La Reclamante es Google Inc., con domicilio en Mountain View, California, Estados Unidos de América, representada por Piérola & Asociados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, Perú.
El Titular es googel ltd. (#5703430), con domicilio en Two Stooges LLC, China. 2. El Nombre de Dominio y el Registrador
La Solicitud tiene como objeto el nombre de dominio , registrado con NIC.PE (Red Científica Peruana). 3. Iter Procedimental
La Solicitud se presentó ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (el “Centro”) el 20 de junio de 2012. El mismo día, el Centro envió a NIC.PE vía correo electrónico una demanda de verificación registral en relación con el nombre de dominio en disputa. El 22 de junio de 2012, NIC.PE envió al Centro, via correo electrónico, su respuesta confirmando que el titular es la persona que figura como registrante, proporcionando a su vez sus datos de contacto.
El Centro envió una comunicación electrónica a la Reclamante el 17 de julio de 2012 notificando una serie de deficiencias en la Solicitud, las cuales fueron enmendadas los días 18 y 19 de julio de 2012.
El Centro verificó que la Solicitud junto con la modificación a la Solicitud cumplían los requisitos formales de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (la "Política"), el Reglamento de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (el “Reglamento”), y el Reglamento Adicional de la OMPI relativo a la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (el "Reglamento Adicional").
De conformidad con los artículos 2.a) y 4.1 del Reglamento, el Centro notificó formalmente la Solicitud al Titular, dando comienzo al procedimiento el 24 de julio de 2012. De conformidad con el artículo 5.A del Reglamento, el plazo para presentar el escrito de contestación a la solicitud era el 13 de agosto de 2012. El Centro recibió una comunicación informal del Titular el 24 de julio de 2012, siendo la única comunicación recibida por éste.
El Centro nombró a Ana María Pacón, Francisco Espinosa Reboa y Enrique Bardales Mendoza como miembros del Grupo de Expertos (“GRE”) el 24 de septiembre de 2012 recibiendo la Declaración de Aceptación y de Imparcialidad e Independencia de cada uno de ellos, en conformidad con el artículo 9 del Reglamento. El GRE considera que su nombramiento se ajusta a las normas del procedimiento.
De conformidad a lo dispuesto por los artículos 17 y 20 del Reglamento y habiendo examinado los escritos, comunicaciones procesales y constancias, el GRE declaró el 10 de octubre de 2012 el cierre del trámite de presentación trasladando el caso a estado de resolución.
El idioma del procedimiento es el español. 4. Antecedentes de hecho 4.1 La Reclamante
La Reclamante es una empresa propietaria de la marca GOOGLE, cuyo principal producto es el motor de búsqueda de contenido en Internet del mismo nombre. La Reclamante adquirió el portal Y en agosto del 2006. Desde su lanzamiento (febrero 2005) hasta la fecha, el portal Y ha tenido un gran impacto en la cultura popular a nivel mundial, habiendo sido reconocido como el portal líder, a nivel mundial, en vídeo online y primer destino para ver y compartir videos originales en todo el mundo a través de Internet.
La Reclamante tiene registrado el nombre de dominio desde el 14 de febrero de 2005. 4.2 El Titular
El Titular es una persona jurídica con domicilio en China. 4.3 El nombre de dominio en disputa
El nombre de dominio en disputa se encuentra registrado desde el 29 de mayo de 2006. El registro se encuentra vigente hasta el 28 de mayo de 2013.
El GRE ha podido comprobar que, a la fecha de esta Decisión, el nombre de dominio en disputa re-direcciona al portal . 4.4 Las marcas afectadas por el nombre de dominio en disputa
Se encuentran registradas ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) las siguientes marcas, todas ellas registradas por la Reclamante:
- Marca YOUTUBE en la clase 9 de la Nomenclatura Internacional, Certificado No. 148989, solicitada el 15 de octubre de 2008, vigente hasta el 20 de febrero de 2019.
- Marca YOUTUBE en la clase 35 de la Nomenclatura Internacional, Certificado No. 55171, solicitada el 15 de octubre de 2008, vigente hasta el 20 de febrero de 2019.
- Marca YOUTUBE en la clase 38 de la Nomenclatura Internacional, Certificado No. 46098, solicitada el 14 de diciembre de 2006, vigente hasta el 07 de mayo de 2017.
- Marca YOUTUBE en la clase 41 de la Nomenclatura Internacional, Certificado No. 46380, solicitada el 01 de junio de 2007, vigente hasta el 01 de junio de 2017.
- Marca YOUTUBE en la clase 42 de la Nomenclatura Internacional, Certificado No. 55172, solicitada el 15 de octubre de 2008, vigente hasta el 20 de febrero de 2019.
Asimismo, la Reclamante es titular de la marca YOUTUBE en las clases 9, 35, 38, 41 y 42 inscrita bajo el Título No. 3525802, con primer uso en el comercio desde el 24 de abril de 2005 y solicitada el 30 de enero de 2006 ante la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América (“USPTO”).
Igualmente, la Reclamante es titular de la marca denominativa YOUTUBE en las clases 9, 35, 38 y 41, así como de la marca figurativa YOUTUBE en las clases 9, 35, 38, 41 y 42 de la Nomenclatura Internacional en la Comunidad Europea (Certificados No. 897049, 991364 y 5226564), así como en Argentina, Colombia y España. 5. Alegaciones de las Partes A. Reclamante
Las alegaciones sostenidas por la Reclamante en su Solicitud son básicamente las siguientes:
- El nombre de dominio en disputa es idéntico hasta el punto de crear confusión respecto a sus marcas de productos y de servicios.
- En base a lo establecido en el Reglamento (artículos 1 y 19), el GRE deberá tomar en cuenta para resolver una controversia sobre nombres de dominio la Política, el Reglamento, así como los principios generales y las normas de derecho que considere aplicables. En consecuencia, y en base a los principios contenidos en la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de 1929 (Convención de Washington), de la cual el Perú y los Estados Unidos son miembros, debe tomarse en cuenta no sólo sus marcas registradas en el Perú sino sus registros en los Estados Unidos de América.
- El nombre de dominio en disputa y sus marcas registradas son idénticas, pues el código de país (ccTLD) .pe, y el nivel secundario (gTLD) .com, no tienen una función identificadora y carecen por tanto de significado jurídico.
- Es titular del famoso portal de Internet “www.y”, el cual está registrado desde el año 2005.
- El Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa, pues no posee marca registrada, nombre comercial o razón social que contenga el término “youtube”, ni es conocido en el mercado peruano con tal denominación, conforme a los reportes de búsqueda emitidos por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP).
- El Titular ha registrado el nombre de dominio en disputa de mala fe, pues ha sido su intención aprovecharse de la reputación y notoriedad de las marcas y del portal de titularidad de la Reclamante.
- La marca YOUTUBE es notoriamente conocida, lo que también prueba que el Titular registró el nombre de dominio en disputa de mala fe.
- El Titular usa el nombre de dominio en disputa de mala fe, pues hasta hace algunos meses éste re-direccionaba al portal Web , en donde existían una serie de links o enlaces a sitios Web de terceros, competidores de la Reclamante. Actualmente, el nombre de dominio en disputa re-direcciona a portales comerciales y publicitarios de terceros, lo cual genera un beneficio económico a favor del Titular.
- La identidad entre el nombre de dominio en disputa y las marcas registradas de la Reclamante, no puede atribuirse a la mera coincidencia o casualidad. En efecto, el término “youtube” carece de significado en el idioma español o en el inglés, lo que demuestra que la intención del Titular al registrar el nombre de dominio en disputa fue aprovecharse de la reputación de la Reclamante.
- De acuerdo con la información obtenida en la base de datos pública WhoIs, el contacto administrativo del nombre de dominio en disputa es Stefan Hansmann, quien también figura como contacto administrativo de los siguientes nombres de dominio: ; ; ; ; ; ; ; y , todos nombres de dominio confundibles con marcas notorias registradas a nombre de terceras personas. Igualmente, bajo el correo electrónico ([…]@) perteneciente al contacto administrativo del Titular (Stefan Hansmann) se encuentran registrados una serie de nombres de dominio que contienen marcas notorias y conocidas a nivel mundial registradas a nombre de terceras personas: ; ; y . Los anteriores hechos sirven para demostrar la mala fe del Titular al momento de registrar y usar el nombre de dominio en disputa. B. Titular
El Titular envió una comunicación al Centro con fecha 24 de julio de 2012 adjuntando copia de la Decisión correspondiente a Google Inc. v. googel ltd. ( #5703430),Caso OMPI No. DPE2011-0006, e indicando en inglés que ésta había sido la decisión del Centro la última vez que se presentó la controversia. A pesar del correo electrónico que le enviara el Centro con fecha 30 de julio de 2012 para que confirmara si esta comunicación y el adjunto debían ser entendidos como la contestación a la Solicitud, el Titular no se manifestó en ningún sentido. 6. Debate y conclusiones
Conforme al artículo I.a. de la Política, la Reclamante deberá probar los siguientes elementos:
1. que el nombre de dominio en disputa es idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a:
a. Marcas registradas en el Perú, sobre la que la Reclamante tenga derechos.
b. Denominaciones o indicaciones de origen protegidas en el Perú.
c. Nombres de personas naturales o seudónimos reconocidos públicamente en el Perú.
d. Nombres de entidades oficiales del Gobierno Central, Regional o Local del Perú.
e. Nombres registrados en Registros Públicos del Perú de instituciones privadas.
2. que el Titular del nombre de dominio en disputa no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa; y
3. que el nombre de dominio en disputa ha sido registrado o se utiliza de mala fe.
Conforme el artículo 19 del Reglamento, el GRE resolverá la solicitud de resolución de controversia de conformidad con la Política, el presente Reglamento, así como las normas generales y principios de derecho que considere aplicables.
La Solicitud ha sido notificada formalmente al Titular por correo electrónico. No se envió una copia en papel de la Solicitud al Titular, puesto que la dirección postal parecía ser inválida. Pese a la comunicación enviada por el Centro para que el Titular confirmara si su comunicación de fecha 24 de julio de 2012 debía ser entendida como una contestación a la Solicitud, el Titular no ha contestado a esta comunicación. Por las consideraciones anteriores, el GRE considera que debe tomar como contestación a la Solicitud la anterior comunicación.
De acuerdo con el artículo I.e. las comunicaciones se realizarán por medio de correo electrónico. Por tanto, el GRE considera que la notificación realizada por el Centro al Titular a la dirección electrónica que figura en el registro ha sido correcta. La devolución de las comunicaciones o su falta de recepción por el Titular no pueden, en ningún caso, paralizar la tramitación del procedimiento. Si fuera así bastaría con consignar una dirección electrónica falsa en el registro del agente registrador para impedir o retrasar la tramitación del procedimiento.
Ahora bien, el hecho de que el Titular no haya contestado formalmente la Solicitud no libera a la Reclamante de la carga de la prueba puesto que el Reglamento establece en su artículo 16 A que “el Grupo de Expertos podrá emitir su decisión […] considerando los documentos y las pruebas que tenga a su disposición” debiendo tenerse igualmente en cuenta que, conforme al artículo 16 B del Reglamento, “El Grupo de Expertos también emitirá su decisión […] en caso que una parte, sin que existan circunstancias excepcionales, no respete alguno de los plazos establecidos por el presente Reglamento …”.
A los fines de contar con criterios adecuados de interpretación de las circunstancias aplicables a este caso, el GRE se servirá de la interpretación dada en decisiones adoptadas tanto en el marco de la aplicación del Reglamento como en el marco de la aplicación de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (en adelante, “UDRP”), la cual ha servido de base para la elaboración del Reglamento aplicable en este caso. A. Identidad o similitud hasta el punto de causar confusión
La Reclamante es titular de las marcas YOUTUBE en Perú en diversas clases de la Nomenclatura Internacional, tal como se ha acreditado en los Antecedentes de Hecho. También es titular de la marca YOUTUBE en diversos países del mundo, incluyendo Estados Unidos, la Unión Europea, España, Argentina y Colombia.
La Política no hace referencia alguna a la fecha en que el Reclamante ha adquirido en Perú derechos sobre su marca de productos o servicios. En esto se diferencia, con la versión anterior de la Política. En consecuencia, resulta irrelevante si la marca ha sido registrada en el Perú con posterioridad al registro del nombre de dominio en disputa para determinar si éste es idéntico o similar a las marcas registradas del Reclamante (ver Reckitt Benckinser Plc v. Eunsook Wi,Caso OMPI No. D2009-0239). Ver también la Sinopsis de las opiniones de los grupos de expertos sobre determinadas cuestiones relacionadas con la Política UDRP, segunda edición ("Sinopsis elaborada por la OMPI 2.0"), párrafo 1.4.
En virtud de lo anterior, debe determinarse si entre las marcas de la Reclamante y el nombre de dominio en disputa existe identidad o semejanza al grado de producir confusión.
En la medida que el sufijo “.com” sólo indica que el nombre de dominio está registrado bajo un dominio genérico de nivel superior (gTLD) y que el sufijo “.pe” hace referencia a un dominio de nivel superior correspondiente al código de un país (ccTLD), ambos carecen de carácter distintivo, por lo que el GRE constata que existe identidad entre el nombre de dominio en disputa y las marcas de la Reclamante YOUTUBE. En efecto, es bien sabido que estas diferencias no tienen relevancia alguna a los efectos de distinguir el nombre de dominio de la marca registrada (Deutsche Telekom AG v. Amario Díaz López,Caso OMPI No. DES2008-0039).
Por las consideraciones antes expuestas, el GRE considera que se cumple con el primer requisito establecido en el artículo I.a.1 de la Política. B. Derechos o intereses legítimos
El segundo de los requisitos establecido en el artículo I.a.2. de la Política se refiere a que el Titular carezca de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa.
El legítimo interés que corresponde demostrar al Titular tiene connotaciones especiales debido a que es un hecho que está referido no al momento de la solicitud de registro del nombre de dominio en disputa – momento en el que no es necesario acreditar dicha condición – sino que éste debe demostrarse cuando sea requerido en una controversia, mediante los medios probatorios que se estime pertinente.
En ese orden de ideas, es indispensable que el Titular se manifieste de modo expreso respecto a los hechos que considere convenientes para demostrar su derecho e interés legítimo y, de ser el caso, aporte las pruebas que sustenten sus afirmaciones.
La Política establece una serie de circunstancias concretas que, debidamente probadas por el Titular, acreditan la existencia de derechos o intereses legítimos en el nombre de dominio en disputa, a saber: i) que el Titular haya hecho preparativos para utilizar el nombre de dominio en disputa en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios; ii) que el Titular es conocido de manera regular y común por el nombre de dominio en disputa, aunque no se hayan adquirido derechos previamente registrados; iii) finalmente, que se esté haciendo un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio en disputa, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre del Reclamante con ánimo de lucro.
Un factor importante a considerar es que tal y como ha señalado la Reclamante, y ha podido comprobar el GRE, el nombre de dominio en disputa no conduce a ninguna página Web que ofrezca algún producto o servicio del Titular, sino que se limita a re-direccionar a otras páginas Web con contenidos similares a los del portal de la Reclamante.
Tampoco se ha demostrado que el Titular sea conocido por el nombre de dominio en disputa ni se tiene conocimiento que el Titular esté haciendo un uso legítimo y leal o no comercial del mismo. Adicionalmente, la denominación correspondiente al nombre de dominio en disputa no corresponde con el propio nombre del Titular.
De otro lado, de las alegaciones de la Reclamante y de las pruebas aportadas, se desprende que el Titular no tiene ninguna licencia o relación contractual con la Reclamante que le permita utilizar la marca YOUTUBE o aplicarla en cualquier nombre de dominio; y en ningún momento ha recibido autorización de la Reclamante para registrar o utilizar el nombre de dominio . Por el contrario, con la Solicitud presentada, la Reclamante demuestra que requiere del Titular que cese en el uso y transfiera el nombre de dominio en disputa a su favor. Por tanto, no se ha acreditado la existencia de ningún derecho o interés similar en favor del Titular.
El Titular al no contestar formalmente a la Solicitud no ha alegado, como podía hacerlo, hechos o elementos que pudieran justificar que tuviera derechos o intereses legítimos en relación con el nombre de dominio en disputa. Tampoco en el correo electrónico enviado al Centro con fecha 24 de julio de 2012 ha alegado sus razones para justificar el registro del nombre de dominio . _
Por consiguiente, el GRE concluye que no se ha demostrado la existencia de un derecho o interés legítimo del Titular en el nombre de dominio en disputa. C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe
Finalmente, debe apreciarse si el Titular registró o está usando el nombre de dominio en disputa de mala fe, circunstancias alternativas y no acumulativas.
En opinión del GRE, este requisito tiene una naturaleza esencialmente subjetiva, por lo que no se puede exigir a la Reclamante una prueba absoluta de su existencia. Si se siguiera otro parecer, se estaría exigiendo al Reclamante una especie de probatio diabólica, puesto que las pruebas a su alcance en relación con este requisito son muy limitadas. Asimismo, las presunciones deben jugar un papel importante a la hora de entender haber cumplido este requisito (ver Aventis Holdings, Inc. v. Domain admin.,Caso OMPI No. DES2011-0031).
En este sentido, para facilitar los medios de prueba a la Reclamante, la Política enumera en el artículo I.i. – de forma no exhaustiva - diversos supuestos en los que entiende que existe mala fe en el registro y uso del nombre de dominio, a saber:
i) Circunstancias que demuestren que se ha registrado o adquirido el nombre de dominio en disputa fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio en disputa a la Reclamante o a un competidor de la Reclamante, por un valor cierto que supera los costos diversos y documentados y que están relacionados directamente con el registro o mantenimiento del nombre de dominio en disputa;
ii) se ha registrado el nombre de dominio en disputa con el fin de impedir que la Reclamante pueda reflejar su derecho previamente registrado en el nombre de dominio en disputa correspondiente, siempre y cuando el registro del nombre de dominio en disputa se haya realizado con el fin de impedir el uso de dicho derecho en un nombre del dominio en disputa por su titular; o
iii) se ha registrado el nombre de dominio en disputa fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o
iv) se haya utilizado el nombre de dominio en disputa de manera intencionada con el fin de atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del nombre de dominio en disputa o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos de la Reclamante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio Web o de su sitio Web en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio Web o en su sitio en línea.
La Reclamante alega que el registro se hizo de mala fe porque dada la notoriedad mundial de su marca YOUTUBE en el rubro de videos online, el Titular debió conocer que la Reclamante era la titular de esta marca.
En opinión del GRE, ciertamente, es difícil comprender que el Titular eligiera literalmente la denominación “youtube”, que carece de un significado propio en el español y en el inglés y que constituye más bien un término acuñado por los creadores de este portal Web, y la registrara como nombre de dominio, sin conocimiento previo de la misma y su prestigio. Además, resulta para el GRE muy poco probable que el Titular no haya conocido la marca notoriamente conocida de la Reclamante, que constituye a nivel mundial el lugar más concurrido para compartir videos en Internet desde que se lanzó el portal hace siete años.
Las pruebas adjuntadas por la Reclamante demuestran que el portal “www.y” fue considerado “Invento del Año” por la revista TIME en el 2006. Asimismo, las pruebas demuestran que entre enero y junio del 2006 el mencionado sitio Web fue el que más incrementó su tráfico mensual en Estados Unidos, de 4.9 millones a 19.6 millones de visitantes, llegando a 12.8 millones de visitantes semanales durante la semana que terminó el 16 de julio de 2006. Igualmente, se puede comprobar que en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte fue el sitio Web que más creció en audiencia entre enero y julio del 2006, con un aumento de 478%. Estas pruebas contribuyen a reforzar la impresión que tiene el GRE en el sentido que el Titular debió conocer la marca YOUTUBE al momento del registro de su nombre de dominio en disputa materia de la presente Solicitud
En este sentido, es práctica reiterada de expertos del Centro que en determinadas circunstancias el registro de un nombre de dominio ha sido realizado de mala fe si el titular lo hizo conociendo la existencia previa de una marca (Facebook Inc. v. Usta Cafer,Caso OMPI No. DES2009-0006; Cederroth Ibérica S.A.U. v. Jesús Vidriales Francho; y Edintorni Europe SRL v. New Business Synergies, S.L., Caso OMPI No. DES2010-0009).
Adicionalmente, la tenencia de una página Web sin contenido, sólo re-direccionando a los usuarios a otras páginas Web, constituye, tal y como se desprende de numerosas decisiones emanadas también del Centro, indicio de la mala fe del titular, tanto en el registro como en el uso del nombre de dominio en cuestión (Montes De Piedad Y Cajas De Ahorro De Ronda, Cádiz, Málaga, Almería Y Antequera (Unicaja) v. Fernando Labadia Pardo, Caso OMPI No. D2000-1402; Kabushiki Kaisha Toshiba d/b/a Toshiba Corporation v. Distribution Purchasing & Logistics Corp.,Caso OMPI No. D2000-0464; J. García Carrión, S.A. v. Mª José Catalán Frías,Caso OMPI No. D2000-0239, entre otras).
Por lo anterior, todo hace pensar que el Titular quiso aprovecharse de una denominación conocida y notoria en el sector de videos en Internet, conociendo que la Reclamante no tenía un nombre de dominio bajo el código territorial de país “.”.
El Titular no ha negado que el registro y el uso del nombre de dominio en disputa se produjeron con la intención de atraer a los usuarios de Internet a un sitio Web con contenidos similares a los de la Reclamante, y por lo tanto con la finalidad de desviarlos del sitio Web original o autorizado de la Reclamante. Este tipo de conducta también ha sido calificada por expertos del Centro como un acto de mala fe.
Adicionalmente, puede ser considerado igualmente un indicio de mala fe la circunstancia de que el Titular tenga registrado una serie de nombres de dominio incluyendo marcas registradas de terceros (Sistemas Kalamazoo, S.L. v. Ofistore Internet, S.L.,Caso OMPI No. DES2006-0033), habiendo perdido diversos procedimientos al amparo del UDRP (General Motors LLC v. Ni Hao, Two Stooges LLC,Caso OMPI No. D2012-1205; Intesa Sanpaolo S.p.A. v. Ni Hao/Two Stooges LLC,Caso OMPI No. D2011-1640; AB Electrolux v. Registrant [3701665]: Ni Hao, Two Stooges LLC. / Moniker Privacy Services,Caso OMPI No. D2011-1671).
Finalmente, la existencia en vigor del nombre de dominio en disputa no hace sino entorpecer la actividad de la Reclamante que no puede extender la utilización de su marca como nombre de dominio bajo el código de país “.pe”.
Por tanto, el GRE concluye que ha existido mala fe en el registro así como en el uso del nombre de dominio en disputa por parte del Titular, habiéndose acreditado la concurrencia de la tercera de las condiciones previstas por el artículo I.a.3. de la Política. 7. Decisión
Por las razones expuestas, en conformidad con los artículos I.a de la Política y 19 y 20 del Reglamento, el GRE ordena que el nombre de dominio en disputa sea transferido a la Reclamante.
Ana María Pacón
Experto Presidente
Francisco Espinosa Reboa
Experto
Enrique Bardales Mendoza
Experto
Fecha: 17 de octubre de 2012
Es importante recalcar que la Decisión en el Caso OMPI DPE2006-0006 se decidió bajo la versión anterior de la Política.
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