Şikayet Eden, Türkiye’de mukim Akbank Türk A.Ş.’dir ve Türkiye’de İstanbul Patent & Trademark Consultancy Ltd. tarafından temsil edilmektedir.
Şikayet Edilen, Türkiye’de mukim Nurullah Akın’dır. 2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş
İhtilaflı alan adları , ve FBS Inc. tarafından tescil edilmiştir. 3. Usuli İşlem Tarihçesi
Şikayet, WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’ne (“Merkez”) 19 Ağustos 2011 tarihinde sunulmuştur. Merkez, 22 Ağustos 2011 tarihinde FBS Inc.’den ihtilaflı alan adlarını doğrulaması için e-posta ile talepte bulunmuştur. FBS Inc., 29 Ağustos 2011 tarihinde, ihtilaflı alan adlarını tescil ettiren ile tescil ettirenin iletişim bilgilerini Merkez'e iletmiştir. 31 Ağustos 2011 tarihinde Merkez, tescil eden tarafından bildirilen tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgilerini Şikayet Eden’e e-posta ile iletmiş ve Şikayet’i değiştirmesi gerektiğini bildirmiştir. 5 Eylül 2011 tarihinde Şikayet Eden Şikayet’ini değiştirmiştir.
FBS Inc. tarafından 29 Ağustos 2011 tarihinde gönderilen e-postada tescil kayıt sözleşmesinin dilinin Türkçe olduğu ifade edilmiştir.
6 Eylül 2011 tarihinde Merkez, her iki Taraf'a, ilgili tescil eden tarafından verilen bilgilere göre tescil sözleşmesinin dilinin Türkçe olduğuna ilişkin bir bildirim göndermiştir. Buna göre, Şikayet Eden'in i) İşlemlerin İngilizce dilinde yürütülmesi gerektiğini gösteren, Şikayet Eden ve Şikayet Edilen arasında bir anlaşma delilini sunması veya ii) Şikayet'inin Türkçeye tercüme edilmiş bir nüshasını sunması veya iii) idari işlem dilinin İngilizce olması gerektiğini destekleyen görüşlerini içeren talebini sunması; Şikayet Edilen’in işlemlerin dili hakkında görüşlerini sunması gerekmiştir.
Aynı gün Şikayet Eden, işlem dilinin İngilizce olmasını talep etmiştir. Şikayet Edilen, işlem dilinin Türkçe olmasını talep etmiştir.
Merkez, Şikayet’in değiştirilmesi ile, Şikayet Eden'in Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözüm Politikası (“Politika” veya “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar'da (“Ek Kurallar”) öngörülen şekli koşullara uygun bir Şikayet sunmuş olduğunu teyit etmiştir.
Kurallar'ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre Merkez, Şikayet'i usulüne uygun biçimde Şikayet Edilen'e bildirmiş ve idari işlem süreci 7 Eylül 2011 tarihinde başlamıştır. Aynı tarihte Merkez, idari işlem dilinin Hakem tarafından belirlenmesine karar vermiştir. Kurallar'ın 5(a) maddesine göre Cevap'ı sunmak için son tarih, 27 Eylül 2011 olarak belirlenmiştir. Şikayet Edilen tarafından Cevap, 27 Eylül 2011 tarihinde e-posta mesajıyla Merkez’e sunulmuştur.
Merkez, 7 Ekim 2011 tarihinde tek hakem olarak Gökhan Gökçe'yi atamıştır. Hakem, söz konusu görevlendirmenin uygun olduğu kararına varmıştır. Hakem, Kurallar'ın 7. maddesi uyarınca Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı'nı Merkez'e sunmuştur. 4. Vaka Bilgileri
Şikayet Eden, Türkiye’de faaliyet gösteren bir bankadır. 1947 yılında Türkiye’nin Adana şehrinde yerel bir banka olarak kurulmuş, günümüzde ise 715 şubesi ve 13.513 çalışanı ile tüm ülkede faaliyet gösteren Türkiye’nin en büyük bankalarından biri haline gelmiştir.
Şikayet Edilen, Nurullah Akın ise bir gerçek kişidir. İhtilaflı alan adları 5 Nisan 2011, 20 Nisan 2011, 5 Nisan 2011 tarihinde Şikayet Edilen tarafından tescil edilmiştir. 5. Tarafların Beyanları A. Şikayet Eden
Şikayet Eden, Politika’nın 4(b)(i) maddesi uyarınca, ihtilaflı alan adları , , ’un kendisine devrine karar verilmesini talep etmiştir. Şikayet Eden, Politika’nın 4(a) maddesinde bu işlem için öngörülen dayanakları sunmuştur.
Aynı veya İltibas Oluşturacak Kadar Benzer Marka
Şikayet Eden, AKBANK markasının ve AKBANK kelimesi içeren diğer birçok markanın Şikayet Eden adına Türk Patent Enstitüsü nezdinde tescilli olduğunu belirtmiştir. Şikayet Eden, AKBANK markasının birçok ülkede ve WIPO nezdinde de tescilli olduğunu belirtmiştir.
Ayrıca Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını kullanmadığı ve Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adları ile tanınmadığı belirtilmiştir. Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını tescil ettirdiği esnada Şikayet Eden’in markalarının farkında olduğunu ve Şikayet Edilen’in AKBANK markalarından haberdar olmadığının söylenemeyeceğini iddia etmiştir.
Şikayet Eden, ihtilaflı alan adlarının Şikayet Eden'in tescilli markası ve Şirket adı ile benzer olduğunu belirtmiştir. Ayrıca ihtilaflı alan adlarının olumsuz anlam veren “anti” ve “mağdur” kelimelerini içermesinin alan adlarının söz konusu marka ile karıştırılması olasılığını bertaraf etmeyeceği belirtilmiştir.
Şikayet Eden’in tanınmış markasının bu durumda olduğu gibi olumsuz anlam veren bir kelimenin eklenmesi ile kullanılmasının, Şikayet Eden’in internetteki mevcudiyetini araştıran müşterilerin yanıltıcı bir şekilde yönlendirilmeleri tehlikesini oluştuğu da belirtilmiştir.
Haklar ve Meşru Menfaatler
Şikayet Eden ile Şikayet Edilen’in arasında hiç bir türden akdi ilişki bulunmadığı ve Şikayet Edilen’e AKBANK markasının kullanma yetkisinin verilmediği belirtilmiştir.
Şikayet Eden, bir markayı veya kuruluşu eleştirme hakkının, AKBANK markası ile aynı veya benzer bir alan adını tescil ettirme hakkını vermeyeceğini belirtmiştir.
Aynı zamanda Şikayet Eden, , , alan adlarının kullanımında Şikayet Edilen’in meşru bir menfaatinin olmadığını belirtmiştir.
Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım
Şikayet Eden, ihtilaflı alan adlarının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını belirtmiştir. Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in “mağdur” ve “anti” kelimelerini içeren alan adlarını tescil ederek, sadece Şikayet Eden’in marka hakkını ihlal etmeyi değil, aynı zamanda Şikayet Eden’in itibarını zedelemeyi amaçladığını belirtmiştir.
Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in 20 Nisan 2011 tarihinde Şikayet Eden’in avukatına ihtilaf konusu alan adlarının tescilinden haberdar eden bir e-posta gönderdiğini belirtmiştir. Şikayet Eden’in avukatının bu e-postaya söz konusu alan adı tescillerinin marka ve banka mevzuatını ihlal ettiğini ifade eden cevap verdiği ve bu cevap neticesinde Şikayet Edilen’in ihtilaf konusu alan adlarına “bu domain içinde adı geçen kurumun itibarını zedeleyici nitelikte olduğu için kullanılmamaktadır” uyarısını koyduğu belirtilmiştir.
Şikayet Eden, AKBANK markasının ihtilaflı alan adlarının tescil tarihinde de bilinen bir marka olması nedeniyle Şikayet Edilen’in kötü niyetli olduğunu iddia etmiştir.
Şikayet Eden, ihtilaflı alan adlarının tescili esnasında Şikayet Edilen’in kimliğini gizli tuttuğunu ve Şikayet Edilen’in 20 Nisan 2011 tarihinde gönderdiği e-postada kimliğini hiçbir zaman açıklamayacağını ifade ettiğini belirtmiş ve bunların Şikayet Edilen’in kötü niyetini gösterdiğini iddia etmiştir. B. Şikayet Edilen
Şikayet Edilen, “akbankmağdurları” kelimesinin dünyada hiçbir kuruluşa ait olmadığını ve tescilli bir marka olmadığını belirtmiştir.
Şikayet Edilen, ihtilaf konusu alan adlarını Şikayet Edilen’i lekelemek, Şikayet Edilen’in marka değerine zarar vermek veya AKBANK markası üzerinden rant sağlamak amacıyla tescil ettirmediğini belirtmiştir. Şikayet Edilen, ihtilaflı alan adlarını Şikayet Eden’den aldığı krediyi geri ödeyemeyen bir şahsın hikayesinden etkilenerek tescil ettirdiğini ve Şikayet Eden’i eleştirmek isteyenler için bir form oluşturmak istediğini belirtmiştir.
Şikayet Edilen, ihtilaflı alan adlarını kullanmaya hakkı olduğunu savunmuştur. 6. Değerlendirme ve Tespitler
İşlemler Dili Hakkında Karar
Kurallar’ın 11 no’lu maddesine göre, Taraflar aksini kabul etmedikçe veya tescil kayıt sözleşmesi aksini belirtmedikçe, işlemler dili tescil sözleşmesinin dili olacaktır. Şikayet Eden işlemler dilinin İngilizce olmasını talep etmiş, Şikayet Edilen ise Türkçe olmasını talep etmiştir. Taraflar arasında işlemler dili konusunda mutabakat sağlanamadığı ve tescil kayıt sözleşmesinde aksi belirtilmediği için, Hakem, tescil kayıt sözleşmesinin dilinin işlemler dili olması gerektiği kanaatine varmıştır. Hakem, tescil kayıt sözleşmesi dilinin Türkçe olmasından ve Tarafların Türk olmasından dolayı, işlemler dilinin Türkçe olacağı görüşündedir.
Hakem, Taraflar arasında yapılan iletişimi incelediğinde Şikayet Edilen’in İngilizce’ye hakim olduğu kanaatine varmıştır. Hakem, Şikayet Edilen’in İngilizce’ye hakim olduğunu göz önüne alarak, Şikayet’in Şikayet Eden tarafından Türkçe’ye tercüme edilmesinin zaman kaybına ve masrafa neden olacağı kanaatine varmıştır Bu nedenle Hakem, Şikayet’in Türkçe’ye tercümesine gerek olmadığı görüşündedir.
Davanın esasına gelince, Politika'nın 4(a) maddesi uyarınca, işbu süreçte ihtilaflı alan adlarının Şikayet Edilen'den Şikayet Eden'e devri yönünde karar verilebilmesi için, Şikayet Eden aşağıda belirtilen üç şartın mevcudiyetini ispat etmek zorundadır:
(a) İhtilaf konusu alan adının Şikayet Eden'in markası ile aynı veya iltibas oluşturacak kadar benzer olduğu,
(b) Şikayet Edilen'in alan adıyla ilgili olarak hiçbir hak ya da meşru menfaatinin bulunmadığı,
(c) Alan adının kötü niyetle tescil edildiği ve kullanılmakta olduğu.
Kurallar'ın 15(a) no'lu maddesi uyarınca Hakem, Şikayet ile ilgili olarak, Politika, Kurallar ve uygulanmasını uygun gördüğü hukukun kuralları ve esasları ışığında, dosyaya sunulan belge ve beyanlar çerçevesinde karar verecektir. A. Aynı veya İltibas Oluşturacak Kadar Benzer Marka
Politika, Şikayet Eden'in, ihtilaflı alan adlarının, üzerinde hakları bulunduğunu iddia ettiği markayla aynı veya iltibas oluşturacak kadar benzer biçimde kullanıldığını göstermesi gerektiğini öngörmektedir.
Hakem, Şikayet Eden'in AKBANK markasının tescilli sahibi olduğuna kanaat getirmiştir.
Hakem, ihtilaf konusu alan adlarında AKBANK markasının yanı sıra olumsuz anlam veren “mağdurları” ve “anti” kelimelerinin bulunmasının Şikayet Edilen'in alan adlarının Şikayet Eden'e ait markadan ayırmadığı kanısındadır. AKBANK markası, Türkiye’de kullanıldığı ve bilindiği için markanın sonuna “mağdurları” veya önüne “anti” kelimelerinin eklenmesi iltibasa engel olmamaktadır; zira bir alan adının marka ile iltibas oluşturması için söz konusu markanın alan adı içerisinde bulunması yeterlidir, Société Air France v. Mark Allaye-Chan,WIPO Case No. D2009-0327.
Bu bilgiler ışığında Hakem, ihtilaflı alan adının Şikayet Eden'in markasına iltibas oluşturacak kadar benzerlik teşkil ettiği ve bu sebeple Politika'da öngörülen unsurlardan ilkinin gerçekleştiği kanaatine varmıştır. B. Haklar ve Meşru Menfaatler
Politika’ya göre, Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adları konusunda herhangi bir hakkı ya da meşru menfaati olmadığını ispat etmek zorundadır. Politika'nın 4(a) maddesine göre Şikayet Eden madde 4(a)'da düzenlenen her bir unsuru ispat etmek zorunda olmakla beraber, Politika uyarınca negatif bir durumu kanıtlamanın Şikayet Eden için genelde zor olduğu dikkate alınmakta ve Şikayet Eden tarafından Şikayet Edilen'in alan adı üzerindeki haklarının veya meşru menfaatinin ilk bakışta (prima facie) mevcut olmadığını gösteren bir durumu ileri sürmesi halinde, ispat yükünün Şikayet Edilen'e geçtiği kabul edilmektedir. Politika madde 4(c), Şikayet Edilen'e alan adı üzerindeki haklarını ve meşru menfaatlerini ileri sürmesine olanak sağlamaktadır.
Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adlarını, meşru bir amaç doğrultusunda kullanmadığını ileri sürmektedir. Şikayet Edilen, Şikayet Eden’i eleştirme amacıyla ihtilaf konusu alan adlarını tescil ettirdiğini iddia etmiştir.
Hakem, herhangi bir marka ya da mal/hizmet sunucusu kuruluşun eleştirilmesinin ifade özgürlüğü kapsamında ele alınması gerektiği; haksız rekabet olarak nitelendirilebilecek bir ticari maksatla kötüleme yapmamak kaydıyla, kullanıcıların ya da konuyla ilgililerin şikayetlerini ve mağduriyetlerini dile getirebilecekleri platformlar oluşturmalarının özellikle gelişen tüketicinin korunması anlayışı çerçevesinde mümkün olması gerektiği ve bunu engelleyen bir yasal hükmün de bulunmadığı görüşündedir. Nitekim, önceki hakem kararlarında da eleştiri sitelerinin meşru bir hak ve menfaate dayandığını kabul eden birçok örnek mevcuttur. Sermo, Inc. v. CatalystMD, LLC,WIPO Case No. D2008-0647.
“Mağdur” kelimesi Türk Dil Kurumu web sitesinde yer alan sözlükte “haksızlığa uğramış (kimse), kıygın” olarak tanımlanmaktadır. Hakem, ile alan adları içerisinde geçen “mağdurlar” kelimesinden web sitelerinin Şikayet Eden Banka’nın hizmetlerinden memnun olmayan ya da mağdur olduğunu ileri süren tüketicilerin şikayetlerini, eleştirilerini dile getireceği bir platform olarak kullanılmasının hedeflendiği kanaatine varmıştır. Bir başka deyişle Hakem, söz konusu iki alan adının tescilinde Şikayet Edilen’in dürüstlük sınırları çerçevesinde olduğu telakki edilebilecek eleştiri yapmak amacı çerçevesinde tescil için meşru bir hak ve menfaati olduğu kanısındadır.
Buna karşılık Hakem, diğer ihtilaflı alan adı içerisinde yer alan “anti” kelimesi ışığında, yukarıda belirtildiği kapsamda tüketici şikayet ve görüşlerinin paylaşılması yönünde bir amaç bulunmadığı, doğrudan Şikayet Eden Banka aleyhine haksız rekabete ve diğer emsal bankalar nezdinde ticari itibar kaybına yol açabilecek bir terimin tercih edilmiş olduğu, bu sebeple bu alan adı seçiminin eleştiri ve ifade özgürlüğü sınırları içinde kabul edilemeyecek nitelikte olduğu kanısına varmıştır. Bu nedenle Hakem, alan adını, kritik ya da eleştiri yönünde inandırıcı bir niyet ortaya konulabilen bir web sitesi olarak değerlendirmemiştir.
Hakem, ihtilaflı alan adlarını ziyaret ettiğinde sitelerin yapım aşamasında olduğunu görmüştür. Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarının faaliyete geçmesi için yaptığı hazırlıkları gösteren bir veri sunmamasından dolayı Hakem, sunulan deliller üzerinden inceleme yapmıştır. Şikayet ve Cevap eklerinde sunulan taraflar arasındaki e-posta yazışmalarında Şikayet Eden’in ihtilaflı alan adlarının kullanılması ile oluşan hukuka aykırılıktan ve bu hukuka aykırılığın neticesinde hapis cezası ile cezalandırılacağından bahsettiği görülmektedir. Şikayet Edilen’in bunun üzerine ihtilaf konusu alan adlarına “bu domain içinde adı geçen kurumun itibarını zedeleyici nitelikte olduğu için kullanılmamaktadır” uyarısını koyduğu görülmektedir. Hakem, Şikayet Edilen’in Şikayet Eden tarafından gönderilen e-postada belirtilen hukuki yaptırımlar nedeniyle çekindiği ve bu nedenle ihtilaflı alan adlarından ile kullanmadığı görüşündedir. Hakem, söz konusu alan adlarının fiilen kullanımda olmamasına rağmen, yukarıda belirtilen gerekçelerle Şikayet Edilen’in meşru menfaatinin bulunduğu kanısındadır. Buna karşılık Hakem, Şikayet Edilen’in alan adını kullanma niyetinin tescil esnasında da bulunmadığı görüşündedir. Zira Şikayet Edilen, Şikayet Eden’e göndermiş olduğu e-postada söz konusu alan adını kullanmayacağını söylemiştir. Hakem, alan adının halen kullanıma geçmemesinden ve ilk bakışta “anti” kelimesini içeren söz konusu alan adının eleştirme amacıyla kullanılacağı anlaşılamamasından dolayı Şikayet Edilen’in alan adını tescil etmekte meşru menfaatinin olmadığı kanısındadır.
Buna göre, Hakem sonuç olarak Politika'nın ikinci unsuru bağlamında Şikayet Edilen’in ile alan adlarını kullanmakta haklı ve meşru bir menfaati olduğu ancak alan adını kullanmakta haklı ve meşru bir menfaati olmadığı kanaatine varmıştır. C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım
Son olarak, Şikayet Eden, Politika uyarınca alan adlarının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanılmakta olduğunu göstermek zorundadır.
Şikayet Edilen, ihtilaf konusu alan adlarının tescili esnasında kimliğini gizli tutmuş, daha sonra Şikayet Edilen’e 20 Nisan 2011 tarihinde gönderdiği e-postada kimlik bilgilerini vermeyeceğini belirtmiş ve iletişimi kendi adına kayıtlı olmayan bir e-posta adresinden sağlamıştır. Hakem, Şikayet Edilen’in gizlilik servisini kullanarak kimliğini gizlediğini ve Şikayet Edilen’in kimlik bilgilerine tescil eden FBS Inc. kayıtlarından ulaşabildiğini görmektedir. Hakem, tescil eden kayıtlarına kasten eksik veya yanlış kimlik bilgilerinin verilmesinin kötü niyetin göstergesi sayılacağı kanaatindedir, Fifth Third Bancorp v. Secure Whois Information Service,WIPO Case No. D2006-0696. Buna karşılık Hakem, alan adı tescilinde kimliğinin gizli tutulmasının tek başına kötü niyeti göstermediği kanaatindedir, WWF-World Wide Fund for Nature aka WWF International v. Moniker Online Services LLC and Gregory Ricks,WIPO Case No. D2006-0975. Somut olayda, Şikayet Edilen’in tescil aşamasında kimlik bilgilerini gizli tutmasının bir hak olması ve daha sonra tescil eden kayıtlarından Şikayet Edilen’in gerçek kimlik bilgilerine ulaşılabilmesi nedeniyle, Hakem Şikayet Edilen’in tescil esnasında kötü niyetli olmadığı görüşündedir.
Yukarıda belirtildiği üzere, ihtilaflı alan adları Şikayet Eden'in tescilli markası ile iltibas oluşturacak kadar benzer niteliktedir. Hakem, Şikayet Edilen'in Türkiye'de mukim olması sebebi ile Şikayet Eden'in tescilli markası üzerindeki hakkından haberdar olmamasının muhtemel olmadığı görüşündedir. Hakem, her ne kadar Şikayet Edilen'in alan adının tescil tarihi itibarıyla Şikayet Eden'e ait markayı bilebilecek durumda olduğu kanaatinde olsa da bunun kötü niyetinin göstergesi olması için yeterli olmadığı görüşündedir. Hakem, ihtilaflı alan adlarından ikisinde “mağdur” kelimesinin kullanılmasının Şikayet Edilen’in tescil aşamasındaki niyetini açıkça gösterdiği kanaatindedir. Zira söz konusu siteler için seçilen adlar, sitelerin Şikayet Eden’in markasının kullanıldığı bankacılık alanında kullanılmayacağını ve sitelerin tüketicilerin şikayetlerini ifade etmesi için kullanılacağını açıkça göstermektedir. Hakem, ile alan adlarını tescil aşamasında Şikayet Eden’in eleştirileri ifade etme amacı bulunduğu ve kötü niyetinin bulunmadığı kanaatindedir, SPTC, Inc. v. ALPRO,WIPO Case No. D2003-0321.
Buna karşılık, Hakem “anti” kelimesinin kullanılmasının eleştiri amacı barındırabileceğini ancak bu amacın açıkça anlaşılmadığı gibi bunu destekleyecek başkaca bir delil de bulunmadığı kanaatindedir. alan adı aktif olarak kullanılmamakta ve Şikayet Edilen söz konusu alan adını kullanmayacağını açıkça söylemektedir. Şikayet Edilen’in söz konusu alan adını hangi iyiniyetli amaçla kullanacağını ispat edememesi nedeniyle Hakem, Şikayet Edilen’in alan adını tescil aşamasında kötü niyetli hareket ettiği kanaatine varmıştır.
Sonuç itibarıyla Hakem, Politika'nın üçüncü unsuru bağlamında Şikayet Edilen’in ve alan adlarını tescil ettirmekte ve kullanmakta kötü niyetinin bulunmadığına, alan adıyla ilgili olarak ise kötüniyetli hareket ettiğine karar vermiştir. 7. Karar
Yukarıda belirtilen sebepler çerçevesinde Hakem, Politika'nın 4(i) ve Kurallar'ın 15 no'lu maddeleri uyarınca, ile alan adlarının devrine ilişkin talebin reddine, alan adının ise Şikayet Eden'e devrine karar vermiştir.
Gökhan Gökçe
Tek Hakem
Tarih: 25 Ekim 2011
Full & Egal Universal Law Academy