Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI DÉCISION DE L'EXPERT GLOBALE Rückversicherungs-AG contre J. M. Différend n° DCH2009-0018 1. Les parties
Le requérant est GLOBALE Rückversicherungs-AG de Baar, Suisse, représentée par Bureau Dr.iur. Josef Bollag de Zoug, Suisse
La partie adverse est J. M., Suisse, représenté par Avocat Chabrier & Associés, de Genève, Suisse. 2. Le nom de domaine
Le différend concerne le nom de domaine . 3. Rappel de la procédure
Le litige concerne le nom de domaine .
Une demande a été déposée par GLOBALE Rückversicherungs-AG auprès du Centre d'arbitrage et de médiation de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (ci-après désigné le “Centre”) en date du 8 septembre 2009.
En date du 8 septembre 2009, le Centre a adressé une requête au registre SWITCH, pour vérifier les éléments de fait du litige, tels que le requérant les a communiqués. En date du 9 septembre 2009, SWITCH a confirmé que la partie adverse est bien le détenteur du nom de domaine et a transmis ses coordonnées, tout en déclarant que SWITCH avait bloqué le nom de domaine litigieux.
Le Centre a vérifié que la plainte répond bien aux exigences des Dispositions relatives à la procédure de règlement des différends pour les noms de domaine .ch et .li (ci après les “Dispositions”) adoptées par SWITCH, registre du .ch et du. li, le 1er mars 2004.
Conformément au paragraphe 14 des Dispositions, le 14 septembre 2009, une transmission de la demande valant ouverture de la présente procédure a été adressée à la partie adverse. Conformément au paragraphe 15(a) des Dispositions, le dernier délai pour faire parvenir une réponse était le 2 octobre 2009. Les Conseils du défendeur ont demandé une prolongation de délai au 5 octobre 2009, qui leur a été accordée. Ils ont déposé le 5 octobre 2009 une Réponse au sens de l'art. 15 des Dispositions.
La conciliation a été tentée dans une conférence téléphonique en date du 19 octobre 2009 mais n'a abouti à aucune transaction entre les parties. Le 22 octobre 2009 la requérante a demandé la continuation de la procédure, pour laquelle elle avait déjà procédé à l'avance de frais.
En date du 27 octobre 2009, le Centre a nommé le professeur François Dessemontet comme expert dans le présent différend. L'expert constate qu'il a été désigné conformément aux Dispositions. L'expert a adressé au Centre une déclaration d'acceptation et une déclaration d'impartialité et d'indépendance, conformément au paragraphe 4 des Dispositions. 4. Les faits
La requérante est une société anonyme avec siège à Zoug. C'est une société affiliée à la société GLOBALE Rückversicherungs-AG dont le siège est à Cologne, en Allemagne. Cette dernière société est active au niveau international dans la réassurance, et s'est récemment spécialisée dans la réassurance des portefeuilles dont les assureurs se départissent (“run off”).
Le groupe des sociétés affiliées à travers le monde est unifié dans un site principal “”. Ce groupe se dénomme d'ailleurs “GLOBAL Re Group”, comme il ressort par exemple de son rapport annuel. D'ailleurs, il est notoire que la plupart des sociétés de réassurance utilisent l'abréviation “Re” dans leur papier d'affaires en lieu et place des mots “Reinsurance” ou “Rückversicherung”, comme le montre en Suisse l'exemple de la société “Swiss Re” Ainsi, les clients qui sont pour l'essentiel des compagnies d'assurances connaissent la société sous la dénomination “Globale Re”. 5. Argumentation des parties A. Requérant
La requérante fait valoir qu'en fait, elle est connue sous le nom de “Globale Re”. Elle utilise cette dénomination dans l'adresse email de la plupart de ses collaborateurs dans le monde, qui consiste en un nom suivi de @. Le nom Global Re est aussi employé abondamment sur Internet en connexion avec cette société, comme une recherche Google l'a montré. Au demeurant, la requérante utilise également les noms de domaine pour sa société affiliée au Canada, pour sa société allemande et pour sa société anglaise. Le nom Global Re a de surcroît une fonction d'identification et de publicité.
En droit, la requérante invoque deux fondements à sa requête. D'une part, elle jouirait d'un droit au nom selon l'article 29 du Code civil suisse [CC], lequel s'appliquerait aussi en général aux désignations commerciales, aux abréviations, aux enseignes, aux désignations des entités juridiques et aux pseudonymes. L'usurpation des mots Global Re par un particulier dans un nom de domaine créerait un risque de confusion réprimé selon l'article 29 al. 2 CC. D'autre part, la requérante invoque la Loi contre la concurrence déloyale [LCD], prise à la fois dans sa disposition générale de l'art. 2 LCD et dans la disposition particulière interdisant de créer un risque de confusion (art. 3 litt. d LCD).
Pour ces deux motifs, la requérante considère que l'enregistrement du nom de domaine en cause constitue une infraction aux droits qui sont attachés à son signe distinctif “Global Re” en Suisse. Elle a été empêchée d'enregistrer ce domaine par l'enregistrement antérieur du défendeur. Celui-ci a voulu monnayer le transfert de son nom de domaine en exigeant le versement d'abord de Fr. 25'000, puis de Fr. 20'000.-. alors que la requérante offrait tout d'abord Fr. 800.- puis Fr. 2'000.-. Du reste, le défendeur n'a pas donné de raison pour faire supposer qu'il possèderait un droit au nom ou à une marque, ou encore une position protégée par la loi contre la concurrence déloyale. Or, au sens de la clause générale de la LCD, le comportement d'un tiers qui veut réaliser un profit financier important grâce au transfert du nom de domaine sans raison justifiée est un comportement déloyal et illicite caractérisé comme piratage de nom de domaine (“cybersquatting” ou “cybergrabbing”). Il n'y a aucun doute que l'utilisation éventuelle du nom de domaine litigieux par le défendeur constitue une mesure de nature à faire naître une confusion avec les prestations et les affaires d'autrui au sens de l'art. 3 litt. d LCD. B. Défendeur
Le défendeur expose qu'il est actif dans le domaine de l'immobilier (“Real estate” en anglais) depuis une vingtaine d'années. Il siège d'ailleurs comme assesseur au Tribunal des baux et loyers de Genève. Il est actionnaire et administrateur de trois sociétés anonymes sises à Genève et actives dans le domaine de l'immobilier, soit Sigma Immobilier Sa, Renovis Development Sa et Retail Advisors (Geneva) Sa. La première et la dernière de ces sociétés ont leur propre nom de domaine. Le défendeur envisage de constituer une société holding pour regrouper ses participations au sein des trois sociétés en question. Cette société comportera la mention “GlobalRE”, les initiales RE correspondant à la mention “Real Estate” dans sa raison sociale future. C'est pourquoi il a requis l'inscription le 1er février 2008 du nom de domaine . Actuellement le site est en construction. M. M. aurait tout ignoré de la requérante jusqu'au 20 août 2008. Le défendeur ne possède pas d'autres noms de domaine et ne se livre pas au piratage de noms de domaine (“cybersquatting”).
En droit, le défendeur soutient que la requérante ne possèderait aucun droit à la protection de la dénomination “globalre”. Selon la réponse bien motivée du conseil du défendeur, le droit suisse est applicable aux relations entre deux parties ayant leur domicile en Suisse. Or le nom commercial ou l'enseigne ne bénéficie pas d'une protection spécifique. La protection légale se limite à celle du nom et aux moyens tirés de la loi contre la concurrence déloyale.
Selon le conseil du défendeur, le groupe de la requérante serait actif en Suisse sous la raison sociale Globale Rueckversicher Uungs-Ag ou Global Reinsurance Company Ltd, ou encore Globale Reassurances Sa, et non sous le nom Global Re. De plus, la page Internet de la requérante ne mentionne que sa raison sociale en allemand et ne fait aucune allusion à un prétendu nom commercial “Global Re”. D'après le défendeur, une recherche sur Google serait peu fructueuse, car le groupe de la requérante était plutôt connu sous le nom “Gerling Global Reinsurance Group”. Or ce groupe ne jouissait d'aucune renommée en Suisse et n'y est pas inscrit au registre du commerce.
Aucune marque n'a été déposée au nom de la requérante. Même les pages jaunes suisses ne mentionnent pas le nom “Global Re” mais uniquement la raison sociale complète “Globale Rueckversicheruns-Ag”). L'introduction des mots “global re” sur le site des pages jaunes conduit d'ailleurs à l'indication de “Swiss re”, une société active dans la réassurance, et à celle d'un masseur lausannois.
N'étant pas connue en Suisse ni sous sa raison sociale ni sous la dénomination Global Re, la requérante n'y a aucun droit à protection.
Le conseil du défendeur fait encore remarquer que celui-ci est fondé à conserver son enregistrement du nom de domaine litigieux. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, le comportement critiqué sous l'angle de l'art. 3 litt. d LCD sera apprécié selon l'impression générale produite sur le grand public (ATF 128 III 353). Le risque de confusion au sens de cette disposition peut résulter notamment de l'impression erronée qu'il existe un lien étroit entre les deux entités (ATF 116 II 463), Toutefois, les deux parties ne sont pas concurrentes et opèrent sur des marchés différents avec des clients différents. Cette constatation suffirait à rendre inopérant l'argument déduit par la requérant de l'article 2 LCD. De surcroît, le défendeur réitère que la requérante ne bénéficierait d'aucune renommée en Suisse. Le site litigieux ne peut interférer dans les rapports entre la requérante et sa clientèle, puisque les clients de la requérante ne la connaîtraient pas en Suisse sous la dénomination “Global re”.
Enfin, le défendeur proteste de sa bonne foi. Il ne connaissait pas la requérante lorsqu'il a inscrit le nom de domaine en cause et il était légitime qu'il ne se désiste pas à vil prix d'un nom de domaine qu'il a l'intention d'utiliser. 6. Discussion et conclusions A. Le requérant a-t-il un droit attaché à un signe distinctif selon le droit de la Suisse ou du Liechtenstein?
Il ne fait pas de doute en droit que les dispositions sur les raisons sociales des art. 951 et 956 du Code des obligations [ci-après CO] ne s'appliquent pas en l'espèce, du fait que les termes “Global Re” ne font pas l'objet de l'enregistrement au registre du commerce en Suisse.
La requérante soutient néanmoins qu'elle possède un droit au nom “Global Re” au sens de l'article 29 CC. Il est exact que ce droit peut profiter aux entreprises étrangères en Suisse (voir par exemple nos articles. La raison sociale des banques en droit international privé, in Mélanges en l'honneur de Beat Kleiner, Zurich 1993, pp. 145-168, et La protection des noms commerciaux in Festschrift für Karl H. Neumayer, Baden-Baden 1985, pp. 145-158). A fortiori profite-t-il à une enterprise suisse inscrite au registre du commerce suisse. Il ne fait aucun doute qu'une personne morale peut bénéficier de la protection de ses intérêts personnels, dont le nom est l'un des aspects (voir ATF 128 III 353 cons. 4; 112 II 370 et 108 II 244; voir aussi notre article La presse et les sociétés commerciales; Die Verantwortlichkeit im Recht, Semaine juridique turco-suisse, Zurich et Berne 1980, Zurich 1981, pp. 183-217).
L'indication “Global Re” constitue-t-elle un nom au sens de l'article 29 CC ? La jurisprudence considère que le nom n'est pas seulement le nom complet d'une personne mais déjà aussi son élément principal et caractéristique (voir ATF 116 II 463 ss cons 3. b) citant ATF 102 II 166). Il s'agit donc de savoir si le remplacement du mot “Rückversicherung” par le mot “Re” dans le nom commercial de la requérante laisse subsister l'élément caractéristique de sa dénomination en affaires.
Ainsi posé le problème, il ne peut y avoir aucun doute que la requérante possède un droit au nom “Global Re”. Comme on l'a noté plus haut, il est absolument constant dans la branche que les entreprises de la réassurance se nomment … + Re. Ce n'est pas seulement le cas de la société de réassurance la plus connue en Suisse, la Swiss Re (dont la raison sociale inscrite au registre du commerce, selon Internet, est encore “Schweizerische Rückversicherungsgesellschaft”), mais c'est le cas également de quasi toutes les sociétés regroupées dans l'association professionnelle récemment créée dont le conseil du défendeur a produit la liste, par exemple Gen Re, Hannover Re, Munich Re, Partner Re, Toa Re, et Transatlantic Re. Pour les clients de ces diverses sociétés, qui sont des compagnies d'assurance, il ne peut y avoir aucun doute quelconque quant à l'entreprise qui est désignée par les mots “Global Re”.
La requérante fait valoir à juste titre qu'elle possède divers noms de domaine utilisant le terme “globalre”, comme , , et . Sans constituer nécessairement un nom ou un signe distinctif protégé par un droit absolu aussi fort que le droit au patronyme, le nom de domaine peut par son emploi renforcer la fonction d'identification du nom courant d'une personne physique ou morale. L'impact d'un nom de domaine comme s'examine de cas en cas. En l'occurrence, compte tenu du petit nombre des clients potentiels d'une entreprise de réassurance et de l'orientation universelle des activités des réassureurs, il est certain que la possession de ce nom de domaine mérite d'être prise en compte et ceci permet d'affirmer que les milieux intéressés connaissent Global Re aussi comme présence sur Internet à l'enseigne de . En particulier, il en ira ainsi en Suisse même. Peu importe que le contenu du site de la requérante ne mentionne pas cette abréviation, si l'on doit en croire les allégations du conseil du défendeur (no 21 de la Réponse et pièce 8). En effet, le Tribunal fédéral a précisé que le contenu d'une page web est indifférent pour savoir s'il y a une confusion possible; c'est à une étape antérieure, au moment où les internautes recherchent quelle page ouvrir, qu'existe un risque de confusion entre un site relevant de la personne qui a droit au nom et un site concurrent créé par une personne qui ne peut prétendre utiliser la même dénomination (ATF 128 III 353 cons. 4.2.2.1).
Il est également indifférent que la requérante ne possède pas une marque enregistrée “Global Re” pour la Suisse. Les droits que protègent les Disposition valables pour les noms de domaine en .ch et .li ne sont pas uniquement les droits de marque, comme pour les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (les “principes UDRP”) en général, mais au contraire tous les droits aux signes distinctifs quels qu'ils soient. Un droit au nom ou, s'il devait être invoqué en l'espèce, un droit à l'enseigne peut aussi être protégé.
En conclusion sur ce premier point, la requérante possède un droit au nom Global Re selon le droit suisse. B. L'enregistrement ou l'utilisation du nom de domaine constitue-t-il clairement une infraction à un droit attaché à un signe distinctif attribué au requérant selon le droit de la Suisse ou du Liechtenstein?
La requérante possédant un droit au nom digne de protection aux termes “Global Re”, il reste à examiner si l'enregistrement du nom de domaine litigieux par le défendeur constitue bien une infraction à ce droit.
Le conseil du défendeur soutient uniquement à ce propos que la Loi contre la concurrence déloyale ne s'appliquerait pas, et que les conditions des articles 3 litt. d et 2 LCD ne seraient pas remplies. C'est à juste titre qu'il ne mentionne pas le droit au nom à cet égard et renonce à soutenir que le droit au nom ne serait pas violé. En effet, selon la jurisprudence, le droit au nom est protégé aussitôt que “l'usage du nom d'autrui entraîne un danger de confusion ou de tromperie ou que cette appropriation est de nature à susciter dans l'esprit du public, par une association d'idées, un rapprochement qui n'existe pas en réalité entre le titulaire du nom et le tiers qui l'usurpe sans droit (…); on se trouve également en présence d'une usurpation inadmissible quand celui qui l'usurpe crée l'apparence que le nom repris a quelque chose à voir avec son propre nom ou sa propre entreprise ou encore que des relations étroites, sur un plan personnel, idéologique, intellectuel ou commercial, sont nouées entre les parties, alors qu'il n'en est rien…” (ATF 128 III 353 cons. 4). Or il ne fait pas de doute que le comportement du défendeur est de nature à créer un risque de confusion au sens de l'art. 29 CC, puisque l'enregistrement d'un nom de domaine auquel les internautes auront accès sous la dénomination réservée à la requérante dans l'ordre juridique suisse est de nature à susciter un certain nombre de hits sur ce site alors que les internautes s'attendent à trouver un domaine en rapport avec la requérante. Il est indifférent que “Re” puisse, par un effort d'imagination très intense, être mis en relation avec les termes “Real Estate”, lesquels n'apparaissent presque jamais abrégés ainsi, sauf peut-être dans certaines raisons sociales ou nom commerciaux étrangers comme “Remax”.
Quant aux arguments que le défendeur tente de tirer de l'inapplicabilité de la LCD, ils ne peuvent être suivis pour la raison suivante : la LCD actuelle ne suppose plus l'existence d'une relation de concurrence entre les parties. Il importe peu que le défendeur désire utiliser plus tard le nom de domaine en litige pour des opérations immobilières sans rapport avec la réassurance. Ce qui compte, c'est que son comportement est objectivement de nature à influencer le marché. Cette possible influence est examinée à la lumière de l'article 2 LCD, puis le juge étudie si les conditions particulières des articles 3 ss LCD se trouvent remplies avant de décider si la clause générale demeure le seul recours du demandeur; il importe en effet d'interpréter la clause générale en tenant compte des cas particuliers visés dans les clause spéciales (cf. Tribunal fédéral in arrêt du 8 octobre 2008 dans la cause 6B_272/2008, cons. 3 citant ATF 133 III 431 cons. 4.3; voir aussi arrêt du TF 4A_86/2009 du 26 mai 2009 cons 5.1).
Sous l'angle de l'article 3 litt. d LCD qu'invoquent les deux parties, il est certain que l'enregistrement puis l'exploitation d'un site appelé “globalre” par une personne sans rapport avec la requérante est une mesure de nature à susciter une confusion entre les services de l'entreprise requérante et l'entreprise du défendeur en formation. Tombent sous l'interdiction de l'article 3 litt. d LCD tous les comportements qui induisent le public en erreur en créant un risque de confusion, spécialement lorsqu'il s'agit d'exploiter la renommée d'autrui (ATF 128 III 353 cons. 4; ATF 126 III 239 cons 3a). Il en va ainsi de l'enregistrement sans droit d'un nom de domaine identique au nom de la requérante.
Il n'est donc pas nécessaire d'examiner ici si le comportement du défendeur remplit aussi les conditions de l'article 2 LCD. Il suffira de noter qu'en arguant de sa bonne foi subjective, soit de son ignorance prétendue des activités et du nom de la requérante, le défendeur ne se libère pas des imputations de violation de la LCD. En effet, c'est un comportement objectivement contraire aux pratiques commerciales honnêtes que poursuit la Loi contre la concurrence déloyale. Au demeurant, exiger 25'000.- francs ou 20'000.- pour obtempérer au transfert du nom de domaine en cause est en l'espèce un comportement contraire à la LCD car la source de la valeur acquise par le nom “Global Re” réside dans les efforts de publicité et les activités commerciales de la requérante, dont le défendeur tente de s'approprier la renommée ou de se faire payer pour le transfert d'un des éléments incorporant cette renommée, soit le nom de domaine en cause.
Il sera donc fait droit en tous points à la requête de la requérante. 7. Décision
Pour les raisons énoncées ci-dessus, et conformément au paragraphe 24 des Dispositions, l'expert ordonne le transfert du nom de domaine au profit du requérant.
Professeur François Dessemontet
Expert
Le 3 novembre 2009
Full & Egal Universal Law Academy