La Demandante es Ayse Emek Eyigoz ("AEE") y Simpex Farma, S.L. ("SFSL"), con domicilio en Barcelona, España, representada por Grupo Gispert, España.
El Demandado es Miguel Carminati, con domicilio en Mendoza, Argentina, representado por Gelsi Pelliccione, Argentina. 2. El Nombre de Dominio y el Registrador
La Demanda tiene como objeto el nombre de dominio en disputa .
El Registrador del citado nombre de dominio en disputa es GoD, LLC (el "Registrador"). 3. Iter Procedimental
La Demanda se presentó en español ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (el "Centro") el 22 de marzo de 2018. El 23 de marzo de 2018 el Centro envió al Registrador por correo electrónico una solicitud de verificación registral en relación con el nombre de dominio en disputa. El 26 de marzo de 2018, el Registrador envió al Centro, por correo electrónico, su respuesta confirmando que el Demandado es la persona que figura como registrante, proporcionando a su vez los datos de contacto del contacto administrativo, técnico y de facturación, e informando que el idioma del acuerdo de registro es el inglés. El 27 de marzo de 2018 el Centro envió un correo electrónico a las Partes con motivo del idioma del procedimiento. El 28 de marzo de 2018 la Demandante reiteró su solicitud que el idioma del procedimiento fuera el español y, en esa misma fecha, por correo electrónico, el Demandado manifestó su acuerdo para que el español fuera el idioma del procedimiento.
El Centro verificó que la Demanda cumplía los requisitos formales de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (la "Política"), el Reglamento de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (el "Reglamento"), y el Reglamento Adicional del Centro para la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (el "Reglamento Adicional").
De conformidad con los párrafos 2 y 4 del Reglamento, el Centro notificó formalmente la Demanda al Demandado, dando comienzo al procedimiento el 5 de abril de 2018. De conformidad con el párrafo 5 del Reglamento, el plazo para contestar la Demanda se fijó para el 25 de abril de 2018. A solicitud del Demandado de fecha 20 de abril de 2018, el Centro extendió la fecha límite para la presentación del escrito de Contestación al 29 de abril de 2018, de conformidad con el párrafo 5(b) del Reglamento. El Escrito de Contestación a la Demanda fue presentado ante el Centro el 27 de abril de 2018.
El Centro nombró a Gerardo Saavedra como miembro único del Grupo Administrativo de Expertos el día 15 de mayo de 2018, previa recepción de su Declaración de Aceptación y de Imparcialidad e Independencia de conformidad con el párrafo 7 del Reglamento. Este Experto considera que su nombramiento se ajusta a las normas del procedimiento.
El 15 de mayo de 2018 el Centro recibió un escrito suplementario de la Demandante. El 16 de mayo de 2018 el Centro recibió un escrito suplementario del Demandado. A. Cuestión Procedimental: Idioma del procedimiento
De acuerdo con el Registrador, el idioma del acuerdo de registro del nombre de dominio en disputa es el inglés. La Demanda fue inicialmente presentada en español y la Demandante solicitó que el idioma del procedimiento fuera el español. El Demandado manifestó su acuerdo en que el idioma del procedimiento fuera el español y presentó su Contestación en español. Considerando lo anterior, atento a lo dispuesto en el párrafo 11(a) del Reglamento, el idioma de este procedimiento es el español. B. Cuestión Procedimental: Escritos suplementarios no solicitados
Este Experto debe considerar la admisibilidad de los escritos suplementarios no solicitados, presentados tanto por la Demandante como por el Demandado. La Política, el Reglamento y el Reglamento Adicional no contemplan la presentación por las Partes de escritos suplementarios o adicionales no solicitados. De acuerdo al párrafo 12 del Reglamento, y a lo expuesto en diversas decisiones1 , es facultativo para este Experto permitir la presentación de escritos suplementarios no solicitados. En general los escritos adicionales no solicitados presentados por las Partes aportan poco al fondo real de la litis bajo la Política. A reserva de decidir de forma distinta en otros casos, en el presente caso este Experto ha resuelto admitir dichos escritos adicionales ya que los mismos no retrasan el presente procedimiento, al tiempo que se respeta el trato igualitario debido a las Partes para presentar su caso en forma justa conforme a lo marcado en el párrafo 10(b) del Reglamento. 4. Antecedentes de Hecho
La Demandante AEE es una persona natural radicada en Barcelona, España.
La Demandante SFSL es una sociedad española, constituida el 29 de febrero de 2016, domiciliada en Barcelona, España, de la que su socio único es AEE.
El 13 de febrero de 2013 AEE compró el 50% de las participaciones sociales del capital social de Simpex Creative Solutions, S.L. ("SCSSL"), una sociedad española domiciliada en Barcelona, España.
AEE ha usado SIMPEXFARMA para distinguir sus actividades de negocios, al menos desde el año 2013.
El nombre de dominio en disputa (junto con ) fue inicialmente registrado por AEE el 19 de marzo de 2013, con vigencia de un año. El nombre de dominio en disputa fue re-registrado por el Demandado el 11 de noviembre de 2014, con vigencia de un año (junto con ). AEE transfirió a su nombre el registro del nombre de dominio en disputa el 23 de marzo de 2016 (junto con el de y el de ). El 27 de septiembre de 2016 AEE pagó la renovación bianual del nombre de dominio en disputa (y anual de y 2 ). El Demandado transfirió a su nombre el registro del nombre de dominio en disputa (y el de ) el 5 de enero de 2018.
AEE aparece como registrante del nombre de dominio creado el 8 de enero de 2018.
De conformidad con la información que obra en el expediente, con anterioridad a la presentación de la Demanda, el 24 de enero de 2018, el sitio web asociado al nombre de dominio en disputa reproducía información relativa a una red de alertas de productos falsificados de la Food and Drug Administration de Estados Unidos de América ("FDA"). Posteriormente, también antes de la fecha de presentación de la Demanda, dicho sitio web mostraba información de "Simpex Farma Argentina" y, a la presentación de la Contestación, la leyenda "SimpexFarmA" con el logo estilizado de un puerco en trasfondo, así como "Agro Business Intelligence Farming Argentina" con imágenes de bovinos en trasfondo.
El 5 de febrero de 2018 AEE presentó ante la Oficina Española de Patentes y Marcas la solicitud de registro M3702717(4) de la marca SIMPEXFARMA y diseño en clase 35.3
El 31 de marzo de 2018 el Demandado completó el formulario del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial de Argentina, de solicitud de registro de la marca SIMPEX FARMA en clase 35.4
Existe una acción incoada por el Demandado contra la Demandante ante un juzgado de la Provincia de Mendoza, Argentina, presentada el 26 de abril de 2018.5 5. Alegaciones de las Partes A. Demandante
Los alegatos de la Demandante se pueden resumir como sigue.
AEE es farmacéutica de formación y profesión, y cuenta con una sólida trayectoria en el sector farmacéutico como experta en la intermediación para la comercialización de medicamentos y productos farmacéuticos, y desde hace dos años aproximadamente opera su negocio a través de su empresa SFSL.
SFSL es una sociedad unipersonal cuya única propietaria desde su fundación – y administradora única – es AEE, quien anteriormente fue copropietaria de otra compañía cuya denominación social incluía el término "simpex" (SCSSL) bajo la cual realizó su actividad profesional desde su entrada en el accionariado en 2013 hasta su salida en mayo de 2016.
SFSL comparte con AEE un legítimo interés puesto que es la sociedad a través de la cual AEE opera su negocio desde su constitución, y es por tanto la única usuaria de la marca de facto SIMPEX FARMA y de cualquier nombre de dominio o título de propiedad industrial que ostente AEE sobre ella, asimilándose su posición a la de un licenciatario, por lo que se cumplen los requisitos del interés legal común y del daño común a sus respectivos intereses individuales.
La Demandante ha hecho uso efectivo del signo distintivo SIMPEX FARMA. En 2013 AEE emprendió su propio negocio para prestar de forma independiente sus servicios, y ha realizado su actividad profesional y empresarial bajo SIMPEX FARMA. AEE es comúnmente conocida como única interlocutora con capacidad de decisión y representación de la organización conocida como "Simpex Farma" en su círculo profesional y de negocios.
La Demandante ha registrado y sido titular de nombres de dominio que incluyen el término "simpex", y exactamente "simpexfarma" desde que comenzara a utilizar dichos vocablos como signo distintivo, inicialmente para actividad profesional de AEE y posteriormente para la actividad de su compañía.
El propio uso que únicamente la Demandante venía haciendo en exclusiva, sin objeción ni oposición, ni del Demandado ni de tercero alguno, de SIMPEX FARMA y del nombre de dominio en disputa (y de ) desde el momento de su registro, evidencia su legitimidad para ser su titular registral y para considerar su derecho usurpado por el Demandado.
Debido al control obtenido por el Demandado sobre el nombre de dominio en disputa y , el contenido que la Demandante tenía alojado en las páginas web correspondientes a los mismos, relativo a los servicios de SIMPEX FARMA, ha sido eliminado por el Demandado y sustituido por otro, por lo que no es posible presentar copias del mismo.
En noviembre de 2014 AEE encargó al Demandado realizar las gestiones para registrar sus nombres de dominio "simpexfarma", siendo el motivo la mayor competencia y conocimiento profesional del Demandado acerca del funcionamiento y burocracia de los procesos de registro de nombres de dominio, debido a que él había trabajado en su día para Nominalia y dominaba por ello la materia. AEE solicitó aquel favor personal al Demandado como experto, debido a que por su propio desconocimiento del correcto funcionamiento de esos procesos AEE no había sabido hacer correctamente el mantenimiento del nombre de dominio en disputa y de que inicialmente había conseguido registrar ella misma el año anterior, por lo que habían caducado. El Demandado literalmente reconoció que los nombres de dominio cuyo registro había gestionado le pertenecen a AEE. En 2016, tras la separación como pareja del Demandado y AEE, se realizó la transferencia del nombre de dominio en disputa y de a nombre de AEE. La propiedad, titularidad y uso exclusivo del nombre de dominio en disputa y de siempre desde su registro en 2014 ha sido para los negocios y servicios de AEE y de SFSL, como se evidencia por el pago por la Demandante de las últimas facturas para la renovación de los mismos. Lo antes dicho cambió en enero de 2018, cuando el Demandado realiza el cambio de titularidad de los mismos a su propio favor sin autorización de la Demandante, abusando de la confianza habida en el pasado entre ambos y utilizando las claves de acceso y contraseñas que había conservado.
La Demandante es además solicitante de la marca española mixta SIMPEXFARMA, solicitada el 5 de febrero de 2018. Aunque la solicitud de esa marca es posterior al momento en que el Demandado usurpa la posición de titular del nombre de dominio en disputa en enero de 2018, tal circunstancia no afecta a la preeminencia y exclusividad de uso que dicha marca le otorga a su solicitante y eventual titular, justificando así su reclamación sobre la titularidad del nombre de dominio en disputa.
El nombre de dominio en disputa es similar hasta el punto de crear confusión con respecto a una marca sobre la que la Demandante tiene derechos previos. El nombre de dominio en disputa es idéntico a la parte distintiva y dominante de dicha marca. Que la marca de la Demandante fuera registrada a posteriori no afecta la apreciación de tal identidad o parecido.
El Demandado no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio en disputa.
La única relación que tuvo en su momento el Demandado con la Demandante fue, entre noviembre de 2014 y febrero de 2016, una relación personal y de confianza con AEE, no profesional, habiendo convivido como pareja de junio de 2015 a febrero de 2016. Puesto que en ese momento estaba desempleado, sin otra ocupación que le rindiera ingresos suficientes, en el marco de su relación personal y de confianza, durante unos pocos meses el Demandado le prestó apoyo como asistente personal a AEE. El Demandado nunca tomó ninguna decisión, riesgo o responsabilidad empresarial, ni realizó jamás ninguna gestión mercantil o bancaria, no tenía facultades administrativas, representativas, ejecutivas ni de disposición de fondos del negocio, todo lo cual eran tareas asumidas por AEE. El Demandado no pagó impuesto, alquiler ni suministro alguno relativo al negocio, pagó unos pocos cientos de euros en unas pocas ocasiones aisladas, aportaciones a gastos domésticos del domicilio que compartían ambos, no del negocio. En esa época, el inmueble donde ahora se encuentra la oficina de "Simpex Farma" era la vivienda particular de AEE, a la que se mudó en su momento el Demandado. Luego de constituir SFSL, decide AEE mantener ese arrendamiento transformándolo en oficina, y trasladar su vivienda habitual a otro inmueble.
Nunca hubo ninguna sociedad ni de hecho ni de derecho entre Demandante y Demandado, AEE procuró hacer que él se sintiera útil en sus horas bajas, le acogió en su domicilio en Barcelona y le mantuvo durante todo el tiempo que convivieron e incluso, luego de su ruptura sentimental, AEE siguió dispuesta a echarle una mano y apoyarle financieramente.
En su perfil de LinkedIn, el Demandado no menciona haber trabajado por, para o con "Simpex Farma" o con AEE en ningún momento o fase de su carrera profesional. El Demandado, ni durante su relación personal con AEE, ni antes ni después, ha sido comúnmente conocido como "Simpex Farma". El Demandado no tiene vinculación actual con la Demandante y nunca ha ostentado ni ostenta en la actualidad derechos o intereses legítimos respecto al nombre de dominio en disputa.
El Demandado no ha solicitado ninguna marca en Argentina. El documento que aporta es una mera captura de pantalla de un formulario en línea a medio rellenar. La Demandante ha verificado que no consta a fecha de hoy solicitud de marca alguna a nombre del Demandado, ni solicitud de marca alguna sobre la denominación "simpex farma" en Argentina a nombre de nadie.
El Demandado no cuenta con autorización para el uso de SIMPEX FARMA como nombre de dominio, a título de marca ni para ningún otro uso por parte de la Demandante. La Demandante viene utilizando su cuenta "[…]@" desde el registro del nombre de dominio en disputa para su actividad profesional y empresarial exclusivamente.
Ni la usurpación de la posición de titular registral del nombre de dominio en disputa ni la utilización que el Demandado viene haciendo del mismo desde su secuestro demuestran que pretenda hacer o esté haciendo una oferta de buena fe de productos o servicios. El contenido que ha incorporado el Demandado al sitio web asociado al nombre de dominio en disputa, que se aprecia el 8 de enero de 2018, que sigue allí el 24 de enero de 2018 y que se mantiene allí hasta que el Demandado es contactado por los abogados de la Demandante, no es una oferta de productos y servicios de ningún tipo, sino una reproducción de la advertencia de la FDA sobre productos farmacéuticos falsificados. La intención del Demandado al reproducir ese contenido ajeno en el sitio web de la Demandante es crear una asociación de SIMPEX FARMA con la noción de productos farmacéuticos falsos que dañe la reputación de la Demandante. Por lo tanto, no se trata de una oferta de bienes ni servicios de buena fe, sino todo lo contrario, constituyendo un acto de mala fe.
Con posterioridad al primer requerimiento formal de la Demandante para que cesase en la usurpación del nombre de dominio en disputa, el Demandado modificó el contenido de dicho sitio web incorporando en su lugar información sobre una supuesta organización argentina denominada "Simpex Farma". No se entiende que el Demandado tenga intereses legítimos si sólo comenzó a usar el nombre de dominio en disputa para hacer tal uso pretendidamente legítimo tras haber recibido aquel primer requerimiento. El Demandado no puede alegar ninguna razón legítima por la que haya decidido adoptar y tomar control del nombre de dominio en disputa, y que le otorgue derechos o intereses legítimos sobre el mismo.
El nombre de dominio en disputa ha sido registrado y se utiliza de mala fe. Existe mala fe dado el innegable conocimiento del Demandado respecto a la marca de facto SIMPEX FARMA que utilizaba la Demandante y por la que ya entonces era comúnmente conocida. La toma de control del nombre de dominio en disputa por el Demandado equivale a un "registro de mala fe". Se equipara a un registro de mala fe cuando una persona que había sido colaborador de confianza de la reclamante se adueña o toma control del nombre de dominio en disputa, después de terminada tal relación, aprovechándose de tener las claves de acceso y contraseñas necesarias para ello.
Una vez que AEE averiguó que quien había tomado control del nombre de dominio en disputa era el Demandado, se puso en contacto con él mediante WhatsApp y Skype. El Demandado amenazó a la Demandante con difundir la información privilegiada a la que tiene acceso y de la que tiene control por haber secuestrado su cuenta de correo electrónico en el mensaje de WhatsApp "Tengo mucha información para analizar y compartir" y en el mensaje de Skype "Tengo mucha información para analizar y luego compartir, va a ser muy divertido", enviados a AEE el 8 de enero de 2018. Además, el Demandado le pide recompensa o rescate económico en el mensaje de WhatsApp "Si quieres mis dominios, puedes comprarlos, escucho ofertas,…" también enviado a AEE en dicho día. Está clara la intención dañina del Demandado y que el precio que espera recibir es superior al puro coste de registro o mantenimiento del nombre de dominio en disputa que tiene secuestrado, y por lo tanto su mala fe.
El Demandado ha tomado control del nombre de dominio en disputa a fin de impedir que la Demandante lo utilice, con el fin de perturbar su actividad comercial y con intención de causarle perjuicio. La intención del Demandado al tomar control de las páginas web y de las comunicaciones electrónicas de la Demandante el 8 enero de 2018 es sin duda la de dañar su reputación y perjudicar su actividad. Nada más tomar control de la cuenta de correo electrónico de AEE "[…]@", el Demandado usurpa la identidad de AEE enviando un email a un cliente de la Demandante amenazando con compartir información con terceros.6 Constituye prueba del uso malintencionado que el Demandado empezó a hacer de dicha cuenta de correo electrónico de AEE, inmediatamente tras su secuestro, suplantando la personalidad de la Demandante para amenazar a dicho cliente con revelación de secretos, tratando así de dinamitar su relación comercial más importante.
El giro repentino de argumentación que realiza el Demandado y su representante legal, al comenzar a reclamar una pretendida participación en la empresa, sólo después que es formalmente requerido para que cese en su usurpación del nombre de dominio en disputa, es un intento pueril de legitimar su apropiación indebida del mismo.
El hecho de que con posterioridad a la recepción de la primera comunicación oficial de los abogados de la Demandante el Demandado cambiara el contenido de las páginas web para tratar de aparentar una actividad y contenido que apoye sus infundadas alegaciones de ostentar derechos sobre SIMPEXFARMA y su actividad, tratando de impedir que el juzgador pueda comprobar el contenido difamatorio que el Demandado alojó anteriormente en las mismas, no sólo no le da apariencia de buen derecho o de legitimidad, ni de buenas intenciones comerciales, sino todo lo contrario, abunda en la evidencia de que el Demandado se ha conducido en todo momento desde que tomó control de los nombres de dominio de la Demandante con mala fe, para impedir su normal funcionamiento y causarle perjuicio.
La Demandante solicita que el nombre de dominio en disputa le sea transferido a AEE. B. Demandado
Los alegatos del Demandado se pueden resumir como sigue.
Las afirmaciones expresadas en la Demanda y la Contestación y las pruebas presentadas por las Partes, incluyendo un requerimiento extrajudicial, una demanda judicial y otras denuncias contra la Demandante, revelan una disputa extensa entre ellas que está fuera del alcance de la Política, del Reglamento y del Reglamento Adicional. La Política fue diseñada para prevenir el comportamiento extorsivo comúnmente conocido como ciberocupación y no puede utilizarse para litigar todas las disputas relacionadas con nombres de dominio. La magnitud y el alcance legal de la disputa entre las Partes es suficiente para justificar la denegación de la Demanda, dado que este caso es mucho más complejo en cuanto a hechos y derecho que las disputas de nombres de dominio resueltas en virtud de la Política.7
No existe ninguna marca registrada por la Demandante sobre la que haya nombres idénticos o se produzca confusión. No es el caso que la Demandante tenga una marca comercial conocida, de que no se haya respondido a la Demanda o que el registrante haya ocultado su identidad. El Demandado no pudo haber intentado aprovecharse injustamente de marca registrada alguna, puesto que la misma no existe. La Demandante no ha adquirido ningún derecho de marca sobre el nombre "Simpex Farma". La propiedad de los derechos de marca de un reclamante es una condición indispensable para la presentación de una reclamación bajo la Política.
La Demandante y el Demandado tienen una relación personal desde el año 2005, y entre noviembre de 2014 y febrero de 2016 emprendieron una actividad comercial en sociedad. La Demandante de mala fe intenta secuestrar el nombre de dominio en disputa y a la vez que privar al legítimo titular y registrante de sus derechos sobre los mismos y otros derechos comerciales sobre la empresa Simpex Farma y sus derivados. El Demandado es el registrante original y único titular desde noviembre de 2014 del nombre de dominio en disputa, registro que hizo por él mismo y por la Demandante, en nombre de ambos como socios igualitarios de la empresa "Simpex Farma". La identidad de marca SIMPEX FARMA es creada en noviembre de 2014 por el Demandado en función de una estrategia empresarial ideada por él y posteriormente usurpada por la Demandante. Prueba de ello es el registro del nombre de dominio en disputa y de , y la adquisición de servicios de email y servidores en noviembre de 2014, todo registrado a nombre y por cuenta propia del Demandado.
La empresa "Simpex Farma" pertenece de conformidad con la ley comercial en un 50% al Demandado, situación que se encuentra en proceso legal de reclamo de derechos comerciales, de propiedad y derivados, que fueron usurpados por la Demandante de mala fe y abusando de una relación de confianza. La Demandante falsamente niega la existencia de un vínculo societario y laboral con el Demandado. El Demandado no solo creó toda la infraestructura operativa de "Simpex Farma", sino que además logró el inicio y la concreción de todos los contratos iniciales, los más importantes y que permitieron el arranque de la empresa.
La carta de la Demandante de fecha 15 de febrero de 2016 detalla el pago de ganancias, haberes y comisiones al Demandado, y el pago de gastos e impuestos de la empresa por parte del Demandado. En su correo electrónico de fecha 1 de diciembre de 2014 la Demandante reconoce que junto con el Demandado conforman una sociedad de hecho.
El Demandado asistió a diversos eventos, como la feria farmacéutica CPHI en Madrid en octubre 2015 como visitante y disertante invitado, representando a la empresa "Simpex Farma", y en reuniones en la citada feria entre el Demandado y empresas farmacéuticas en dichas fechas. El Demandado tuvo reuniones con empresas farmacéuticas en Argentina entre el 2 de noviembre 2015 y 13 de enero de 2016. Los documentos adjuntos son una parte de los cientos de documentos y correos electrónicos que el Demandado tiene como medio de prueba del vínculo societario y laboral con la Demandante desde noviembre del 2014.
SFSL fue creada el 1 de marzo de 2016 bajo el rubro "consultoría empresarial y otros" y no bajo un rubro farmacéutico. Resulta extraño el intento de posicionarse como una marca reconocida internacionalmente teniendo una experiencia tan limitada y siendo una consultora independiente de rubro no especificado y miembro único de una empresa de responsabilidad limitada, evidenciando el nulo peso corporativo o reconocimiento como empresa o marca a nivel nacional o internacional.
La Demandante declara actividad independiente en el rubro farmacéutico desde 2013, pero no aporta ni puede aportar pruebas de que se gane la vida de esta manera, mucho menos de que esa actividad fuera notoria, ni presenta documentación de transacción u operación alguna, negociación sobre productos, facturación ni liquidación de honorarios por tal actividad. Además, es sabido que entre 2013 y 2016 la Demandante se dedicó a la profesión de guía de turismo y con SCSSL al alquiler y venta de stands en ferias. SCSSL tuvo y tiene como objeto social el alquiler, venta, construcción y montaje de stands de ferias. La Demandante declara haber asistido en el año 2013 a ferias farmacéuticas como socio de SCSSL, para alquilar y vender puestos y stands para ferias, lo que desmonta su argumento de asistir a las mismas como consultor farmacéutico.
La Demandante alega que "solicitó un favor" al Demandado para registrar el nombre de dominio en disputa, hecho falso puesto que eran socios igualitarios en la empresa "Simpex Farma".
No existe confusión, duplicación o similitud con respecto a ninguna marca registrada ni existen derechos adquiridos de marca alguna por parte de la Demandante. El nombre de dominio en disputa no es idéntico o confusamente similar a una marca en la que la Demandante tenga derechos. La Demandante no tiene derechos de marca de la palabra común "simpex", ni puede establecer como significado secundario el término "farma". Tampoco poseyó ni posee ningún derecho registrado sobre "simpex farma" ni "simpexfarma". La referencia a un posterior inicio de registro es prueba de su mala fe.
La Demandante puede pretender aprovecharse de la reputación de la marca SIMPEX PHARMA, empresa farmacéutica de gran trayectoria, utilizando un nombre fonéticamente idéntico con el riesgo de crear confusión entre nombres similares.8
El Demandado sí tiene derechos e intereses legítimos en el nombre de dominio en disputa. El Demandado registró el nombre de dominio en disputa de buena fe y cuatro años antes de la presentación de la Demanda, del que es titular ininterrumpidamente hasta la fecha. El Demandado tiene iniciado el trámite de registro de la marca SIMPEX FARMA en Argentina.
El Demandado es perjudicado tanto por el intento de la Demandante del secuestro del nombre de dominio en disputa cuya titularidad el Demandado posee con mucha anterioridad al registro de SFSL y a la Demanda, y también en sus derechos económicos como co-propietario de la empresa "Simpex Farma", por cuya usurpación y apropiación de mala fe la Demandante no reparó ni pagó de acuerdo a la ley, por lo que el Demandado mantiene acciones legales contra la Demandante por usurpación de derechos comerciales y de propiedad sobre la empresa "Simpex Farma" y sus derivados.
El objetivo primordial del Demandado al registrar o adquirir el nombre de dominio en disputa era desempeñar una tarea comercial honesta, siendo eso lo que ocurre actualmente. La apropiación indebida por parte de la Demandante de los derechos comerciales y derivados de la empresa denominada "Simpex Farma" no implican el cese o fin de los derechos comerciales y de propiedad intelectual que tiene el Demandado sobre la empresa "Simpex Farma", el nombre "Simpex Farma" y sobre y el nombre de dominio en disputa.
La Demandante no ostenta ningún legítimo interés puesto que no es legítima titular registral del nombre de dominio en disputa y de , no posee ningún título de propiedad industrial ni es licenciataria de dicha marca o nombres de dominio.
Nunca existió ni existe por parte del Demandado la intención de registrar el nombre de dominio en disputa con intención de vender, alquilar o ceder el mismo a terceras partes por un valor cierto superior a los costes directos documentados directamente relacionados con el mismo, ni se utilizó el mismo para crear flujo de tráfico en Internet, ni tampoco el Demandado obtuvo ganancia comercial alguna con el mismo.
En noviembre de 2014 el Demandado y la Demandante pactaron de común acuerdo ser socios igualitarios en la actividad de intermediación farmacéutica. Como fruto de la estrategia del Demandado, y gracias a su exclusiva gestión, en fecha diciembre de 2014 la empresa "Simpex Farma" logra su primer proyecto que culmina con la primera operación de intermediación en operaciones farmacéuticas internacionales en febrero del 2015. El fruto de esta operación, si bien la Demandante la retuvo durante más de un año, fue dividido al 50% como socios igualitarios, según consta en los mails referidos a estas operaciones y a la división igualitaria de los beneficios.
El Demandado y la Demandante instalan su base de operaciones en Argentina. Permanecen allí entre el 3 de noviembre de 2015 hasta el 14 de enero de 2016, manteniendo numerosas reuniones donde surgen nuevos y fructíferos proyectos. En febrero del 2016, justo luego de haber logrado una serie de proyectos de grandes proporciones en Argentina gracias al esfuerzo y dedicación del Demandado, la Demandante decide unilateralmente terminar la relación personal, laboral y la sociedad de hecho, procediendo con la usurpación de los derechos del Demandado sobre la empresa "Simpex Farma", creando una sociedad por su cuenta al final del mismo mes (SFSL).
Al mismo tiempo, abusando de la confianza del Demandado secuestró el nombre de dominio en disputa y , accediendo a las cuentas de correo del Demandado, puesto que conocía sus contraseñas y tenía acceso a su ordenador y cuentas. De esta manera realizó cambios no autorizados por el Demandado usurpando la identidad del mismo. Dado que el Demandado tiene una cuenta de respaldo donde se hace copia de todo correo electrónico recibido en su cuenta personal, tiempo después descubrió y comprobó el fraude realizado por la Demandante. Al tomar conocimiento, inmediatamente informó telefónicamente al Registrador, devolviendo dichos nombres de dominio al Demandado.
El 2 de marzo de 2018 el Demandado recibió la siguiente amenaza en idioma turco por correo electrónico: "Oldurecegiz seni. Dur", traducido al español "Vamos a matarte. Detente". El remitente se identifica como "Pharma" desde la cuenta de correo "[…]@mail2tor", encontrándose abierta una investigación al respecto.
El nombre de dominio en disputa no ha sido registrado a fin de impedir que la Demandante refleje la marca en un nombre de dominio, dado que no existe registro de dicha marca por parte de la Demandante ni la Demandante es reconocida con dicho nombre, ni tiene peso alguno a nivel regional, nacional ni internacional.
La Demandante y el Demandado no compiten entre sí y el nombre de dominio en disputa no ha sido registrado por el Demandado fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de la Demandante. La Demandante posee el nombre de dominio con el que realiza su actividad sin perjuicio alguno y mediante el cual manifiesta utilizar el correo electrónico "[…]@.es" como cuenta profesional, por lo que evidentemente posee una plataforma de operatividad empresarial y correo electrónico con la que desarrolla sus actividades válidamente y sin perjuicio de ninguna naturaleza y sin afectar su reputación, imagen o nombre.
El nombre de dominio en disputa no ha sido registrado por el Demandado de manera intencionada para atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio web del Demandado o a cualquier otro sitio en línea, y no crea la posibilidad de que exista confusión con la actividad de la Demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción del sitio web del Demandado, de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en el sitio web del Demandado o en su sitio en línea.
Desde hace tiempo el Demandado utiliza el nombre de dominio en disputa en relación a otra actividad en el sector agropecuario, Simpex Farming Argentina, con la distribución de buena fe de servicios en su línea de negocios. El nombre de dominio en disputa se encuentra dedicado al proyecto empresarial impulsado por el Ministerio de Producción de Argentina, Simpex Farming Argentina / SimpexFarmA.
El Demandado solicita se rechace el recurso solicitado por la Demandante. 6. Debate y conclusiones A. General
El párrafo 15(a) del Reglamento establece que el experto resolverá una reclamación en función de las declaraciones y los documentos presentados y de conformidad con la Política, el Reglamento y cualquier regla y principio jurídico que considere aplicable.
El Demandado alega que la disputa entre las Partes abarca cuestiones complejas en cuanto a hechos y derecho, aspectos comerciales, civiles y penales, por lo que se ubica fuera del alcance de la Política, el Reglamento y el Reglamento Adicional, lo cual es motivo para desechar la Demanda. El Demandado asimismo se refiere a una demanda presentada contra la Demandante ante los tribunales argentinos.
Este Experto conoce y entiende el alcance de la Política.9 Este Experto considera que el Demandado, al registrar el nombre de dominio en disputa, aceptó todos los términos y condiciones del Acuerdo de Registro de Nombres de Dominio del Registrador, incluyendo la aplicación de la Política, el Reglamento y el Reglamento Adicional (incorporados y contenidos por referencia como parte del Acuerdo de Registro). Por lo tanto, este Experto es competente para decidir esta disputa dentro del alcance de la Política.
Por otra parte, de acuerdo al párrafo 18(a) del Reglamento, en el supuesto de que se hayan iniciado procedimientos legales antes o durante la tramitación de un procedimiento administrativo respecto de una controversia en materia de nombres de dominio que sea objeto de una demanda bajo la Política, este Experto está facultado para suspender o terminar el procedimiento administrativo, o continuar con el mismo y adoptar una resolución. En este caso, el Demandado alega haber presentado una demanda contra la Demandante ante los tribunales argentinos, habiendo acompañado a la Contestación solamente la carátula (primera página) de la misma, por lo que no es posible conocer con certeza su alcance y fundamentos. Independientemente del resultado de dicha acción judicial, este Experto ha decidido entrar al estudio de la presente disputa y emitir una resolución bajo el alcance de la Política.10
Por otra parte, el hecho de que terceros ajenos a la Demandante puedan tener también registrada una marca similar a SIMPEXFARMA de manera alguna significa que la Demandante no pueda hacer valer sus derechos bajo la Política. Por tanto, carece de relevancia el alegato del Demandado en el sentido que la Demandante pudiera pretender apropiarse del nombre y/o signo distintivo de un tercero.
De conformidad con lo preceptuado en el párrafo 4(a) de la Política, para prevalecer en sus pretensiones, la Demandante tiene que acreditar todos y cada uno de los extremos siguientes: (i) el nombre de dominio en disputa es idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a una marca de productos o de servicios sobre la que la Demandante tiene derechos; (ii) el Demandado no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio en disputa; y (iii) el nombre de dominio en disputa ha sido registrado y se utiliza de mala fe. B. Identidad o similitud confusa
El primer elemento que la Demandante debe acreditar es que cuenta con derechos sobre una marca de productos o servicios. Cabe notar que la Política no requiere que la marca en la que la Demandante base su reclamo esté registrada en alguna jurisdicción ni que sea ampliamente conocida o famosa. Como ha quedado manifiesto en otros casos, no es extraño que emprendedores, cuando inician alguna actividad empresarial, empiecen a usar una marca (esto es, un signo distintivo que identifique y diferencie sus productos o servicios de otros en el mercado) sin tomar la precaución de registrar ese signo distintivo ante las autoridades competentes.11
Este Experto considera que AEE ha acreditado tener derechos sobre la marca de hecho SIMPEXFARMA que la identifica a ella y a su actividad de negocios (esto es, servicios de intermediación de productos farmacéuticos) a efectos de la Política. AEE asevera que ha usado SIMPEXFARMA para distinguir su actividad empresarial y de negocios desde 2013, y así consta acreditado en el expediente, entre otros, con (i) el registro del nombre de dominio en disputa realizado por AEE en marzo de 2013, (ii) correos electrónicos de septiembre de 2013, septiembre de 2015, septiembre de 2016 y octubre de 2017, entre otros, mediante los que se confirma la participación de AEE / SIMPEXFARMA en eventos y ferias, (iii) la constitución de SFSL realizada en febrero de 2016 por AEE como su socia única. Los elementos antes citados establecen que SIMPEXFARMA la usó AEE, incluso antes de constituir SFSL, para sus actividades de negocios y con anterioridad también a que el Demandado y AEE tuvieran una relación de negocios.
Ahora bien, al analizar la identidad o similitud entre una marca y un nombre de dominio, resulta muy explorado que el sufijo correspondiente al dominio genérico de nivel superior ".com" por lo general no influye ni se toma en cuenta ya que su existencia obedece a razones técnicas. Respecto al diseño que forma parte de una marca, es bien sabido que también por razones técnicas un gráfico no puede formar parte de un nombre de dominio (véase, por ejemplo, Park Place Entertainment Corporation v. Mike Gorman,Caso OMPI No. D2000-0699 y SWATCH AG v. Stefano Manfroi,Caso OMPI No. D2003-0802). Tomando en consideración lo antes dicho, de un examen a simple vista se advierte que el nombre de dominio en disputa es idéntico a la marca no registrada de la Demandante.
Por consiguiente este Experto tiene por acreditado el supuesto previsto en el párrafo 4(a)(i) de la Política. C. Derechos o intereses legítimos
La Demandante alega que el Demandado carece de derechos o intereses legítimos respecto al nombre de dominio en disputa, en tanto el Demandado alega lo contrario.
El Demandado pretende tener derechos e intereses legítimos respecto al nombre de dominio en disputa en virtud de haberlo registrado en noviembre de 2014 y haber colaborado en la contratación del hospedaje web del nombre de dominio .12 La Demandante acreditó que registró el nombre de dominio en disputa en marzo de 2013, con vigencia de 1 año, y alega que por haber caducado su registro es que pidió al Demandado procediera a registrarlo nuevamente. Del mensaje por correo electrónico que el Demandado envió a AEE en noviembre de 2014, se desprende que dicho registro de 2014 lo hizo el Demandado por cuenta y orden de AEE: "Hola guapa, Luego, si quieres, puedes abrir una cuenta en godaddy y te transfiero los dominios a tu nombre, vale? Los dominios son tuyos aunque los haya comprado yo" (énfasis agregado).13 Dicha situación no resulta extraña, situaciones similares se han presentado en diversos casos en que el registrante no es el dueño o beneficiario real de un nombre de dominio dado que actuó por cuenta y orden de otro.14
Posteriormente, en marzo de 2016, AEE puso el nombre de dominio en disputa a su nombre (y en septiembre de 2016 pagó la renovación bianual de su vigencia). Casi dos años después, en enero de 2018, es que el Demandado cambia el registro del nombre de dominio en disputa a su nombre.
El Demandado rechaza que la marca SIMPEXFARMA sea conocida en general, lo cual resulta irrelevante para establecer derechos o intereses legítimos por parte del Demandado dado que consta que éste colaboró con AEE y que tenía pleno conocimiento de la existencia del distintivo SIMPEXFARMA usado por AEE.
El Demandado también alega que le asisten derechos e intereses legítimos respecto al nombre de dominio en disputa en virtud de haber sido socio por partes iguales de AEE en la empresa Simpex Farma (esto es, antes de constituir SFSL), sin que haya aportado evidencia alguna que así lo demuestre. Por el contrario, los comunicados entre el Demandado y AEE, anexos a la Contestación, sólo demuestran que estos tenían una relación sentimental que luego devino en una colaboración del Demandado en los negocios de AEE, sin que de esos comunicados se desprenda con claridad y de forma concluyente que el Demandado hubiese sido socio por partes iguales o empleado de AEE de la que se pudieran derivar derechos o intereses legítimos del Demandado en el nombre de dominio en disputa.
Consta, por ejemplo, que a partir del último cuatrimestre de 2015 el Demandado colaboró con AEE en diversos proyectos, en los correos electrónicos enviados desde la cuenta del Demandado "[…]@" (y en los que en varios aparece copiada AEE) el Demandado ponía su nombre seguido de "Purchasing Department" o "Business Development". Sin embargo, no consta que hubiesen sido realmente socios (en sentido estricto y legal). El Demandado pretende sostener que era empleado de AEE mediante copia de una carta de oferta laboral de mayo de 2015 que le emitió SCSSL, representada por AEE, pero que en todo caso aparece sin la firma de AEE.
En esos comunicados consta que, al terminar su relación, AEE ofreció una especie de compensación económica al Demandado y que éste la rechazó, de lo que se desprende que el Demandado estuvo de acuerdo en la terminación de su relación sentimental y de negocios en febrero de 2016.
Asumiendo, sin conceder, que el Demandado hubiese sido realmente empleado, en sentido estricto, de la Demandante, eso simplemente redundaría en desechar cualquier posible derecho o interés legítimo que el Demandado pudiese pretender sobre el nombre de dominio en disputa.15
En todo caso, lo que sí consta claramente es que el Demandado colaboró con AEE en los servicios de intermediación de fármacos y que registró el nombre de dominio en disputa en 2014 para beneficio de AEE, lo que tampoco le confiere al Demandado derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa.
La Demandante alega que el 8 de enero de 2018 se percató que el sitio web asociado al nombre de dominio en disputa no mostraba la información usual sino que contenía lo que parecía ser una copia del sitio web de la FDA relativa a productos falsificados, lo que acreditó mediante acta notarial de fe de hechos realizada el 24 de enero de 2018. Considerando que la Demandante se ha dedicado a la intermediación de fármacos, lo anterior no constituye un uso legítimo ni leal del nombre de dominio en disputa por el Demandado. No invalida dicha conclusión el hecho de que el Demandado haya cambiado el contenido del sitio web asociado al nombre de dominio en disputa después de haber recibido el reclamo de la Demandante y antes de la fecha de presentación de la Demanda.
El Demandado no aportó pruebas que evidencien de forma clara y convincente la naturaleza del arreglo de socios que el Demandado aduce hubo entre las Partes y su derecho al signo distintivo SIMPEXFARMA. El arreglo de colaboración (sea laboral o empresarial o meramente de confianza basado en una relación sentimental) habido entre las Partes no implica necesariamente que el mismo hubiese incluido una autorización de uso o cesión de marca, esto es, del distintivo SIMPEXFARMA usado por AEE y posteriormente incorporado en la denominación de SFSL.
El Demandado alega haber solicitado la marca SIMPEX FARMA en Argentina si bien únicamente aporta un formulario sin evidencia de que el mismo haya sido efectivamente presentado y aun cuando hubiera sido presentado, no se ha aportado evidencia de su registro a la fecha de emisión de la presente decisión, por lo que no se desprende la tenencia de derechos sobre la denominación "Simpex Farma" a favor del Demandado.
De las alegaciones de las Partes y la documentación que obra en el expediente, este Experto considera que la Demandante ha acreditado prima facie que el Demandado carece de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa, sin que el Demandado haya logrado establecer lo contrario.16
En consecuencia este Experto tiene por acreditado el requisito previsto en el párrafo 4(a)(ii) de la Política. D. Registro y uso de mala fe
La Demandante afirma que el Demandado registró y utiliza el nombre de dominio en disputa de mala fe, lo que el Demandado rechazó.
Considerando en su conjunto lo planteado por las Partes y las constancias que obran en el expediente, resulta claro que el Demandado tenía pleno conocimiento que AEE hacía negocios bajo el distintivo SIMPEXFARMA, tanto al momento de obtener el nombre de dominio en disputa en 2014 (momento en que reconoce expresamente que el nombre de dominio en disputa realmente le pertenece a AEE) como al momento de haber cambiado el registro del mismo a su nombre en enero de 2018, lo que para este Experto constituye un registro de mala fe.17
Al respecto, este Experto considera que el cambio de registrante del nombre de dominio en disputa hecho por el Demandado en enero de 2018 se asimila al registro o adquisición del mismo, coincidiendo con el punto de vista expresado al respecto en varias decisiones bajo la Política.18
La posterior conducta del Demandado, de haber cambiado el contenido del sitio web asociado al nombre de dominio en disputa y de haber ofrecido en venta a AEE el nombre de dominio en disputa, muestra que el Demandado perturbó la actividad comercial de la Demandante y que intentó obtener un beneficio económico mediante la venta del nombre de dominio en disputa a la Demandante, lo que para este Experto constituye un uso de mala fe y sin que en el expediente haya indicio alguno que pudiera llevar a una conclusión diferente.
Por consiguiente, este Experto tiene por acreditado el extremo previsto en el párrafo 4(a)(iii) de la Política. 7. Decisión
Por las razones expuestas, de conformidad con los párrafos 4(i) de la Política y 15 del Reglamento, este Experto resuelve ordenar que el nombre de dominio en disputa sea transferido a la Demandante Ayse Emek Eyigoz.
Gerardo Saavedra
Experto Único
Fecha: 29 de mayo de 2018
1 En Metropolitan Life Insurance Company v. HLP General Partners Inc.,Caso OMPI No. D2005-1323 se estableció: "panels[...] typically accept supplemental filings only to consider new evidence or provide a fair opportunity to respond to new arguments". Véase la sección 4.6 de de la Sinopsis de las opiniones de los grupos de expertos de la OMPI sobre determinadas cuestiones relacionadas con la UDRP, tercera edición ("Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0").
2 AEE pagó la siguiente renovación anual de el 2 de octubre de 2017.
3 Este Experto accedió al sitio web de la Oficina Española de Patentes y Marcas el 21 de mayo de 2018 y confirmó que dicha solicitud aparece listada en trámite. Al respecto, véase la sección 4.8 de la Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0.
4 Este Experto accedió al sitio web del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial de Argentina el 21 de mayo de 2018 y la búsqueda respectiva no arrojó resultado alguno de que se encuentre presentada y en trámite alguna solicitud de marca para SIMPEX FARMA o a nombre del Demandado.
5 Este Experto accedió al sitio web del Poder Judicial de dicha Provincia de Mendoza el 24 de mayo de 2018 y corroboró que dicha acción se encuentra listada en trámite.
6 Este Experto nota que dicho correo electrónico fue enviado el 8 de enero de 2018 desde la cuenta de AEE en "[…]@".
7 El Demandado se apoya en Adaptive Molecular Technologies, Inc. v. Priscilla Woodward & Charles R. Thorton, d/b/a Machines & More,Caso OMPI No. D2000-0006, y en Clinomics Biosciences, Inc. v. Simplicity Software, Inc.,Caso OMPI No. D2001-0823.
8 El Demandado remite al sitio "".
9 Diversos documentos establecen claramente que la Política versa sobre la solución de conflictos que surjan por el registro y utilización abusivos de un nombre de dominio. Véase ICANN, Second Staff Report on Implementation Documents for the Uniform Dispute Resolution Policy, Octubre 24, 1999, en /udrp/udrp-second-staff-report-24oct99.htm. Véase también Excellence Resorts N.V. v. Media Insight,Caso OMPI No. D2012-2497, y Deutsche Telekom AG v. Oded Zucker,Caso OMPI No. D2004-0749.
10 Véase la sección 4.14.2 de la Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0 y American College of Trial Lawyers v. John Givens,Caso OMPI No. D2008-1813.
11 Véase SeekAmerica Networks Inc. v. Tariq Masood and Solo Signs,Caso OMPI No. D2000-0131; Luis Cobos v. West, North (Nick Handle: JNMTOKTCQD),Caso OMPI No. D2004-0182; y Esteban Ceca Magán v. John Gray,Caso OMPI No. D2011-1202.
12 De lo alegado por la Demandante se desprende que hasta enero del 2018 el nombre de dominio en disputa redirigía al sitio web de .
13 Anexo 16 de la Demanda.
14 Véase Minibar North America Inc. v. Ian Musk & GEMS Global Electronic Minibar Systems AS,Caso OMPI No. D2005-0035.
15 Véase Savino Del Bene Inc. v. Graziano Innocenti Gennari,Caso OMPI No. D2000-1133: "as a rule, former employees do not have a legitimate right or interest in registering in their own name their former employer's trademark as a domain name".
16 Diversas decisiones han sostenido que resulta difícil para la parte demandante acreditar hechos negativos, por lo que si ésta acredita prima facie el extremo requerido, le corresponde al demandado demostrar sus derechos o intereses legítimos en el nombre de dominio en disputa. Véase INTOCAST AG v. LEE DAEYOON,Caso OMPI No. D2000-1467 y la sección 2.1 de la Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0.
17 Véase Nova Holdings Limited, Nova International Limited, and G.R. Events Limited v. Manheim Equities, Inc. and Product Reports, Inc.,Caso OMPI No. D2015-0202: "The Complainants must satisfy the Panel that the Respondents knew or were likely to have known of the Complainants' Trade Marks and/or Unregistered Mark at time of registration of the Disputed Domain Name". En Savino Del Bene Inc. v. Graziano Innocenti Gennari,Caso OMPI No. D2000-1133, se estableció: "Respondent's registration of the company name of his former employer as a domain name is an act of bad faith".
18 En Dixons Group Plc v Mr. Abu Abdullaah,Caso OMPI No. D2000-1406, se estableció: "the term "registration" extends beyond the original act of registration and covers subsequent acquisitions of the domain name". En Albino Vargas Ozuna v. Francisco Javier Gomez Vazquez,Caso OMPI No. D2017-1328, este Experto anotó: "Under the Policy, registration of a domain name generally encompasses later acquisitions of the same". Véase también la sección 3.9 de la Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0.
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