BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 99/06 vom 15. Januar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des Saarl344ndischen Oberlandesgerichts in Saarbr374cken vom 22. M344rz 2006 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Streitwert: 850.000,- 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin, die bis zum 30. September 2003 Vertragsh344ndlerin der Be-klagten war, beansprucht von dieser zum einen die Zahlung eines Vertrags-h344ndlerausgleichs und zum anderen die Zahlung der in einer Sondervereinba-rung zugesagten Verkaufsunterst374tzung. Nach Erlass der Verordnung Nr. 1400/2002/EG vom 31. Juli 2002 (Kfz-GruppenfreistellungsVO) k374ndigte die Beklagte den mit der Kl344gerin auf unbestimmte Zeit geschlossenen H344ndlerver-trag durch Schreiben vom 23. September 2002 zum 30. September 2003. Zugleich k374ndigte sie an, der Kl344gerin die an die ge344nderte Verordnung ange-passten neuen Vertragstexte sowie die Auswahlkriterien f374r den Abschluss der einzelnen Vertr344ge alsbald zur Verf374gung stellen zu wollen, was durch Rund-schreiben vom 17. Oktober 2002 und in einer endg374ltigen, mit der P.-H344ndlervereinigung abgestimmten Fassung durch Rundschreiben vom 22. Au- 1 - 3 - gust 2003 geschah. Nachdem die Kl344gerin zun344chst noch mit Schreiben vom 6. Januar 2003 ihre grunds344tzliche Bereitschaft zum Abschluss eines Neuwa-gen-, Service- und Ersatzteilvertrages bekundet hatte, k374ndigte sie unter dem 17. Januar 2003 ihren Mitarbeitern und machte durch Schreiben vom 20. Janu-ar 2003 gegen374ber der Beklagten einen Ausgleichsanspruch nach 247 89b HGB geltend, den sie im anschlie337enden Rechtsstreit auf mehr als 800.000 200 bezif-fert hat. Dar374ber hinaus hat sie neben Restanspr374chen aus einer Ersatzteile-374bernahme durch die Beklagte eine ihr durch Sondervereinbarung als Pr344mie zugesagte Verkaufsunterst374tzung f374r das Jahr 2002 geltend gemacht, w344hrend die Beklagte Zahlungen, die sie aufgrund dieser Sondervereinbarung bereits an die Kl344gerin geleistet hatte, widerklagend zur374ckgefordert hat. Das Landgericht hat durch Teil- und Grundurteil die Beklagte unter Ab-weisung des weitergehenden Zahlungsantrages zur Zahlung der Verkaufsun-terst374tzung verurteilt sowie der Widerklage unter Abweisung im 334brigen nur hinsichtlich einer geringf374gigen 334berzahlung stattgegeben. Dar374ber hinaus hat das Landgericht eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Ausgleichs gem344337 247 89b HGB dem Grunde nach ausgesprochen. Die Berufung der Be-klagten ist zur374ckgewiesen worden, wobei das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwer-de. 2 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. 3 1. Die Beschwerde macht geltend, die Revision h344tte zur Kl344rung der rechtsgrunds344tzlichen Frage zugelassen werden m374ssen, ob die Ablehnung eines neuen H344ndlervertrages zu zumutbaren Bedingungen durch den Ver-tragsh344ndler einer eigenen K374ndigung des Vertragsh344ndlers im Sinne des 4 - 4 - 247 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB mit der Folge des Ausschlusses des Vertragsh344ndler-ausgleichsanspruchs gleichkomme. Diese Frage ist mittlerweile durch Urteil des Senats vom 28. Februar 2007 (VIII ZR 30/06, WM 2007, 1042, unter II 1 und 2, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 171, 192 bestimmt) im Sinne des vom Beru-fungsgericht eingenommenen Standpunktes gekl344rt worden. Da die Nichtzulas-sungsbeschwerde bereits vor Erlass dieses Senatsurteils eingelegt worden ist, h344tte zum Zeitpunkt der Einlegung der geltend gemachte Zulassungsgrund des 247 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht verneint werden k366nnen. Die Revision w344re daher zuzulassen gewesen mit der Folge, dass im Revisionsverfahren 374ber die im Allgemeininteresse liegende Kl344rung der Zulassungsfrage hinaus auch eine volle 334berpr374fung des Berufungsurteils auf Rechtsfehler stattgefunden h344tte. Diese verfahrensrechtliche Position darf der Beklagten nicht entzogen werden. Dem entsprechend ist in solch einem Fall die Revision zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03, GRUR 2004, 712, unter II 2 b; Beschluss vom 8. September 2004 - V ZR 260/03, NJW 2005,154, unter II 2 b; Beschluss vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 386/02, NJW-RR 2005, 438, unter II 2). 2. Diese Erfolgsaussicht ist im Streitfall indessen zu verneinen. 5 a) Die mit der beabsichtigten Revision in erster Linie bek344mpfte Auffas-sung des Berufungsgerichts, die Ablehnung eines neuen H344ndlervertrages im Anschluss an die - von der Kl344gerin hingenommene - K374ndigung des Vertrags-verh344ltnisses durch die Beklagte schlie337e den Ausgleichsanspruch nicht gem344337 247 89b Abs. 3 HGB aus, steht im Einklang mit dem sp344ter ergangenen Senatsur-teil vom 28. Februar 2007 (aaO). 6 b) Ohne Erfolg r374gt die Beschwerde ferner, zum Ausgleichsanspruch feh-le es in dem insoweit ergangenen Grundurteil an Feststellungen des Beru- 7 - 5 - fungsgerichts dazu, dass die Kl344gerin als Folge der Vertragsbeendigung Nachteile erlitten habe. Dasselbe gilt f374r die R374ge, das Berufungsgericht habe den unter Gegenbeweis gestellten Sachvortrag der Beklagten, der f374r die Zeit nach Beendigung des H344ndlervertrages geschlossene Pachtvertrag 374ber das Betriebsgrundst374ck der Kl344gerin sei nur deshalb zu Stande gekommen, weil die Kl344gerin ihre Kundendaten auf die P344chterin 374bertragen habe, was umgekehrt pachtzinserh366hend ber374cksichtigt worden sei, als unzul344ssigen Ausforschungs-beweis behandelt und damit 374bergangen. Es trifft zwar zu, dass eine Vorabent-scheidung 374ber den Grund eines Ausgleichsanspruchs nur ergehen darf, wenn s344mtliche Anspruchsvoraussetzungen des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 3 HGB gegeben sind (Senatsurteil vom 28. Februar 2007, aaO, unter II 3). Allerdings liegen die k374ndigungsbedingten Provisionsverluste, die 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB zum Entstehen eines Ausgleichsanspruchs verlangt, auf der Hand, nachdem die Kl344gerin von dem Angebot der Beklagten, den gek374ndigten H344nd-lervertrag zu ge344nderten Bedingungen fortzusetzen, keinen Gebrauch gemacht, sondern ihren Betrieb als Kfz-H344ndler aufgegeben und das Betriebsgrundst374ck an einen Dritten verpachtet hat. Soweit die Beklagte ber374cksichtigt wissen will, dass die Kl344gerin der P344chterin ihre Kundenkartei 374berlassen und dadurch eine Pachtzinserh366hung erzielt habe, handelt es sich um einen vom Berufungsge-richt gew374rdigten Umstand, bei dem es allerdings nur darum geht, einen an-spruchsmindernden oder anspruchsausschlie337enden Gesichtspunkt in die Bil-ligkeitsabw344gung nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB einzustellen (vgl. Se-natsurteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 350/04, WM 2006, 1919, unter II 3 a). Dass in dem mit 4.000 200 monatlich vereinbarten Pachtzins ein Verg374tungsanteil f374r die 334berlassung der Kundenkartei enthalten sein k366nnte, der nach seinem Betrag die behaupteten Provisionsverluste der Kl344gerin ausgleicht, ist fern lie-gend und von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. Das Beru-fungsgericht hat daher ohne Rechtsfehler davon ausgehen k366nnen, dass diese - 6 - Umst344nde allenfalls bei den Berechnungen zur H366he des Ausgleichsanspruchs zu ber374cksichtigen sind und gegebenenfalls zu Abz374gen f374hren k366nnen. 8 c) Unbegr374ndet ist weiterhin die R374ge der Beschwerde, das Berufungs-gericht habe die in Ziff. 4.3.1. der Sondervereinbarung einem R374ckforderungs-anspruch zu Grunde gelegten K374ndigungsereignisse unzutreffend beurteilt. Ge-nauso wenig wie im Rahmen des 247 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB die Ablehnung einer Fortsetzung des gek374ndigten H344ndlervertrages als eine eigene K374ndigung der Kl344gerin bewertet werden kann, kommt dies bei der zu beurteilenden R374ckfor-derungsklausel in Betracht. Soweit die Beklagte auch eine sog. Strukturk374ndi-gung nach Art. XIII Abs. 2 des H344ndlervertrages als eine von der R374ckforde-rungsklausel erfasste au337erordentliche K374ndigung gewertet wissen will, ist das Berufungsgericht in vertretbarer, aus der Interessenlage der Vertragsparteien gewonnener tatrichterlicher W374rdigung zu dem abweichenden Ergebnis ge-langt, dass unter einer zur Ausl366sung des R374ckforderungsanspruchs f374hrenden au337erordentlichen K374ndigung nur eine im Verhalten der Kl344gerin liegende K374n-digung verstanden werden k366nne. Diesen auch mit Blick auf 247 89b Abs. 3 HGB nicht fern liegenden Auslegungsansatz beanstandet die Beschwerde zu Un-recht als unvertretbar und setzt dabei ihre eigene W374rdigung im Ergebnis nur an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. - 7 - 3. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 9 Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 19.01.2005 - 7I O 56/04 - OLG Saarbr374cken, Entscheidung vom 22.03.2006 - 1 U 74/05-26- -
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