAbrechnungsverhältnis an, ohne über die erklärte Aufrechnung zu entscheiden,so liegt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderungenvor (Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 148/01, BauR 2002, 664 f. = ZfBR2002, 351; Beschluß vom 10. April 1997 - VII ZR 266/96, NJW-RR 1997, 1157= BauR 1997, 1077; Beschluß vom 26. September 1991 - VII ZR 125/91,BauR 1992, 113 = ZfBR 1992, 30).bb) Das Landgericht hat eine Abrechnung der wechselseitigen Ansprü-che vorgenommen. Es hat entschieden, daß die hilfsweise zur Aufrechnunggestellten Gegenforderungen der Beklagten keiner Entscheidung bedürften. DieKlägerin hat durch das die Klage abweisende Sachurteil des Landgerichts keineprozessual schützenswerte Rechtsposition erlangt, die in ihrem Interesse zusichern wäre. Das Berufungsgericht hätte mithin die höheren Kosten für einDämmputzsystem in seine Abrechnung einstellen müssen, da auch dann seineEntscheidung im Endergebnis der Klägerin noch günstig ist und folglich ihreRechtsposition nicht verschlechtert. Nach den bisherigen Feststellungen sindzugunsten der Beklagten weitere 9.695,70 DM brutto (= 8.100 DM netto zuzüg-lich Nebenkosten) von der Klageforderung abzuziehen. - 8 -V.8.379 DM (Kosten des Wiederaushubs wegen der Außenabdichtung)1. Das Berufungsgericht führt aus, wegen der fehlenden Außenabdich-tung der Betonstreifenfundamente seien keine Kosten für eine Mangelbehe-bung einzusetzen, da diese Leistung nicht Gegenstand des Vertrages gewesensei.2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.Im Ansatz zu Recht geht das sachverständig beratene Berufungsgerichtdavon aus, die Klägerin habe eine Außenabdichtung vertraglich nicht geschul-det. Damit erschöpft es jedoch den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht voll-ständig. Es läßt die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der Er-läuterung seines Gutachtens am 29. Februar 2000 unberücksichtigt. Danachhatte die Klägerin die ausgehobene Baugrube verfüllt, ohne daß zuvor die not-wendige Abdichtung hergestellt worden war. Mangels gegenteiliger Feststellun-gen ist zugunsten der Beklagten in der Revision davon auszugehen, daß dieKlägerin den Erblasser vor Verfüllung der Baugrube nicht auf die Notwendigkeithingewiesen hat, aus Kostengründen zunächst die Abdichtung des Mauerwerksherstellen zu lassen.Aus diesem Sachverhalt ergibt sich ein Anspruch aus positiver Vertrags-verletzung, da die Klägerin ihre vertragliche Hinweispflicht verletzt hat. Dieseaus der Anhörung des Sachverständigen ersichtliche Anspruchsgrundlagemußte das Berufungsgericht von Amts wegen berücksichtigen. Denn die Ge-richte entscheiden über den Streitgegenstand unter allen in Betracht kommen-den rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR287/01, BauR 2002, 1831, 1833; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 308 - 9 -Rn. 5). Es kommt deshalb nicht darauf an, daß die Beklagten ihren Anspruchauf Schadensersatz rechtlich allein aus der von der Klägerin vermeintlich ge-schuldeten Abdichtung hergeleitet haben.Bei rechtzeitigem Hinweis und aufklärungsgerechtem Verhalten desErblassers hätte die Baugrube nicht erneut ausgehoben und das Mauerwerkgereinigt werden müssen. Die Kosten hierfür hat der Sachverständige auf ins-gesamt 8.379 DM geschätzt.Die Aufhebung des Berufungsurteils zu dieser Position und die Zurück-verweisung der Sache gibt den Parteien Gelegenheit, hierzu vorzutragen. Dabeiwird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagten gegebe-nenfalls ein Mitverschulden des Architekten trifft, sofern eine Gebäudeabdich-tung nicht geplant gewesen sein sollte.VI.Das Berufungsurteil kann im Umfang der Annahme nicht bestehenblei-ben. Es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist siean das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird den Parteien Gele-genheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Darüber hinaus werden dieBeklagten darlegen müssen, aus welchem Grund sie bei den vom Sachver-ständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten einen Zuschlag von 5 % für"Unvorhergesehenes" fordern. Ohne nähere Erläuterung stellt diese Position - 10 -keine nach § 287 ZPO geeignete Grundlage für eine Schätzung von Mängelbe-seitigungskosten dar.Dressler Hausmann WiebelKniffka Bauner
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