ECLI:DE:BGH:2018: 220818UVIIIZR99.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 99/17 Verkündet am: 22. August 2018 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2 Für das Bestehen der Pflicht des Vermieters, die Wohnung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen und sie fortlaufend in diesem Zustand zu erhalten, ist es unerheblich, ob der Mieter die Sache ta t sächlich nutzt und ihn ein Mangel da her subjektiv beeinträchtigt. BGH, Urteil vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17 - LG Frankfurt am Main AG Bad Homburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 2. Ju li 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fe t zer sowie die Richter Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfur t am Main vom 14. März 2017 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Kläger - hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1c (Gastherme) ei n- schließlich der hierauf bezogenen Ziffer 2, - hinsichtlich der nach dem Klageantrag zu Ziffer 3 begehrt en Feststellung einer Minderungsquote von 15 % wegen der nach dem Klageantrag zu Ziffer 1c beanspruchten Instandse t- zungsmaßnahme und - hinsichtlich der auf die Widerklage erkannten Miet - und N e- benkostenzahlbeträge, soweit dabei eine Minderungsquote von 15 % versagt worden ist, zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerde - und des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Von Rech ts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind seit dem 1. Mai 2014 Mieter einer Wohnung der Bekla g- ten in Bad Homburg . Die monatliche Bruttomiete beläuft sich auf 834,68 ; die Grundmiete beträgt 589,68 . Die Parteien streiten im Wege von Klage und Widerklage über verschi e- dene Instandsetzungsarbeiten, die Feststellung einer Berechtigung der Kläger zur Mietminderung sowie über die Zahlung von Miete und Betriebskostennac h- forderungen. Im Revisionsverfahren s tehen nur noch Ansprüche wegen eines behaupteten Defekts der Gastherme im Streit, wo für die Kläger eine Mind e- rungsquote von 15 % ansetzen. Das Amtsgericht hat die auf Vornahme näher bezeichneter Instandse t- zungsarbeiten , auf Feststellung einer vollständigen Mietminderung sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen und der auf Zahlung rückständiger Miete und einer Betriebskostennachforderung geric h- teten Widerklage stattgegeben. Die hiergeg en gerichtete Berufung de r Kläger hat lediglich hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten und bezüglich der Widerklage insoweit Erfolg gehabt, als darin eine Nebenkostenvorauszahlung für das Jahr 2015 enthalten ist . Auf die Nichtzulassungsbeschwerd e der Kläger hat der Senat die Revis i- on - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsbehelfs - in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang zugelassen. In diesem Umfang verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren sowie bezüglich der Widerklage ihr Klageab we i- sungsbegehren weiter. 1 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägern fehle für eine auf die Instandsetzung der Gastherme und e i- ne auf deren Defekt basierende Minderung der Miete g erichtete Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis , weil die Wohnung seit dem Jahr 2016 nicht von ihnen, sondern von einem Dritten bewohnt werde, der auch die laufende M iete entrichte. Der Kläger zu 1 habe in seiner Anhörung in erster Instanz selbst a n- gegeben , die Wohnung werde von seiner Tochter und seinem Schwager b e- wohnt, der auch die Miete zahle. Soweit in der Berufung demgegenüber b e- hauptet worden sei, bei der Kläger in zu 2 handele es sich entgegen der Angabe in der Klageschrift nicht um die Ehefrau, sondern um die dort wohnende Toc h- ter des Klägers zu 1 , sei dies nicht unter Beweis gestellt worden. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf Feststellung der Minderung; die Wohnung sei den Klägern vertragsgemäß zur Verfügung gestellt worden, so dass die Miete nicht gemindert und die Widerklage auf Zahlung rückständiger Miete begründet sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Ber ufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Instandsetzung der Gastherme sowie auf Festste l- 5 6 7 8 - 5 - lung einer auf den Defekt der Gastherme gestützten Mietminderung in Höhe von 15 % (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht verneint und ein mit der Widerklage geltend gemachter Zahlungsanspruch in Höhe einer Minderungsquote von 15 % nicht bejaht werden. 1. Wie die Revision mit Recht rügt, fehlt es der auf Instandsetzung der defekten Therme gerichteten Klage weder an dem erf orderlichen Rechtsschut z- interesse , noch kann sie insoweit auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen als unbegründet angesehen werden . a ) Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135 Rn. 7; vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 4 /13, WuM 2014, 558 Rn. 17; vom 21. September 2017 - I ZR 58/16, WRP 2 017, 1488 Rn. 37; jeweils mwN). Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verla n- gen des Klägers, in die materiell - rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutr e- ten, als nicht schutzwü rdig erscheinen lassen. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Klage prozessfremde Ziele verfolgt werden und die Kläger die Gerichte als Teil der Staatsgewalt " unnütz bemüht " haben ( vgl. Senatsu rteil vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 4/13, aaO Rn. 18; Stein/Jonas/R oth, ZPO, 23 . Aufl . , vor § 253 Rn . 154) sind vom Berufungsgericht nicht im Ansatz festgestellt und auch sonst nicht ersichtlich . Da d ie Beklagte den Instandsetzungsanspruch der Kläger bestreitet , sind diese auf die gerichtliche Geltendmachung angewiesen . Entgegen der Auffa s- sung des Berufungsgerichts ist es für die Frage des Rechtsschutzinteresses nicht von Bedeutung, ob die Kläger selbst in der von ihnen angemieteten Wo h- 9 10 11 12 - 6 - nung leben oder sie nahen Familienangehörigen überlassen haben. Dieser Umstand lässt das Rechtsschutzinteresse der Kläger an der gerichtlichen Kl ä- rung der zwischen den Parteien streitigen Begehren nicht entfallen. Sofern das Berufungsgericht mit seinem Hinweis auf die Überlassung der Wohnung an Familienangehörige gemeint haben sollte, dem Anspruch der Kläger stehe w e- gen dieses Umstands de r Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen, so handelte es sich hierbei um einen allein materiell - rechtlichen Einwand, der nicht geeignet ist, bereits das Rechtsschutzinteresse der Klä ger an der materiell - rechtlichen Prüfung des von ihnen erhobenen A n- spruchs zu verneinen. b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Instandsetzung s- anspruch bezüglich der Gastherme stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann das Bestehen dieses Anspruchs nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint we r- den. Der - revisionsrechtlich zu unterstellende - längere Ausfall der Gastherme stellt einen Mangel dar. Da die Wohnung mit He izung vermietet wurde, schuldet die Beklagte die Versorgung mit Wärme, mithin die Überlassung einer intakten Heizanlage und unabhängig von der genauen technischen Ausgestaltung damit auch die Warmwasserversorgung (vgl. Senatsu rteil vom 22. Januar 2014 - V III ZR 391/12, NJW 2014, 1951 Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl . , § 535 Rn. 76). Die Kläger haben hinreichend substantiiert zur Mangelhaftigkeit vorgetragen. c) Auch die Überlassung der Wohnung an Dritte vermag einen Anspruch auf Instandsetzung der Gastherme nicht auszuschließen. Den Vermieter trifft die Pflicht , die Wohnung " zum vertragsgemäßen Gebrauch " zu überlassen und sie fortlaufend in diesem Zustand zu erhalten, § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13 , BGHZ 203, 256 Rn . 25) . 13 14 - 7 - Für das Bestehen dieser Hauptleistungspflicht ist es unerheblich , ob der Mieter die Sache tatsächlich nutzt und ihn der Mangel daher subjektiv beeinträchtigt. d) Die Kläger sind schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - im Hinblick auf die vom Berufungsgericht a n- genommene Überlassung der Wohnung an Familienangehörige - an der Ge l- tendmachung des Instandsetzungsanspruchs gehindert. Ob den Klägern ins o- weit ein vertragswidriges Verhalten anzula sten ist, kann dahinstehen, weil durch eine etwaige Vertragsverletzung der Kläger die Pflicht der Beklagten, die Mie t- sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand z u erha l- ten, angesichts des mangels Kündigung fortbestehenden Mietverhältnis ses nicht berührt würde. 2. Das weiter geltend gemachte Begehren auf Feststellung einer Mind e- rungsquote kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebe n- falls nicht verneint werden. a) Das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) folgt sc hon daraus, dass die Mietminderung zwischen den Parteien streitig ist. Es ist auch nicht durch die Erhebung der auf Zahlung gerichteten Widerklage entfallen, da es an der Identität der Streitgegenstände fehlt. Die Minderung als Gegenstand der Feststellungs klage ist bezüglich der Zahlungsklage der Beklagten lediglich eine ent scheidungsrelevante Vorfrage. Damit ist nur ein Teilaspekt betroffen und liegt nicht der gleiche Streitstoff vor (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88, NJW - RR 1990, 153 2 unter I 2; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. März 2018, § 256 Rn. 10). b) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Kl ä- ger ist von dem Bestehen eines Minderungsrechts auszugehen. Angesichts der essentiell notwendigen Versorgung einer W ohnung mit warmem Wasser liegt 15 16 17 18 - 8 - ein Mangel vor, der auch eine nicht unerhebliche Minderung der G e- brauchstauglichkeit der Wohnung im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB nach sich zieht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 - XII ZR 251/02, NJW - RR 2004, 1450 unte r II 3 a aa ). Auch dem Minderungsbegehren steht die Überlassung der Wohnung an Dritte nicht entgegen. Die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB tritt kraft Gesetzes ein. Daher kann der Vermieter ebenso wie bei der Instandhaltungspflicht nicht mit Erfolg einwe nden, der Mieter hätte die Mietsache, auch wenn sie zum ve r- tragsgemäßen Gebrauch tauglich gewesen wäre, doch nicht genutzt ( Senatsu r- teile vom 11. Februar 1958 - VIII ZR 12/57, NJW 1958, 785 unter I ; vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 144/85, NJW 1987, 432 unte r II 1 c ; Staudinger/ V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 536 Rn. 93). c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung haben die Kläger hi n- reichend dazu vorgetragen, dass die Gastherme von Anfang an nicht funkti o- niert habe. Jedenfalls a us der Gesamtscha u des Vorbringens wird deutlich, dass die Kläger mit der Rüge des bereits zum Überlassungszeitpunkt unb e- wohnbaren Zustands der Räumlichkeiten auch die Gastherme als umfasst a n- sahen. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht als untaugliches Beweismittel anzusehen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Sachverständiger - ggf. in Verbi n- dung mit weiteren Angaben aus einer Parteianhörung - aus dem Ist - Zustand der Therme Rückschlüsse auf deren Funktion in der Vergangenheit ziehen kann. 3. Auch die Widerklageforderung auf Zahlung rückständiger Miete kann, soweit die Kläger im streitigen Zeitraum eine Minderung in Höhe von 15 % w e- gen der defekten Gastherme geltend gemacht haben, mit der vom Be rufung s- 19 20 21 22 - 9 - gericht gegebenen Begründung nicht als begründet erachtet werden, denn das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen zur entscheidenden Fr a- ge des vertragsgemäßen Zustands der Therme bisher nicht getroffen. III. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) und ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rück zu verwe i sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Bad Homburg, Entscheidung vom 15.06.2016 - 2 C 2295/14 (27) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.03.2017 - 2 - 17 S 53/16 - 23
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