Die Gesuchsteller sind Horst Gaam, Christoph Gaam, Michael Gaam, Matthias Gaam, Sabine Gaam-Dietz, Lukas Gaam, Gaam Engineering aus Eschlikon, Schweiz, vertreten durch Stieger+Schütt, Schweiz.
Der Gesuchsgegner ist Markus Kammermann, BBK Agentur für Kommunikation AG aus Sirnach, Schweiz, vertreten durch Dr. iur. Tanja Frick, Schweiz. 2. Streitige Domain-Name
Gegenstand des Verfahrens ist der Domain-Name (nachfolgend der "Domain-Name").
Die Domainvergabestelle ist SWITCH, Zürich, Schweiz, die Domainvergabestelle ist Hostpoint AG. 3. Verfahrensablauf
Das Gesuch ging beim WIPO Schieds- und Mediationszentrum (das "Zentrum") am 28. August 2017 per Email und am 29. August 2017 per Post ein. Das Gesuch stützt sich auf das Verfahrensreglement von SWITCH für Streitbeilegungsverfahren für ".ch" und ".li" Domainnamen ("Verfahrensreglement"), welches am 1. März 2004 in Kraft getreten ist.
Am 29. August 2017 bestätigte die Domainvergabestelle SWITCH, dass der Gesuchsgegner Inhaber und administrative Kontaktperson des Domainnamens ist. Das Zentrum stellte fest, dass das Gesuch den formellen Anforderungen des Verfahrensreglements entspricht.
Am 4. September 2017 wurde das Gesuch ordnungsgemäss zugestellt und das Streitbeilegungsverfahren eingeleitet. Die Frist für die Einreichung einer Gesuchserwiderung war der 24. September 2017.
Die Gesuchserwiderung traf am 20. September 2017 per Email und am 21. September 2017 per Post ein. Am 22. September 2017 wurden die Parteien darüber benachrichtigt, dass aufgrund der Email des Gesuchsgegners desselben Tages keine Schlichtungsverhandlung stattfinden wird.
Am 25. September 2017 wurde das Verfahren in Übereinstimmung mit Paragraph 19 des Verfahrensreglements fortgesetzt und das Zentrum bestellte am 9. Oktober 2017, Theda König Horowicz als Experten. Der Experte stellt fest, dass er ordnungsgemäss bestellt wurde und hat in Übereinstimmung mit Paragraph 4 des Verfahrensreglements seine Unabhängigkeit erklärt.
Per verfahrensleitende Verordnung vom 23. Oktober 2017 beantragte der Experte die Einreichung bis zum 6. November 2017 durch die Gesuchsteller von Dokumenten betreffend (i) die ursprüngliche Registrierung des streitigen Domainnamens und (ii) die treuhänderische Übergabe des streitigen Domainnamen des Domainnamens von den Gesuchstellern an den Gesuchsgegner. Dem Gesuchsgegner wurde eine Frist bis zum 13. November 2017 gegeben, diese Dokumente zu kommentieren. Die Fristen wurden jeweils bis zum 10. und 14. November 2017 verlängert. Die Gesuchsteller und der Gesuchsgegner reichten ihre Stellungnahme fristgemäss ein. 4. Sachverhalt
Der streitige Domainname wurde am 1. Oktober 1996 durch Herrn Horst Gaam und/oder die Gaam Werbe AG registriert und später an die Gaam Partner AG übertragen.
Herr Horst Gaam war bis 2005 Inhaber der Gaam Partner AG.
Am 21. Dezember 2005 verkaufte Herr Horst Gaam seine Aktien über die Gaam Partner AG an Herrn Peter Beeler.
Im Jahre 2008 erwarb der Gesuchsgegner 81% der Aktien an der Gaam Partner AG.
Am 18. Dezember 2012 wurde die Gaam Partner AG in die BBK – Agentur für Kommunikation AG umfirmiert. Die Firma ist auf Internetprojekte und Corporate Design spezialisiert.
Nach dem Verkauf der Gaam Partner AG nutzten die Gesuchsteller weiterhin die mit dem Domain-Namen verknüpften E-mailadressen, zum Beispiel gaam@ oder lukas.gaam@.
Im Juni 2017 wurden alle "@" Emailadressen wegen einer EDV-Umstellung bei dem Gesuchsgegner unterbrochen.
Der streitige Domainname weist gegenwärtig auf die offizielle Webseite der Gesellschaft des Gesuchsgegners und bewirbt deren Dienstleistungen. 5. Parteivorbringen A. Gesuchsteller
Die Gesuchsteller tragen vor, dass der streitige Domainname von der Firma Gaam Werbe AG registriert worden sei und für die Firma sowie für private Dienste der Familie Gaam diente.
Die Firma Gaam Werbe AG wurde in 2001 in die Gaam Partner AG umfirmiert.
Die Aktien der Gaam Partner AG wurden am 21. Dezember 2005 durch Herrn Horst Gaam an Herrn Peter Beeler verkauft. Der streitige Domainname sei infolgedessen nicht als Aktivum auf die Aktiengesellschaft übertragen worden.
Insbesondere hätten die Parteien, bzw. Herr Horst Gaam und Herr Peter Beeler, damals vereinbart, dass der streitige Domainname für eine begrenzte Zeit der damaligen Firma Gaam Partner AG (heute BBK – Agentur für Kommunikation AG) bis zur Namensänderung zur Verfügung gestellt würde.
Diese Verpflichtung wäre dem zu 81% neuen Inhaber der Gaam Partner AG, Herrn Markus Zimmermann, in 2009 bekannt gewesen.
Als die Firma 2012 in BBK Agentur für Kommunikation AG umbenannt wurde, hätten die Gesuchsteller dem Gesuchgegner eine weitere Übergangszeit von 4 Jahren (bis 2016) für die Umleitung der Emails und Homepage der Webseite gratis gewährt.
Während dieser Jahre diente der streitige Domainname dauernd für die privaten Mail-Adressen der Familie Gaam.
Die Gesuchsteller sind der Auffassung, dass sie die einzigen Inhaber in der Schweiz des Familiennamens Gaam sind und stützen ihre Rechte auf Artikel 28 ff. des Zivilgesetzbuches (ZGB).
Die Verwendung und Inhaberschaft des streitigen Domainnamens durch den Gesuchsgegner stelle eine Verletzung der früheren Vereinbarungen und des Artikels 29 ZGB dar.
In diesem Rahmen, bringen die Gesuchsteller hervor, dass der Gesuchsgegner rund 5 Jahre nach der letzten Umfirmierung in ihrer Tätigkeit nicht mehr auf die Verwendung des streitigen Domainnamens angewiesen sei. Wie bereits aus dem Internetauftritt des Gesuchsgegners ersichtlich sei, bestehe keinerlei Hinweis mehr auf den Namen Gaam oder die streitige Domain . Der streitige Domainname sei für die Tätigkeit des Gesuchsgegners nicht mehr notwendig.
Schliesslich bestehe aufgrund der Verwechslungsgefahr auch eine Verletzung des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (Artikel 3 lit. d UWG). B. Gesuchsgegner
Der Gesuchsgegner trägt vor, dass der streitige Domainname Eigentum der Gaam Partner AG war und, dass auf Grund des Verkaufsvertrages zwischen Herrn Horst Gaam und Herrn Peter Beeler über die Aktien der Gaam Partner AG in 2005, der streitige Domainname mit übertragen wurde.
Allfällige Änderungen oder Ergänzungen betreffend dieses Vertrages hätten in Schriftform erfolgen müssen, was nicht der Fall sei. Der Gesuchsgegner sei auch nicht über eine Vereinbarung zwischen Herrn Horst Gaam und Herrn Peter Beeler über den streitigen Domainnamen informiert worden. Eine solche Vereinbarung wäre auch nie von dem Gesuchsgegner mit den Gesuchstellern getroffen worden.
Mit Erwerb in 2008 von 81% der Aktien an der Gaam Partner AG seien auch die Rechte an der Domain überwiesen worden, welche seit dem erstmaligen Gesellschaftsverkauf immer bei der Gesellschaft waren und bei dem Gesuchsgegner heute noch sind.
Der Gesuchsgegner weist darauf hin, dass der Name Gaam in der Umgebung noch immer weit bekannt sei und mit der Tätigkeit der Gesellschaft des Gesuchsgegners in Verbindung gebracht würde. Sie würde auch noch in zahlreichen Websites die Emailadresse "service@" als Kontakt hinterlegen.
Ausserdem würden noch viele Firmen das Corporate Design-Manual, in welchem die Kontaktdaten "www." und "service@" genannt werden, besitzen.
Auch bei der Google-Suche mit den Begriffen "gaam", "Internet" und "Werbung" würde man als Suchresultat die Gaam Partner AG erhalten.
Aus diesen Gründen seien die wirtschaftlichen Interessen des Gesuchsgegners nach wie vor sehr hoch und denen gegenüber der Gesuchsteller an einer familiären Nutzung als höherstehend zu gewichten.
Die Gesuchsteller seien auch über den Mailunterbruch der Emailadressen informiert worden und dieser Unterbruch betraf nicht nur deren privaten Emailadressen sondern auch die Emailadresse des Gesuchgegners selbst. Dieser einmalige Vorfall veranlasste die Gesuchsteller zu dem vorliegenden Gesuch. 6. Entscheidungsgründe
Gemäss Paragraph 24(a) des Verfahrensreglements hat der Experte über das Gesuch unter Einhaltung des Verfahrensreglements und anhand der Vorbringen beider Parteien und den eingereichten Schriftstücken zu entscheiden. Gemäss Paragraph 24(c) des Verfahrensreglements gibt der Experte dem Gesuch statt, wenn die Registrierung oder Verwendung des Domainnamens eine klare Verletzung eines Kennzeichenrechts darstellt, welches dem Gesuchsteller nach schweizerischem oder liechtensteinischem Recht zusteht.
Gemäss Paragraph 24(d) des Verfahrensreglements liegt eine solche Verletzung insbesondere dann vor, wenn
(i) sowohl der Bestand als auch die Verletzung des geltend gemachten Kennzeichenrechts sich klar aus dem Gesetzeswortlaut oder aus einer anerkannten Auslegung des Gesetzes und den vorgetragenen Tatsachen ergeben und durch die eingereichten Beweismittel nachgewiesen sind;
(ii) der Gesuchgegner keine relevanten Verteidigungsgründe schlüssig vorgetragen und bewiesen hat; und
(iii) die Rechtsverletzung, je nach dem im Gesuch erhobenen Rechtsbegehren, die Übertragung des Domainnamens rechtfertigt. A. Bestand von Kennzeichenrechten
Die Gesuchsteller tragen alle den Namen "Gaam". Dies ist auch nicht von dem Gesuchsgegner bestritten.
Somit geht der Experte davon aus, dass die Gesuchstellerinen Namensschutz gemäss Artikel 28 ZGB beanspruchen können und ein Kennzeichenrecht gemäss Definitionen (Artikel 1) des Verfahrensreglements beanspruchen können. B. Klare Verletzung von Kennzeichenrechten
In diesem Fall stellt sich zuerst die Frage ob der Gesuchsgegner Inhaber des streitigen Domainnamens ist oder ob dieser ihm nur treuhänderisch durch die Gesuchsteller zur Verfügung gestellt wurde.
Auf Grund der vorliegenden Unterlagen, geht der Experte davon aus, dass der streitige Domainname immer im Besitz der Gaam Werbe AG und dann der Gaam Partner AG war.
Es liegen keine relevanten schriftlichen Beweise vor, die darauf hindeuten würden, dass der streitige Domainname nicht als Aktivum mit der Übertragung der Aktien in 2005 und dann später in 2009 übertragen wurde.
Der Experte ist also der Meinung, dass der streitige Domainname vom Ursprung an, d. h. seit der ersten Registrierung 1996, bis heute im Namen der betroffenen Gesellschaft (erst Gaam Werbe AG, anschliessend Gaam Partner AG und heute BBK – Agentur für Kommunikation AG) stand, trotz Inhaber und Namenswechsel.
Die zweite Frage die sich in diesem Fall stellt ist, ob nach Änderung des Firmennamens von Gaam Partner AG auf BKK – Agentur für Kommunikation AG, der Gesuchsgegner weiterhin ein Recht auf den streitigen Domainnamen behalten kann oder ob die Namensrechte der Gesuchsteller überwiegen.
Nach Rechtsprechung des Schweizerisches Bundesgerichtshofes (BGE 126 III 239) "ist das als Domain Name verwendete Zeichen namenrechtlich, firmenrechtlich oder markenrechtlich geschützt, kann der entsprechend Berechtigte einem Unberechtigten demnach die Verwendung des Zeichens als Domain Name grundsätzlich verbieten, wobei über Kollisionen zwischen verschiedenen Rechten durch Abwägung der gegenseitigen Interessen zu entscheiden ist (BGE 125 III 91 E. 3c S. 93 mit Hinweisen)."
Diese Rechtsprechung wurde später vom Schweizerischen Bundesgericht bestätigt (BGE 4A_56/2009 mit Verweis auf BGE 128 III 353 und BGE 125 III 91) wobei Kollisionen zwischen Domain-Namen und Markenrechten "nicht schematisch, sondern durch Abwägung der gegenseitigen Interessen entscheiden werden sollen".
Ist ein Zeichen namensrechtlich geschützt, kann dessen Inhaber den Unberechtigten die Verwendung dieses Zeichens als Domainnamen verbieten, sofern die unbefugte Verwendung eine Verwechslungsgefahr schafft, indem die entsprechende Webseite dem Falschen zugerechnet werden kann (siehe Urteil 4C. 360/2005 vom 12. Januar 2006 Z. 3.1. und Hinweise). Dabei muss mittels einer Interessenabwägung festgestellt werden, ob die Namensanmassung den Namensträger beeinträchtigt.
Diesbezüglich stellt der Experte folgendes fest:
Der Gesuchsgegner tritt auf dem Markt seit 2012, d. h. seit ca. 5 Jahren, unter dem Namen BKK – Agentur für Kommunikation AG auf.
Der streitige Domainname wird mit der offiziellen Webseite dieser Firma verlinkt, die unter dem Domainnamen erreichbar ist.
Der Experte stellt fest, dass der Name "Gaam" nicht auf dieser Webseite benutzt wird.
Unter der Rubrik "Agentur" findet man zum Beispiel die Geschichte der Gesellschaft wobei der Name "Gaam" nicht erwähnt wird:
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In seinen Stellungnahmen erwähnt der Gesuchsgegner, der Name "Gaam" sei weiterhin in der Umgebung noch bekannt auch bei seinen Kunden. Material mit dem streitigen Domainnamen und der Emailadresse "service@" sei noch bei seiner Klientschaft vorhanden, so dass er weiterhin ein Interesse diesbezüglich hätte.
Der Experte muss jedoch feststellen, dass in Bezug zu diesen Behauptungen keine Beweise vorliegen.
Ausserdem hat der Gesuchsgegner willkürlich auf den Namen "Gaam" verzichtet, da er den Namen der Gesellschaft umfirmiert hat und diese nicht mehr den Namen "Gaam" beinhält. Es sei auch nochmals zu bemerken, dass der Name "Gaam" nicht auf der Webseite der Gesellschaft des Gesuchsgegners erscheint.
Das Interesse des Gesuchsgegners an dem streitigen Domainnamen erscheint deshalb, insbesondere auf Grund der vorliegenden Unterlagen eher sehr gering sein.
Es ist auch zu bemerken, dass der Gesuchsgegner nicht den Namen "Gaam" als Marke für seine Tätigkeit registriert hat.
In diesem Zusammenhang weist der Experte darauf hin, dass das Schweizerische Bundesgerichthof klargestellt hat, dass vorherige Rechte nicht bloss aus Schikane ausgeübt werden können: dies stellt ein Rechtsmissbrauch gemäss Artikel 2 Abschnitt 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB) dar (BGE 117 II 466).
Im Gegenteil scheint das Interesse der Gesuchsteller, d. h. der Familie Gaam und der Gaam Engineering, an dem streitigen Domainnamen wichtig zu sein.
Erstens weil der Name "Gaam" eher selten ist und nur durch einige Familienmitglieder der Gesuchsteller in der Schweiz getragen wird.
Zweitens wird der streitige Domainname weiterhin in Zusammenhang mit einer Reihe von Emailadressen der Gesuchsteller benutzt, privat sowie beruflich durch das Gaam Engineering Unternehmen, das auch im Internet mit der Webseite die unter dem Domainnamen existiert, erscheint.
Diesbezüglich ist auch festzuhalten, dass der Gesuchsgegner und dessen Gesellschaft, im selben geographischen Raum tätig ist wie die Familie Gaam und das Unternehmen Gaam Engineering.
Die Benutzung des streitigen Domainnamens durch den Gesuchsgegner, weist eindeutig auf die Identität der Familie Gaam hin und auch auf die des Unternehmens Gaam Engineering.
Es besteht daher eine mögliche und hohe Verwechslungsgefahr zwischen dem streitigen Domainnamen und den Namensrechten der Gesuchsteller.
Ausserdem beeinträchtigt die weitere Registrierung des streitigen Domainnamens durch den Gesuchsgegner die Gesuchsteller in der Benutzung ihrer Emailadressen, insbesondere da seit der Umfirmierung der Gaam Partner AG die Garantie nicht mehr besteht, dass er die nötigen Massnahmen treffen wird diese zu behalten und technisch rechtmässig zu verwalten, damit sie hindernislos bestehen und weiterbenutzt werden können.
Es besteht auch das Risiko, dass der streitige Domainname an einen Dritten später übertragen wird und dass die Gesuchsteller dadurch nicht mehr an ihre Emailadressen, die ihren Namen beinhalten, gelangen können.
Aus den obengenannten Gründen ist der Experte der Auffassung, dass die Verwendung des streitigen Domainnamens durch den Gesuchsgegner eine klare Verletzung der Namensrechte der Gesuchsteller gemäss Artikel 29 ZGB und 2 Abschnitt 2 ZGB darstellt.
Eine Analyse betreffend einer möglichen Verletzung des UWG's erübrigt sich. 7. Entscheidung
Gemäss Paragraph 24 des Verfahrensreglements gibt der Experte dem Gesuch statt und entscheidet, dass der Domain-Name ‚ an Horst Gaam, Vertreter der Gesuchsteller übertragen werden soll.
Theda König Horowicz
Experte
Datum: 12. Dezember 2017
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