WIPO Arbitration and Mediation Center
EXPERTENENTSCHEID
Schweizerische Eidgenossenschaft handelnd durch die Schweizerische Bundeskanzlei v. Stefan Frei
Fall Nr. DCH2006-0003
1. Parteien
Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um die Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch die Schweizerische Bundeskanzlei, Bern, Schweiz, vertreten durch Herrn Fürsprecher Thomas F. Grütter, Leuzigen, Schweiz.
Der Gesuchsgegner ist Herr Stefan Frei, Zürich, Schweiz, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Urs O. Kraft, Kilchberg, Schweiz.
2. Streitige Domainnamen und Domainvergabestelle
Die streitigen Domainnamen lauten , und (“Domainnamen”) und sind bei der Switch (“Registerbetreiberin”), Zürich, Schweiz, registriert.
3. Prozessuales
Das Gesuch wurde am 22. Februar 2006 per Post und am 24. Februar 2006 elektronisch und in deutscher Sprache dem WIPO Arbitration and Mediation Center (“Streitbeilegungsstelle”) zugestellt. Das Gesuch stützt sich auf das Verfahrensreglement für Streitbeilegungsverfahren für “.ch” und “.li” Domainnamen (“Verfahrensreglement”), welches am 1. März 2004 in Kraft getreten ist.
Am 24. Februar 2006 benachrichtigte die Streitbeilegungsstelle die Registerbetreiberin und bat um Bestätigung der Registrierungsdaten. Am 28. Februar 2006 bestätigte die Registerbetreiberin, dass die in Frage stehenden Domainnamen bei ihr registriert und der bezeichnete Gesuchsgegner Inhaber der Domainnamen sei. Die Registerbetreiberin informierte die Streitbeilegungsstelle auch darüber, dass das Verfahrensreglement anwendbar und die Verfahrenssprache Englisch sei.
Nach Prüfung des Gesuches in Bezug auf die Formerfordernisse des Verfahrensreglementes übermittelte die Streitbeilegungsstelle das Gesuch am 1. März 2006 an den Gesuchsgegner. Dabei wies sie darauf hin, dass das Gesuch in Abweichung von § 7(a) des Verfahrensreglements in deutscher Sprache eingereicht worden sei. Angesichts der Tatsache, dass der Gesuchsgegner in der deutschsprachigen Schweiz ansässig ist und auch die frühere Kommunikation zwischen den Parteien auf Deutsch durchgeführt wurde, ordnete die Streitbeilegungsstelle jedoch an, vorbehaltlich einer anderweitigen Entscheidung eines in diesem Verfahren bestellten Schlichters oder Experten, dass das Streitbeilegungsverfahren in deutscher Sprache durchzuführen sei.
In Anwendung von § 15 des Verfahrensreglements setzte die Streitbeilegungsstelle dem Gesuchsgegner sodann eine Frist von 20 Kalendertagen ab dem Tag der Einleitung des Streitbeilegungsverfahrens (21. März 2006), um eine Gesuchserwiderung einzureichen.
Die Gesuchserwiderung traf elektronisch am 21. März 2006 und per Post am 24. März 2006 bei der Streitbeilegungsstelle ein.
Am 22. März 2006 bestätigte die Streitbeilegungsstelle den Eingang der Gesuchserwiderung.
Am 11. und 20. April 2006 wurde ein telefonischer Schlichtungsversuch zwischen den Parteien durchgeführt, der jedoch erfolglos blieb.
Am 27. April 2006 teilte die Streitbeilegungsstelle den Parteien mit, dass für das vorliegende Verfahren Herr Thomas Legler als Experte eingesetzt worden sei und letzterer dieses Amt mit einer Unbefangenheits- und Annahmeerklärung bestätigt habe. Die Entscheidungsfrist wurde auf den 11. Mai 2006 angesetzt. Am gleichen Tag wurden dem Experten die Akten elektronisch und dann auch noch per Post zugestellt.
Am 9. Mai 2006 und am 19. Mai 2006 verlängerte die Streitbeilegungsstelle die Entscheidungsfrist zwecks Nachreichung eines unleserlichen Beweismittels.
Der Experte hält vorgängig fest, dass das Verfahrensreglement auf die vorliegenden Domainnamen anwendbar ist (Paragraph 1 des Verfahrensreglements in Verbindung mit Paragraph 3.6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Switch).
Im weiteren erachtet der Experte in Übereinstimmung mit dem vorläufigen Entscheid der Streitbeilegungsstelle die Anwendung der deutschen Sprache auf das vorliegende Verfahren als sinnvoll.
4. Sachverhalt
Aus dem Gesuch, der Gesuchserwiderung sowie deren jeweiligen Anlagen ergibt sich folgender Sachverhalt.
Die Domainnamen und wurden am 31. Dezember 1995 und am 13. März 1996 bei der schweizerischen Registrierstelle Switch registriert.
Aus der ins Recht gelegten Korrespondenz ergibt sich, dass am 26. Mai 2000 Herr Stefan Frei Inhaber des Domainnamens war, währenddem für eine “I/O Solutions AG, Herr Christian Woehlbier” und für die “ICS Frei & Woehlbier” als Inhaber eingetragen waren.
Da zum heutigen Zeitpunkt alle drei Domainnamen auf den Namen des Gesuchsgegners eingetragen sind, ist davon auszugehen, dass die Domainnamen und irgendwann zwischen den Jahren 2000 und 2005 an den Gesuchsgegner übertragen wurden. Aus den Akten geht diesbezüglich nichts Genaueres hervor.
Am 26. Mai 2000 forderte die Gesuchstellerin handelnd durch die Schweizerische Bundeskanzlei die vorgenannten natürlichen bzw. juristischen Personen schriftlich auf, die Domainnamen mittels einer gegenüber Switch abzugebenden Erklärung löschen zu lassen. Als Begründung wurde angeführt, dass unter Federführung der Bundeskanzlei eine Arbeitsgruppe mit Vertretern von Bund, Kantonen und Gemeinden ein Konzept für einen guichet virtuel erarbeite. Dieser solle dereinst auf dem Internet auch unter www. verfügbar sein.
Am 21. August 2000 antwortete der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners, dass sein Klient seit 1997 unter der Domain ein Portal mit verschiedenen Links, welche im Zusammenhang mit der Schweiz stünden, betreibe. Zudem könnten Interessenten gratis ein e-mail Konto (muster@) erhalten. Ein Vertreter des Bundes habe anlässlich einer Sendung des Programms 10 vor 10 erklärt, dass man mit der Domain zufrieden sei und nicht beabsichtige, die Domain zu wechseln. In Bezug auf den guichet virtuel schlug der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners der Bundeskanzlei vor, die Domain zu registrieren. Schliesslich wurde festgehalten, dass der Gesuchsgegner den Domainnamen aktiv und rechtmässig betreibe und sich nicht veranlasst sehe, diesen zu löschen.
Am 15. April 2005 meldete sich die Bundeskanzlei erneut beim Gesuchsgegner. Dieser war mittlerweile auch Inhaber der zwei Domainnamen und geworden. Die Bundeskanzlei führte aus, dass die Schweizer Bevölkerung gerade seit der Lancierung von eGovernment unter den streitigen Domainnamen den Auftritt der offiziellen Schweiz mit amtlichen und weiteren nützlichen Informationen erwarte, insbesondere auch Auskünfte zu Abstimmungen, Wahlen und die Möglichkeit der Kontaktaufnahme mit staatlichen Stellen. Der Internetbenutzer werde diese Seiten als erste aufsuchen, um offizielle, amtliche und verlässliche Informationen über die Schweiz zu erhalten. Die Schweizerische Eidgenossenschaft wolle und müsse diesen Anforderungen gerecht werden und erachte es daher als notwendig und unerlässlich, die Domainnamen für sich zu beanspruchen. Unter Berufung auf die Rechtsprechung forderte die Bundeskanzlei anschliessend den Gesuchsgegner auf, gegenüber Switch eine Löschungserklärung in Bezug auf die drei Domainnamen abzugeben, wobei nur die Kosten für diese Erklärung im Rahmen einer gütlichen Einigung erstattet würden. Die Bundeskanzlei behielt sich für den Fall des Nichteinlenkens des Gesuchsgegners den Rechtsweg vor.
Aus den Akten geht nur indirekt hervor, dass daraufhin der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners dieses erneute Begehren der Bundeskanzlei mit Verweis auf sein früheres vom 21. August 2000 datierendes Schreiben zurückwies (Gesuchserwiderung, Ziff. 23).
Weitere Korrespondenz wurde zwischen den Parteien bis zur Einführung des vorliegenden Verfahrens offenbar nicht mehr geführt.
5. Parteivorbringen
A. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch insbesondere auf Artikel 29 Abs. 2 ZGB, d.h. auf ihr Namensrecht an den Namen “Schweiz”, “Suisse”, “Svizzera”. Für die “Schweizerische Eidgenossenschaft” werde in der Regel “Schweiz” verwendet wie auch “Schweizer”, “schweizerisch” usw. Dies verhalte sich selbst in der Bundesverfassung so, indem das Wort “Schweiz” (oder eine Ableitung davon) häufiger vorkomme als “Eidgenossenschaft” (oder eine Ableitung davon). Da auch die Kurzform eines Namens geschützt sei, werde nicht nur “Schweizerische Eidgenossenschaft”, sondern auch “Schweiz”, “Suisse”, “Svizzera” vom Schutz des Namensrechts umfasst (BGE 128 III 401 E.6). Das Bundesgericht habe verschiedentlich festgehalten, dass eine Namensanmassung nach Artikel 29 Abs. 2 ZGB nicht nur bei vollständiger Übereinstimmung sondern auch bei unberechtigter Übernahme des Hauptbestandteils eines Namens gegeben sei (BGE 116 II 469, 102 II 166, 90 II 319). Der Name “Schweiz” als Gebietskörperschaft, als Staat, unterstehe damit klarerweise dem Schutz des Namensrechts. Der Name “Schweiz” individualisiere eine äusserst bekannte, sehr alte öffentlich-rechtliche Körperschaft, welche bekannter sei als sämtliche denkbaren Namen und Bezeichnungen. Der Gesuchsgegner hingegen habe keine Rechte an “Schweiz”. Trotzdem habe er die streitigen Domainnamen registriert und verwende diese Adressen. Dieses Verhalten stelle eine krasse Verletzung des geltend gemachten Namensrechts der Gesuchstellerin dar.
Die Gesuchstellerin wisse seit Frühling 2000 von der Existenz von wie auch und und der Registrierung dieser Domainnamen durch den Gesuchsgegner. Sie habe diesen anschliessend umgehend schriftlich dazu aufgefordert, bei Switch eine Löschungserklärung in Bezug auf die Domainnamen abzugeben, jedoch leider erfolglos.
Im Frühling 2005 ergab sich anlässlich der Staatsschreiberkonferenz, dass die erwähnten Domainnamen zum nationalen Einstiegsportal zu machen seien. Daher habe die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner nochmals geschrieben und ihn zur Übertragung der drei Domainnamen aufgefordert, leider wieder erfolglos. Mittels Beschluss der Geschäftsleitung der Bundeskanzlei wurde Ende November 2005 der Rechtsdienst der Bundeskanzlei damit beauftragt, alles zu unternehmen, um der Schweiz die ihr zustehenden Domainnamen erhältlich zu machen.
Indem der Gesuchsgegner den Namen der Gesuchstellerin in der Adresse seiner Internet-Sites verwende, und zwar identisch und ausschliesslich, nutze er deren grosse Bekanntheit aus, um Internet-Benutzer, die offiziell Informationen über die Schweiz suchen, auf seine Internetseite zu ziehen. Damit liege klarerweise eine Verwechslungs- gefahr vor (BGE 128 III 401 E.7.2.2). In casu verhalte es sich so, dass der durchschnittliche Internet-Benutzer erwarte, auf die Internetseite der Gesuchstellerin zu gelangen, wenn er eingebe. Er erwarte da selbst Informationen und Angebote der Gesuchstellerin zu finden, insbesondere solche, die offizielle oder offiziöse Institutionen, den amtlichen Bereich oder allenfalls den Fremdenverkehrs- bereich betreffen (BGE 128 III 401 E.7.2.2). Dies gelte umso mehr als es einer zunehmenden und weitverbreiteten Gepflogenheit entspreche, dass sich Gemeinwesen im Internet unter isolierter Verwendung ihres Namens präsentieren (z.B. , , , , , , , ). Dies gelte insbesondere in Nordeuropa, dessen Länder im eGovernment führend seien. Dieser Entwicklung wolle sich die Schweiz anschliessen.
Dabei sei für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr, die von einer registrierten Internet-Adresse ausgehe, nicht der Inhalt oder die Gestaltung der damit bezeichneten Internetseite entscheidend, sondern lediglich die Beschaffenheit der Adresse, die den Zugriff auf die Seite erlaube (BGE 128 III 401 E.7). Damit bestehe die Verwechslungs-gefahr unmittelbar mit der Verwendung des Namens einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft durch einen unbefugten Dritten als Domainnamen. Eine wie auch immer geartete Gestaltung der Webseite könne dagegen nicht aufkommen.
Zudem werde die Gesuchstellerin durch die Namensanmassung seitens des Gesuchsgegners daran gehindert, ihre eigene Internetseite unter ihrem Namen zu betreiben, unter dem sie vom durchschnittlichen Internetbenutzer gesucht wird. Nach dem Bundesgericht stelle bereits die Registrierung eine Verletzung des Namensrechts dar (BGE 128 III 401 E.7.2.3).
Allfällige Argumente wie mit der Eröffnung eines ähnlichen Domainnamens lasse sich derselbe Zweck erreichen oder es bestünden bereits Domainnamen, welche von der Schweiz benutzt werden, stiessen völlig ins Leere (siehe BGE 128 III 353 E. 4.2.2 und 128 III 401 E.7.2.3). Die Argumentation des Gesuchsgegners in seinem Schreiben, man habe sich scheinbar für den Domainnamen entschieden und somit bestünde an kein Interesse mehr, greife daher nicht und stimme auch nicht. Für eine öffentlich-rechtliche Körperschaft sei das Interesse, ihre Website mit ihrem eigenen Namen als Internet-Adresse registrieren zu lassen und zwar unter der TLD entsprechend dem Kürzel ihres Landes besonders hoch zu bewerten. Gemäss Bundesgericht sei dieses Interesse viel höher zu bewerten als dasjenige eines privaten mit gleichlautendem Namensrecht. In casu verhalte es sich aber gerade so, dass der Gesuchsgegner keinerlei namensrechtlichen Schutz beanspruchen könne, da er ja gar kein Recht an “Schweiz” habe.
Ferner müsse auch auf das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Gesuchsgegners hingewiesen werden, da er nebst den fraglichen Domainnamen auch noch die Namen , , und registriert habe. Dabei sei nur als Website mit eigenem Inhalt aufgeschaltet, alle anderen würden automatisch auf diese umgeleitet. Dieses systematische Vorgehen spreche eindeutig dafür, dass sich der Gesuchsgegner mittels Ausnutzung des Rufes und der Bekanntheit der fraglichen Namen einen missbräuchlichen Vorteil verschaffen wolle. So treibe er auch Handel über seine Homepage und biete gratis Email-Adressen an, die auf “@” enden, wodurch die Täuschungsgefahr noch vergrössert werde.
Zudem sei nicht unerwähnt gelassen, dass gemäss Wappenschutzgesetz die Verwendung von amtlichen Bezeichnungen verboten sei, sofern diese Benutzung geeignet sei zur Täuschung über amtliche Beziehungen der “Schweizerischen Eidgenossenschaft” zum Benutzer oder zur Herstellung oder zum Vertrieb von Erzeugnissen (Artikel 6 Wappenschutzgesetz).
Die Bezeichnung eines Landes könne und dürfe nie einer einzelnen Person zustehen, sondern müsse dieser öffentlich-rechtlichen Körperschaft vorbehalten bleiben.
Die Gesuchstellerin beabsichtige, die drei streitgegenständlichen Domainnamen sowie als nationales Einstiegsportal für die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verwenden und dabei je auf jeder Website sämtliche Informationen in der entsprechenden Landessprache aufzuschalten. Gerade diese Mehrsprachigkeit stelle ein besonderes Interesse und Anliegen der Schweizerischen Eidgenossenschaft dar und entspreche einem erheblichen öffentlichen Interesse, so dass jede Bürgerin und jeder Bürger die Informationen von und über die Schweiz auf der Website ihrer bzw. seiner Sprache finden könne. Der Gesuchsgegner hingegen verfolge ausschliesslich kommerzielle Interessen, was auch dadurch zum Ausdruck komme, dass sämtliche Domainnamen auf weisen würden, wo alles in deutsch geschrieben stehe.
Folglich sei klar erstellt, dass sich die Schweiz auf das Namensrecht berufen könne, dass sie in ihren rechtlich schützenswerten Interessen beeinträchtigt sei und dass das Interesse der Schweiz und der schweizerischen Öffentlichkeit überhaupt, ihren Namen ohne Zusatz als Domainnamen benutzen zu können, sehr viel höher zu werten sei als das Interesse des Gesuchsgegners, weiterhin diese Domain zu halten. Diese Ansicht entspreche sowohl der Bundesgerichtspraxis wie auch der herrschenden Lehre und stelle damit klares Recht dar.
Demzufolge komme die Gesuchstellerin zum Schluss, dass der Gesuchsgegner sich den Namen der Gesuchstellerin mit der Verwendung als Domainnamen unbefugt angemasst habe und damit schutzwürdige Interessen der Gesuchstellerin klar verletzt habe.
B. Gesuchsgegner
Der Gesuchsgegner, ein an der ETH Zürich ausgebildeter Ingenieur, bezeichnet sich als Internet-Spezialist der ersten Stunde. Unter korrekter Einhaltung der jeweiligen Registrierungsbestimmungen habe er 1995 bzw. 1996 die Domainnamen , und registriert. Ab 1997 offerierte er unter der Bezeichnung „ics-mail” Mailadressen “@”. Zugang zu diesem ersten Portal erhielt man über die Domainnamen oder . Der Tagesanzeiger vom 17. Februar 1997 habe bereits darüber berichtet. Ein noch umfangreicherer Bericht sei am 30. August 1998 in der Sonntagszeitung erschienen. Seit einigen Jahren nunmehr sei das ursprüngliche Email-Portal zum umfassenden Portal ausgebaut worden, welches Informationen und Dienstleistungen das Gebiet der Schweiz betreffend anbiete. Die Dienstleistungen würden von der Schweizer Bevölkerung rege genutzt. Seit dem 27. Januar 1999 hätten sich über 45’000 Personen als User bei registriert. Bewohner aus allen Regionen des Gebietes der Schweiz gehörten zu den Benutzern von . Die Homepage biete Informationen über Politik, Staat und Verwaltung an sowie auch allgemeine Informationen betreffend das Gebiet der Schweiz und den sich darin befindlichen Kantone. Alle Dienstleistungen und Angebote hätten einen direkten Bezug zur Schweizerischen Eidgenossenschaft. Es bestehe die Möglichkeit, die Melodie und den Text der Schweizer Nationalhymne herunterzuladen wie auch Bilder mit 16 verschiedenen „Sujets” der Schweiz. Dass wenige der Dienstleistungen und Produkte kostenpflichtig seien, ändere an der Ausrichtung des Portals nichts, sondern sei eine Voraussetzung, dass es ohne Sponsorbeiträge überhaupt betrieben werden könne.
Dass das Portal sinnvoll und zweckdienlich sei, werde auch dadurch belegt, dass selbst der Bund über offizielle Webseiten des Aussenministeriums der Schweizerischen Eidgenossenschaft den Link als Informationsquelle empfehle. Auch das Deutsche Auswärtige Amt führe die Homepage des Gesuchsgegners als Info-Seite für das Gebiet der Schweiz auf.
In der Zeit vom 31. Dezember 1995 bis zum Jahr 2000 habe die Schweizerische Eidgenossenschaft verschiedene Domainnamen registriert. Trotzdem meldete sich die Bundeskanzlei beim Gesuchsgegner erst am 26. Mai 2000. Die Bundeskanzlerin hätte ihr Begehren damit begründet, dass dereinst auf ein guichet virtuel betrieben werden solle.
In einem Interview vom 9. Mai 2000 habe Herr Claudio Frigerio vom Bundesamt für Informatik seitens der Bundesbehörden erklärt, dass man sich überlegt habe, ob man die Domainnamen auf dem Rechtsweg beanspruchen wolle. Das gegenwärtige Portal habe sich jedoch bewährt und es bestehe kein Grund, Steuergelder einzusetzen, um die Domainnamen zurückzukaufen. Der Gesuchsgegner ist der Ansicht, dass die Gesuchstellerin dadurch ausdrücklich auf die Geltendmachung ihres Namensrechts verzichtet habe.
Im Schreiben des Rechtsvertreters des Gesuchsgegners vom 21. August 2000 schlug dieser der Bundeskanzlei vor, den von ihr erwähnten guichet virtuel unter dem Domainamen anzubieten. In der Folge habe dann die Schweizerische Eidgenossenschaft den erwähnten guichet virtuel unter aufgebaut. Der Gesuchsgegner habe deshalb in guten Treuen davon ausgehen können, dass die Gesuchstellerin kein Interesse mehr geltend machen werde.
Der guichet virtuel habe aber offensichtlich nicht den gewünschten Erfolg gebracht und sei an den Bedürfnissen der Anwender vorbei entwickelt worden. Gemäss einem Bericht der NZZ vom 20. November 2004 sei man der Ansicht, dass das Angebot der Schweizer Behörden stark rückständig sei. Die Schweizerische Eidgenossenschaft werde im übrigen gemäss einer Pressemitteilung vom April 2005 künftig unter einem einheitlichen Erscheinungsbild auftreten. Dieses trage neben dem Wappen den Landesnamen in den vier Sprachen. Hierbei werde nicht die “Schweiz” erwähnt, sondern die “Schweizerische Eidgenossenschaft”.
Unmittelbar nach der massiven Kritik an der Qualität des guichet virtuel sei alsdann der Gesuchsgegner nach 5 Jahren überraschenderweise mit Schreiben vom 15. April 2005 ein zweites Mal von der Bundeskanzlei kontaktiert und aufgefordert worden, die Domainnamen , und freizugeben bzw. eine Löschungserklärung abzugeben.
Völlig konsterniert über das Verhalten der Bundeskanzlei habe der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 20. April 2005 der Bundeskanzlei entgegnet, dass an den Ausführungen gemäss Schreiben vom 21. August 2000 festgehalten und die Übertragung abgelehnt würde.
Der Gesuchsgegner bestreitet, dass eine unbefugte Namensanmassung vorliegt. Die Gesuchstellerin sei nicht Trägerin des Namens “Schweiz”. Sie klage ja auch im Namen der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Es sei unzutreffend zu behaupten, dass sämtliche Kurzformen vom Namensrecht der Gesuchstellerin umfasst seien. In der Konsequenz würde dies bedeuten, dass sämtliche Unternehmungen und/oder Private, welche in ihrer Firmenbezeichnung Kurzformen wie “Schweiz” oder ähnliches benutzten, gegen das Namensrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft verstossen würden. Im zentralen Firmenindex des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister finde man über 8’000 Firmen mit dem Bestandteil “Schweiz” von der “Schweizerischen Kreditanstalt” bis “Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft”. Auch die Firmenbezeichnung “Crédit Suisse” wäre unstatthaft, handle es sich doch hierbei nicht um ein Kreditinstitut der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Diese Beispiele belegten, dass unter “Schweiz” nicht ein Synonym für die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verstehen sei, sondern vielmehr eine Landschaftsbezeichnung, eine Bezeichnung für ein Gebiet. Diese gehe auch aus Artikel 1 der Bundesverfassung hervor, wo nicht die Schweiz sondern eben die Schweizerische Eidgenossenschaft erwähnt sei. Wenn in der Bundesverfassung der Begriff “Schweiz” verwendet werde, so sei damit immer das Gebiet, die Landschaft der Schweiz zu verstehen und nicht der Name des Staates, so beispielhaft in Artikel 24 Abs. 2 BV. Die Verweise auf die Bundesgerichtsentscheide in Sachen Luzern und Montana seien irrelevant, da im Gegensatz zu diesen Fällen die Gesuchstellerin hier Namensschutz geltend machen wolle für eine Bezeichnung, welche nicht ihrem Namen entspreche. Dass das Wort “Schweiz” nicht eine amtliche Bezeichnung sei, gehe auch aus Artikel 6 des Wappenschutzgesetzes hervor.
Seit dem Frühjahr 2000 sei es mindestens beweisbar, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft Kenntnis davon habe, dass der Gesuchsgegner die geforderten Domainnamen registriert habe. Es liege jedoch auf der Hand, dass die Gesuchstellerin bereits seit 1995 Kenntnis von der Registrierung habe, da sie bereits 1995 die Domainnamen und weitere Domains registriert habe. Es sei unglaubhaft annehmen zu wollen, dass die zuständigen Organe derart nachlässig gewesen wären und bei dieser Gelegenheit nicht Kenntnis von der Registrierung durch den Gesuchsgegner genommen hätten. Hätten sie jedoch Kenntnis genommen und den Gesuchsgegner nicht über die angebliche Verletzung informiert und ihm so einen erheblichen finanziellen und zeitlichen Aufwand betreiben lassen, so sei dies eine klare Verletzung von Artikel 9 BV (Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben). Denn der Gesuchsgegner habe die Domainnamen in guten Treuen gestützt auf die damals geltenden Richtlinien der Switch registriert. Auch die tausenden von Benutzern, welche mit dem Gesuchsgegner Nutzungsverträge für Email-Adressen geschlossen hätten, würden durch das Verhalten der Gesuchstellerin irregeführt. Die Gesuchstellerin habe ihren guichet virtuel über betrieben. Die Gesuchstellerin habe den Gesuchsgegner in diesem Sinne während bewiesenermassen mehr als 5 Jahren getäuscht und in seinem Glauben bekräftigt, dass sie keine weiteren Ansprüche an die Domainnamen stellen werde. Seit der Registrierung im Jahre 1995 habe die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner nur zweimal kontaktiert, nämlich mit ihrem Schreiben im Frühling 2000 und im Frühling 2005. Hätte die Gesuchstellerin jemals überhaupt namensrechtliche Ansprüche gehabt, so wären diese endgültig verwirkt (BGE 117 II 575ff). Die Schweizerische Eidgenossenschaft habe den Gesuchsgegner nunmehr während 10 Jahren wissentlich gewähren lassen und ihn gar in seinem Glauben, die Domainnamen würden nicht von der Schweizerischen Eidgenossenschaft benötigt, belassen. Heute nun zu behaupten, ein Namensrecht zu besitzen und dieses geltend machen zu wollen, sei in jedem Fall klar rechtsmissbräuchlich, insbesondere ein Verstoss gegen das Grundrecht von Treu und Glauben, welches insbesondere auch von den Behörden zu beachten sei.
Im weiteren bestreitet der Gesuchsgegner, dass eine Verwechslungsgefahr vorliegt. Das Interesse, unter Informationen über das Gebiet der Schweiz zu finden, sei berechtigt und werde entsprechend beim Besuch des Portals des Gesuchsgegners befriedigt. Der durchschnittliche internationale Benutzer habe grundsätzlich keine Erwartungshaltung, was die offizielle URL eines Landes anbelange. Weiter belege der Umstand, dass der Gesuchsgegner seit vielen Jahren nun Interessenten, Infos oder auch Email-Adressen “@”, “@” und “@” anbiete und es bis heute zu keinen Verwechslungen gekommen sei, dass weder eine abstrakte noch eine konkrete Verwechslungsgefahr bestehe. So wüssten doch mindestens alle Besitzer einer entsprechenden Email-Adresse, dass die erwähnten Domainnamen nicht der Schweizerischen Eidgenossenschaft gehörten.
6. Entscheidgründe
Gemäss § 24(a) des Verfahrensreglements hat der Experte über das Gesuch aufgrund des Vorbringens beider Parteien und der eingereichten Schriftstücke unter Beachtung des Verfahrensreglements zu entscheiden.
Der Experte gibt dem Gesuch statt, wenn die Registrierung oder Verwendung des Domainnamens eine klare Verletzung eines Kennzeichenrechts darstellt, das der Gesuchstellerin nach dem Recht der Schweiz oder Liechtensteins zusteht (§ 24(c) des Verfahrensreglements). Eine solche Verletzung liegt gemäss § 24(d) insbesondere dann vor, wenn
(i) sowohl der Bestand als auch die Verletzung des geltend gemachten Kennzeichenrechts sich klar aus dem Gesetzeswortlaut oder aus einer anerkannten Auslegung des Gesetzes und den vorgetragenen Tatsachen ergeben und durch die eingereichten Beweismittel nachgewiesen sind; und
(ii) der Gesuchsgegner keine relevanten Verteidigungsgründe schlüssig vorgetragen und bewiesen hat; und
(iii) die Rechtsverletzung, je nach dem im Gesuch erhobenen Rechtsbegehren, die Übertragung oder Löschung des Domainnamens rechtfertigt.
Für den vorliegenden Fall hat der Experte in Anbetracht von § 24 des Verfahrens-reglements und der Sachverhaltsvorträge der Parteien folgende Fragen zu klären:
a. Kann die Gesuchstellerin Namensschutz beanspruchen ?
b.Besteht Verwechslungsgefahr zwischen den von den Parteien geltend gemachten Zeichen ?
c. Hat die Gesuchstellerin ihre Rechte verwirkt ?
a. Kann die Gesuchstellerin Namensschutz beanspruchen ?
Die Gesuchstellerin stützt sich in ihrem Gesuch auf das Namensrecht an den Bezeichnungen “Schweiz”, “Suisse”, “Svizzera”.
Der Namensschutz ergibt sich aus Artikel 29 Abs. 2 ZGB wonach, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen kann.
Unbestritten ist grundsätzlich, dass diese Bestimmung auch die Namen juristischer Personen und insbesondere diejenigen von öffentlich-rechtlichen Körperschaften erfasst (BGE 112 II 369, 72 II 145). Insbesondere Staaten sowie deren Anstalten können ihre Namen gestützt auf Artikel 29 verteidigen (Roland Bühler, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 29 ZGB).
Der Gesuchsgegner bestreitet sinngemäss, dass die Bezeichnung “Schweiz” die Klägerin individualisiere und für diese kennzeichnungskräftig sei. Die Schweizerische Eidgenossenschaft könne die Bezeichnung “Schweiz” nicht für sich als Namen in Anspruch nehmen. Die Gesuchstellerin trete immer nur als “Schweizerische Eidgenossenschaft” auf, und wo der Begriff “Schweiz” durch den Bund verwendet werde (z.B. in der Bundesverfassung), so bezeichne er immer nur das Gebiet der Schweiz in rein geographischem Sinne.
Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Anders als die Begriffe “Berner Oberland” (BGE 126 III 239 E.3b) oder “Lenzerheide-Valbella” (WIPO Expertenentscheid DCH-2004-0016), welche gemeinfreie geographische Bezeichnungen darstellen, individualisiert das Wort “Schweiz” eine altbekannte öffentlich-rechtliche Körperschaft. Die Bezeichnung “Schweiz” kann nach Ansicht des Experten ohne weiteres als Synonym für “Schweizerische Eidgenossenschaft” bezeichnet werden. Da sich der Namensschutz auch auf Pseudonyme, Spitznamen, Kurzbezeichnungen sowie Akronyme beziehen kann, wäre es nicht überzeugend, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, in dessen Name sich bereits das Adjektiv “schweizerisch” befindet, den Namensschutz in Bezug auf den Begriff “Schweiz” zu versagen.
Die Ansicht des Gesuchsgegners, die Schweizerische Eidgenossenschaft würde nicht auch unter dem Namen “Schweiz” auftreten, ist unzutreffend. Wie aus der von der Schweiz bei diversen internationalen Organisationen hinterlegten Liste der Landesbezeichnung für die Schweiz hervorgeht (siehe ), wird zwischen der langen Form (“Schweizerische Eidgenossenschaft”, “Confédération Suisse”, “Confederazione Svizzera”) und der Kurzform (“Schweiz”, “Suisse”, “Svizzera”) unterschieden. Daraus geht hervor, dass der Ausdruck „Schweiz” auch offiziell für die Schweizerische Eidgenossenschaft verwendet wird.
Auch die Behauptung des Gesuchsgegners, die schweizerische Bundesverfassung gebrauche, wenn überhaupt, den Ausdruck “Schweiz” nur geographisch- beschreibend, vermag einer Überprüfung nicht standzuhalten. In der Tat wird der Begriff “Schweiz” bzw. seine französische oder italienische Form in der Bundesverfassung nicht nur gebietsbezogen sondern auch staatsbezogen (oder in beiderlei Hinsicht) verwendet. Als Beispiele seien angeführt: Artikel 40 Abs. 1, 54 Abs. 2, 58 Abs. 1, 173 Abs. 1 lit. a, 184 Abs. 1, 185 Abs. 1, 187 Abs. 1 lit. b, sowie 197 Abs. 1 und Abs. 2 der schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101; Stand vom 31. Januar 2006).
Ferner ist auch allseits bekannt, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft Staatsverträgen und internationalen Konventionen praktisch ausnahmslos unter dem Namen “Schweiz” beitritt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Artikel 6 des Bundesgesetzes zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931 (SR 232.21). Gemäss dieser Bestimmung sind nicht nur die Worte “Eidgenossenschaft” und “Bund” geschützt, sondern auch alle anderen Ausdrücke, die mit diesen Worten verwechselt werden können, was auf die Bezeichnung “Schweiz” zutrifft.
Schliesslich geht auch die Behauptung des Gesuchsgegners an der Sache vorbei, wenn er Vergleiche anstellt mit Firmenbezeichnungen wie “Swiss”, “Swiss Re”, “Crédit Suisse” oder “Schweizerische Versicherungsgesellschaft”. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um Firmen bzw. Marken handelt und nicht um Namensrechte, werden diese Ausdrücke als Adjektive bzw. beschreibend verwendet. Vorliegend geht es aber um den Landesnamen als solchen. Der Ausdruck “Schweiz” ist ohne umschreibende Zusätze ein Name, der der Gesuchstellerin zusteht (siehe den ähnlichen Entscheid des Landesgerichts Berlin vom 10. August 2000 betreffend , in Computer und Recht 10/2000, wo das Gericht festhielt : “Deutschland beschreibt Deutschland aber nicht, sondern stellt Deutschland selbst dar. Deutschland sagt also nichts über die namensmässige Kennzeichnung hinausgehendes aus. Daher ist eine geographisch-beschreibende Verwendung von ‘Deutschland’ im Internet auch gar nicht möglich.”).
Somit ergibt sich für den Experten klar, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft Namensschutz gemäss Artikel 29 ZGB für den Begriff “Schweiz” beanspruchen kann.
b. Besteht Verwechslungsgefahr zwischen den von den Parteien geltend gemachten Zeichen ?
Vorweg sei festgehalten, dass es sich vorliegend nicht um einen Streit zwischen Gleichnamigen handelt. Währenddem sich die Schweizerische Eidgenossenschaft wie oben erwähnt auf den Namen “Schweiz” berufen kann, kann der Gesuchsgegner keine Rechte an der Bezeichnung “Schweiz” geltend machen. Da somit der Gesuchsgegner für den Gebrauch des Wortes “Schweiz” keinen namensrechtlichen Schutz beanspruchen kann, mit dem der Schutzanspruch der Gesuchstellerin kollidieren könnte, erübrigt sich eine Abwägung der gegenseitigen Interessen.
Eine Namensanmassung muss unbefugt erfolgen, d.h. durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers. Diese Voraussetzung ist unter anderem erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen. Nach einer anderen Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, d.h., wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun oder es bestehe eine enge – persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche – Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht (BGE 116 II 463 E.3b, 112 II 369 E.3d). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist hierbei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 127 III 33 E.4).
Massgebend ist, ob mit der Verwendung eines ähnlichen oder gleichlautenden Namens für eine Internet-Site durch einen schlechter Berechtigten die Gefahr von Fehlzurechnungen des Sites geschaffen wird, d.h. einer Fehlidentifikation der hinter dem Site stehenden Person, oder dass falsche Zusammenhänge vermutet werden. Es genügt dabei auch die Gefahr einer bloss vorläufigen Fehlzurechnung mit der Folge, dass es zu ungewollten Zugriffen auf den Site durch Personen kommt, welche die Homepage des berechtigten Namensträgers besuchen wollten. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den gesamten Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten (BGE 127 III 160 E.2a, 122 III 382 E.1). Entscheidend ist das Bestehen einer Verwechslungsgefahr; dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben, ist nicht erforderlich (BGE 116 II 463 E. 3b). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage von den Gerichten frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt, und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 126 III 239 E. 3a).
Der Gesuchsgegner ist der Ansicht, es bestehe keine Verwechslungsgefahr, da der Besucher, wenn er auf die Website des Gesuchsgegners gelange, sofort erkenne, dass er nicht die offizielle Seite der Schweizerischen Eidgenossenschaft besuche. Im weiteren finde der Besucher schliesslich auch Informationen über das Gebiet der Schweiz, wodurch sein Interesse befriedigt werde.
Der Gesuchsgegner verkennt das vom Bundesgericht bestätigte Prinzip, wonach für die Frage der Verwechselbarkeit nicht auf den Inhalt der Website sondern ausschliesslich auf den Domainnamen abzustellen ist (BGE 128 III 363 sowie Urteil vom 7. November 2002, , sic! 2003, 441 f). Dies gilt auf jeden Fall im Namensrecht, das hier zur Debatte steht (siehe sic! 2005, 207), währendem die auf der Website angebotenen Waren oder Dienstleistungen dann in Betracht gezogen werden dürfen, wenn markenrechtliche Aspekte geprüft werden (BGE vom 8. November 2004, Nr. 4C.31/2004, sic! 2005, 200 ff.). Die Verwechslungsgefahr besteht im Bereich des Namensrechts nämlich bereits im Zeitpunkt, wo sich der Internet-Benutzer an den gefundenen Domainnamen orientiert und in ihm Assoziationen geweckt werden. Auch bei der Suche mittels Suchmaschinen, wo die gefundenen Domainnamen als Hyperlinks dargestellt werden, kann die Verwechslungsgefahr nicht sofort behoben werden (Jann Six, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, 2000, S. 71). Wie das Bundesgericht im -Entscheid festgestellt hat, entsteht mit anderen Worten die Verwechslungsgefahr unmittelbar mit der Verwendung des Namens einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft durch einen unbefugten Dritten als Domainname. Eine wie auch immer geartete Gestaltung des Websites kann dagegen nicht aufkommen (BGE 128 III 401 E.7.2.2).
Im Fall hat das Bundesgericht in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung (, , und , zitiert bei Rolf H. Weber, E-Commerce und Recht, 2001, S. 175) angeführt, dass der Bekanntheitsgrad der betroffenen öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihres Namens zu berücksichtigen sei, wenn der Name einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft von einem Dritten ohne jeden Zusatz als Bezeichnung für seine Internetsite übernommen wird. Je grösser der Bekanntheitsgrad sei, desto eher sei eine Verwechslungsgefahr anzunehmen (BGE 128 III 407 E.7.2.2).
Der Name “Schweiz” hat ohne Zweifel im In- und Ausland sehr grosse Bekanntheit. Der Experte ist der Ansicht, dass der durchschnittliche Internet-Benutzer bei der Verwendung des Namens einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft bzw. eines Staates als Domainname von einem Angebot der betreffenden Körperschaft ausgeht, da mit der isolierten Verwendung eines Orts- bzw. Landesnamens das dahinter stehende Gemeinwesen bezeichnet wird (siehe den oben erwähnten Entscheid des Landgerichts Berlin vom 10. August 2000 betreffend und Jann Six, op. cit., S. 86). Bei dieser Beurteilung spielt auch eine Rolle, dass praktisch alle europäischen Länder unter ihrem Namen (im Bereich des länderspezifischen ccTLD) Länder-Portale aufgebaut haben, unter denen offizielle Informationen über den betreffenden Staat zugänglich gemacht werden. Man kann insoweit also von einer generellen Erwartungshaltung des Internet-Benutzers ausgehen, unter den strittigen Domainnamen ein Angebot der Gesuchstellerin zu finden.
Hinzu kommt, dass der Gesuchsgegner, wie erwähnt, keine Rechte am Namen “Schweiz” geltend machen kann. Aus diesem Grunde muss sich die Gesuchstellerin auch nicht auf eventuelle Ausweichmöglichkeiten verweisen lassen. Schliesslich darf auch in Betracht gezogen werden, dass der Gesuchsgegner die grosse Bekanntheit des Namens “Schweiz” zu Lasten der Gesuchstellerin ausnutzt, um Internetverkehr auf seine Website zu ziehen. Dass es hierbei tatsächlich zu Fällen von Verwechslungen gekommen ist, wo Internet-Benutzer geglaubt haben, die Website werde von der Gesuchstellerin betrieben, ist wie oben erwähnt nicht von Belang (BGE 82 II 364 E. 2b).
Somit kommt der Experte zum Ergebnis, dass im vorliegenden Fall Verwechslungsgefahr besteht.
c. Hat die Gesuchstellerin ihre Rechte verwirkt ?
Gemäss § 24(d)(ii) des Verfahrensreglements liegt eine Verletzung eines Kennzeichenrechts u.a. dann vor, wenn der Gesuchsgegner keine relevanten Verteidigungsgründe schlüssig vorgetragen und bewiesen hat.
Vorliegendenfalls macht der Gesuchsgegner geltend, dass die Gesuchstellerin ihre Namensrechte verwirkt habe. Dies ist an sich ein relevanter Verteidigungsgrund. Es ist somit zu prüfen, ob der Gesuchsgegner diese Einwendung auch schlüssig vorgetragen und bewiesen hat.
Der Gesuchsgegner behauptet, dass er – insbesondere aufgrund der Nicht-verfolgung der Namensrechte durch die Gesuchstellerin nach ihrem Schreiben im Jahre 2000 und der Einrichtung des guichet virtuel über – in gutem Glauben davon ausgegangen sei, die Schweizerische Eidgenossenschaft habe kein weiteres Interesse mehr an den Domainnamen. Dies sei klar rechtsmissbräuchlich.
Auch im Bereich des Namensrechts kann aufgrund von Artikel 2 Abs. 2 ZGB eine verspätete Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Zwar unterliegt nicht das absolute Persönlichkeitsrecht am Namen als solches der Verwirkung, wohl aber die einzelnen aus ihm fliessenden Ansprüche gemäss Artikel 29 ZGB. Voraussetzung ist dabei, dass sich der Namensinhaber durch die Rechtsausübung mit seinem bisherigen, fremde Namensverwendungen duldenden Verhalten in Widerspruch setzt und die plötzliche Geltendmachung namensrechtlicher Ansprüche den anderen unbillig benachteiligt (Basler Kommentar, Roland Bühler, N. 71 zu Artikel 29 ZGB).
Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ist eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss Artikel 2 Abs. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist (BGE 114 II 111 E.4). Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzer inzwischen am Zeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der Berechtigte den Mitgebrauch hinnimmt, desto eher darf der Verletzer nach Treu und Glauben erwarten, der Berechtigte dulde die Verletzung auch weiterhin und werde ihm nicht zumuten, den erworbenen Besitzstand wieder preiszugeben (BGE 109 II 340 E. 2a). Selbst gegenüber demjenigen, der sich ein verwechselbares Zeichen bewusst anmasst, kann der Berechtigte ausnahmsweise seine Ansprüche verwirken, und zwar insbesondere dann, wenn langes Zuwarten mit der Rechtsverfolgung beim anfänglich bösgläubigen Verletzer zur berechtigten Überzeugung führt, die Verletzung werde geduldet (BGE 109 II 343 E. 2c). Um dem Berechtigten entgegenhalten zu können, er habe den Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens oder Namens widerspruchslos geduldet, ist grundsätzlich notwendig, dass er um die Verletzung seiner Rechte weiss (Jann Six, op.cit., S. 127).
Der Gesuchsgegner gibt an, dass die Gesuchstellerin wohl schon seit 1995 Kenntnis von der Registrierung der streitigen Domainnamen habe, da sie bereits 1995 unter anderem den Domainnamen registriert habe. Diese Behauptung erscheint dem Experten als blosse Mutmassung. Aus der Tatsache der Registrierung anderer Domainnamen kann nicht geschlossen werden, die Gesuchstellerin hätte bereits damals schon von der Registrierung der streitigen Domainnamen gewusst. Eine Pflicht, in regelmässigen Abständen zu prüfen, ob ein Name bereits als Domainname vergeben worden ist, wird grundsätzlich von der Doktrin nicht angenommen (Jann Six, op.cit., S. 127); dies dürfte auf jeden Fall für die Anfangszeiten des Internets gelten.
Die Gesuchstellerin gibt an, dass sie erst im Jahre 2000 von der Namens-verletzung Kenntnis erhalten habe. Davon ist in diesem Verfahren vorläufig auszugehen. Zu diesem Zeitpunkt war der Gesuchsgegner nur Inhaber des Domainnamens , währenddem für und andere Personen als Inhaber eingetragen waren. Zur Frage, ob und inwieweit diese Drittpersonen mit dem heutigen Gesuchsgegner verbunden waren und wie eine solche Verbindung rechtlich zu würdigen wäre, hat der Gesuchsgegner weder Ausführungen gemacht noch Belege eingereicht.
Aus den Akten geht auch nicht hervor, wann genau zwischen den Jahren 2000 und 2005, die Domainnamen und auf den Gesuchsgegner übertragen wurden. Ohne diese Angaben ist es jedoch dem Experten nicht möglich zu beurteilen, ob eine nach Lehre und Rechtsprechung genügend lange Dauer vorliegt, was Grundvoraussetzung jeder Verwirkung ist.
In Bezug auf die vorgenannten Domainnamen kann somit die Einwendung der Verwirkung nicht als schlüssig vorgetragen und bewiesen gelten.
Somit verbleibt im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob die Gesuchstellerin in Bezug auf den Domainnamen ihre Rechte aufgrund ihrer vom Gesuchsgegner behaupteten Inaktivität zwischen 2000 und 2005 verwirkt hat.
In sachverhaltsmässiger Hinsicht müsste geklärt werden, ob in dieser Zeit die Gesuchstellerin nicht durch direkte oder indirekte Erklärungen in der Öffent-lichkeit oder gegenüber dem Gesuchsgegner zu verstehen gegeben hat, dass sie auf die streitigen Domainnamen verzichtet habe.
Dazu gehört die Beurteilung der Aussage eines Vertreters des Bundesamts für Informatik in der Nachrichtensendung 10 vor 10 vom 9. Mai 2000, welche der Gesuchsgegner als Beweismittel ins Recht gelegt hat.
Dem Experten erscheint es jedoch nicht schlüssig, dass es sich hierbei um eine offizielle, die Gesuchstellerin bindende Aussage gehandelt hat, welche beim Gesuchsgegner die berechtigte Annahme hat aufkommen lassen können, die Schweizerische Eidgenossenschaft habe auf die Geltendmachung ihrer Namensrechte endgültig verzichtet (sofern dies rechtlich überhaupt möglich ist). Dies gilt umso mehr als die Gesuchstellerin bereits vierzehn Tage nach besagter Fernsehsendung dem Gesuchsgegner ihr erstes Abmahnschreiben hat zukommen lassen.
Auch aus der Tatsache, dass der Bund sein Portal vorerst unter aufgebaut hat, lässt sich nicht klar ableiten, er habe für immer auf den Domainnamen verzichtet, zumal ja auch eine Mehrfachnutzung verschiedener Domainnamen, die alle auf den gleichen Website verweisen, nicht unüblich ist.
Mit den vorstehenden Ausführungen in Zusammenhang steht die Frage, ob dem Gesuchsgegner – auch wenn nicht von einem Fall von Domainnamen-Grabbing auszugehen ist – nicht stets klar war, dass der Domainname aufgrund seiner Griffigkeit und Attraktivität (Identität mit einer Staats-bezeichnung) eines Tages von der Gesuchstellerin beansprucht würde bzw. ob der Gesuchsgegner ein schutzwürdiges Vertrauen und einen eigenen wertvollen Besitzstand dahingehend entwickeln konnte, diesen Domainnamen behalten zu dürfen (siehe den oben erwähnten Entscheid ).
In rechtlicher Hinsicht müsste geklärt werden, ob im vorliegenden Fall unter den oben erwähnten zum Teil noch abzuklärenden Gegebenheiten, eine Dauer von fünf Jahren eine Verwirkung zur Folge haben kann. Im Bereich des geistigen Eigentums spricht das Bundesgericht von einer in der Regel zwischen vier und acht Jahre dauernden Zeitspanne (Urteile 4C.76/2005 vom 30. Juni 2005 E.3.2 und 4C.371/2005 vom 2. März 2006). Aus der Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ob diese Praxis unbesehen auf das dem Persönlichkeitsschutz nahe stehende Namensrecht übertragen werden kann. Fest steht allerdings, dass die Dauer allein nicht ausschlaggebend sein kann. Denn zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (BGE 127 II 364, 125 I 19, 116 II 431 E.2; Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 136 zu Art. 2). Solche Umstände hat der Gesuchsgegner jedoch nicht schlüssig dargelegt.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Gesuchsgegner auch in Bezug auf den Domainnamen die Einwendung der Verwirkung im Sinne des § 24(d)(ii) des Verfahrensreglements nicht schlüssig vorgetragen und bewiesen hat.
7. Ergebnis
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Gesuch gestützt auf § 24 des Verfahrensreglements gutzuheissen ist.
Was die Benutzer von mit den streitigen Domainnamen verbundenen e-mail-Adressen anbelangt, die vom Entscheid indirekt betroffen sind, so kann diesen von der Gesuchstellerin gegebenenfalls eine angemessene Frist zum Wechsel auf eine andere Domain gewährt werden. Dies unabhängig von der Tatsache, dass die erwähnten Benutzer aus Artikel B2 (und B5) der Geschäftsbedingungen des Gesuchsgegners wissen, dass der Gesuchsgegner die entsprechende Dienstleistung jederzeit beenden kann, allenfalls unter Wahrnehmung einer 20tägigen Kündigungsfrist (Art. I3).
Ungeachtet des vorliegenden Entscheids steht dem Gesuchsgegner der Gang zu den ordentlichen Gerichten offen (siehe §§ 10(a), 12(c)(ii) und 26(b) des Verfahrens-reglements). Dort könnten auch weitere Sachverhaltsabklärungen und Zeugen-einvernahmen in Bezug auf die Verwirkungsfrage vorgenommen werden, die im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens nicht möglich sind. Des weiteren kann ein Gericht auch Kosten und allenfalls Entschädigungen zusprechen, was gestützt auf das hier anwendbare Verfahrensreglement nicht möglich ist.
8. Entscheidung
Das Gesuch, die Domainnamen , und auf die Schweizerische Eidgenossenschaft zu übertragen, wird gutgeheissen.
Thomas Legler
Experte
Datum: 24. Mai 2006
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