BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS Xa ARZ 14/10 vom 18. Februar 2010 in dem Gerichtsstandsbestimmungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 261 Abs. 3 Nr. 2, 247 281 Abs. 2 Satz 4, 247 485 a) Auch im selbst344ndigen Beweisverfahren wird die Zust344ndigkeit des angeru-fenen Gerichts durch eine nachtr344gliche anderweitige Gerichtsstandsver-einbarung nicht ber374hrt. b) Die Verweisung des selbst344ndigen Beweisverfahrens ist f374r das Gericht, an das die Sache verwiesen wird, bindend. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - Xa ARZ 14/10 - OLG Celle LG Leipzig LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2010 durch den Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann beschlossen: Als zust344ndiges Gericht wird das Landgericht N374rnberg-F374rth be-stimmt. Gr374nde: I. Die in N374rnberg ans344ssige Antragstellerin, die sich als "Eigent374mer-gemeinschaft" bezeichnet, schloss 1995 als damals offenbar aus neun Perso-nen bestehende "Bauherrengemeinschaft" mit der Rechtsvorg344ngerin der in Bottrop ans344ssigen Antragsgegnerin einen Vertrag 374ber die Errichtung einer Wohnanlage in Frankenheim bei Leipzig. Nummer 14 Satz 2 des Vertrags lau-tet: "Erf374llungsort und Gerichtsstand ist f374r beide Teile N374rnberg." Wegen M344n-geln der Wohnanlage hat die Antragstellerin beim Landgericht Leipzig die Be-gutachtung durch einen Sachverst344ndigen im Rahmen eines selbst344ndigen Be-weisverfahrens beantragt. Der Antrag ist der Antragsgegnerin zugestellt wor-den. Die Parteien haben gemeint, Nummer 14 Satz 2 des Vertrags enthalte ei-ne wirksame Gerichtsstandsvereinbarung, und 374bereinstimmend eine Verwei-sung an das Landgericht N374rnberg-F374rth beantragt. Am 28. September 2009 vereinbarten sie noch einmal die 366rtliche Zust344ndigkeit dieses Gerichts. Mit Be-schluss vom 26. Oktober 2009 hat sich das Landgericht Leipzig f374r 366rtlich unzu- 1 - 3 - st344ndig erkl344rt und die Sache " 205 auf 374bereinstimmenden Antrag der Antrag-stellerin und der Antragsgegnerin an das nach der Gerichtsstandsvereinbarung der Verfahrensbeteiligten vom 24./28.09.2009 gem344337 247 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO 366rtlich zust344ndige Landgericht N374rnberg 205" verwiesen. Das Landgericht N374rn-berg-F374rth hat sich seinerseits f374r 366rtlich unzust344ndig erkl344rt und die Sache dem Oberlandesgericht Dresden zur Bestimmung des zust344ndigen Gerichts vorgelegt. Das Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Be-stimmung des zust344ndigen Gerichts vorgelegt. Es beabsichtigt, das Landgericht N374rnberg-F374rth als zust344ndiges Gericht zu bestimmen, weil der Verweisungs-beschluss des Landgerichts Leipzig entsprechend 247 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bindungswirkung entfalte. Das Oberlandesgericht sieht sich aber an einer ent-sprechenden Entscheidung durch einen Beschluss des Pf344lzischen Oberlan-desgerichts Zweibr374cken vom 28. Mai 1997 (OLGR 1998, 181) gehindert. 2 II. Die Vorlage ist gem344337 247 36 Abs. 3 ZPO zul344ssig. 3 Gem344337 247 36 Abs. 3 ZPO hat ein Oberlandesgericht, das mit der Zust344n-digkeitsbestimmung befasst ist, die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen, wenn es in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlan-desgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Diese Voraussetzung liegt vor. Das Oberlandesgericht meint, auch in einem selbst344ndigen Beweis-verfahren entfalteten Verweisungsbeschl374sse eine Bindungswirkung in entspre-chender Anwendung des 247 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO. Damit will das vorlegende Oberlandesgericht in dieser Rechtsfrage von einer Entscheidung des Pf344lzi-schen Oberlandesgerichts Zweibr374cken abweichen. Dieses nimmt an, f374r das selbst344ndige Beweisverfahren komme eine analoge Anwendung des 247 281 ZPO nicht in Betracht, m366glich sei nur eine formlose Abgabe des Verfahrens (OLG Zweibr374cken OLGR 1998, 181). 4 - 4 - III. Als zust344ndiges Gericht f374r die Entscheidung 374ber den Antrag auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens ist das Landgericht N374rn-berg-F374rth zu bestimmen. 5 1. Nach den gesetzlichen Zust344ndigkeitsregeln ist allerdings das Land-gericht Leipzig f374r diese Entscheidung zust344ndig. Ist ein Rechtsstreit in der Hauptsache noch nicht anh344ngig, ist der Antrag bei dem Gericht zu stellen, das nach dem Vortrag des Antragstellers zur Entscheidung in der Hauptsache beru-fen w344re, 247 486 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Dies ist hier das Landgericht Leipzig. 6 a) Ein ausschlie337licher Gerichtsstand in N374rnberg ist nicht durch Num-mer 14 Satz 2 des Vertrags begr374ndet worden. Diese Gerichtsstandsklausel entfaltete gem344337 247 38 Abs. 1 ZPO i.V. mit 247 38 Abs. 3 ZPO nur dann Wirkung, wenn die Antragstellerin Kaufmann w344re. F374r die Qualifikation der Antragstelle-rin als oHG und damit als Kaufmann bestehen jedoch keine hinreichenden An-haltspunkte. Die Antragstellerin hat weder zu ihrer Rechtsnatur noch dazu vor-getragen, ob ihr Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. 7 b) Die 366rtliche Zust344ndigkeit des Landgerichts Leipzig folgt aus dem besonderen Gerichtsstand des Erf374llungsorts. F374r Streitigkeiten aus einem Ver-tragsverh344ltnis und 374ber dessen Bestehen ist gem344337 247 29 Abs. 1 ZPO das Ge-richt des Ortes zust344ndig, an dem die streitige Verpflichtung zu erf374llen ist. Er-f374llungsort f374r die beiderseitigen Verpflichtungen aus einem Bauwerkvertrag ist regelm344337ig der Ort des zu errichtenden Bauwerks (BGHZ 157, 20, 25 f.; BGH, Beschl. v. 5.12.1985 - I ARZ 737/85, NJW 1986, 935), hier Frankenheim bei Leipzig. Anderes ergibt sich auch nicht aus Nummer 14 Satz 2 des Vertrags. Die Vereinbarung von N374rnberg als Erf374llungsort w344re gem344337 247 29 Abs. 2 ZPO ebenfalls nur dann wirksam, wenn die Antragstellerin Kaufmann w344re, wof374r jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen. 8 - 5 - c) Das Landgericht Leipzig ist auch nicht durch die Vereinbarung der Parteien vom 24./28. September 2009 366rtlich unzust344ndig geworden. Die Ver-einbarung eines Gerichtsstands war nach dem Entstehen der Streitigkeit ge-m344337 247 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO m366glich, ber374hrt aber in entsprechender Anwen-dung des 247 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die einmal bestehende Zust344ndigkeit des Landgerichts Leipzig f374r die Entscheidung im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht. Die Vorschrift des 247 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO ist im selbst344ndigen Beweis-verfahren zwar nicht unmittelbar anwendbar, weil eine Rechtsh344ngigkeit der Streitsache nicht eintritt. Der Gesetzgeber hat auch nicht bestimmt, ob im selb-st344ndigen Beweisverfahren die Zust344ndigkeit des Gerichts durch eine Ver344nde-rung der sie begr374ndenden Umst344nde ber374hrt wird. Es ist jedoch sachgerecht, den in 247 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO niedergelegten Grundsatz auch auf das selb-st344ndige Beweisverfahren anzuwenden (OLG Celle OLGR 2005, 253, 254; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1998, 1610; Fischer, MDR 2001, 608, 610). Das selbst344ndige Beweisverfahren soll vor allem die Vermeidung oder die z374gige Erledigung von Rechtsstreitigkeiten f366rdern und damit der Prozesswirtschaft-lichkeit dienen. Diesem Zweck entspricht es, das Verfahren m366glichst bei dem zun344chst angerufenen Gericht abzuschlie337en (BGH, Beschl. v. 22.7.2004 - VII ZB 3/03, NZBau 2004, 550; OLG Schleswig OLGR 2009, 828, 829). Hier-mit w344re nicht vereinbar, k366nnten die Parteien die Zust344ndigkeit des zun344chst angerufenen Gerichts w344hrend der gesamten Dauer des selbst344ndigen Be-weisverfahrens durch die nachtr344gliche Vereinbarung eines ausschlie337lichen Gerichtsstands beseitigen. Eine nach erfolgter Zustellung oder 334bersendung des Antrags auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens an den Antragsgegner getroffene Gerichtsstandsvereinbarung ber374hrt die bestehende Zust344ndigkeit des angerufenen Gerichts im selbst344ndigen Beweisverfahren da-her ebenso wenig wie im Klageverfahren (dazu BGH, Beschl. v. 16.11.1962 - III ARZ 123/62, NJW 1963, 585, 586; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., 247 38 Rdn. 62; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 261 Rdn. 12; a.A. M374nch-Komm.ZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., 247 261 Rdn. 93). Hier erfolgte die Ge- 9 - 6 - richtsstandsvereinbarung nach der Zustellung des Antrags auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens, so dass die Zust344ndigkeit des Landge-richts Leipzig hiervon nicht ber374hrt worden ist. 2. Als zust344ndiges Gericht ist das Landgericht N374rnberg-F374rth deshalb zu bestimmen, weil es an den Verweisungsbeschluss des Landgerichts Leipzig gebunden ist. 10 a) Verweisungsbeschl374sse wirken in entsprechender Anwendung des 247 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO auch im selbst344ndigen Beweisverfahren bindend, wenn dem Antragsgegner der Antrag auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Be-weisverfahrens zuvor zugestellt oder 374bersandt worden ist. 11 Ob Verweisungsbeschl374sse im selbst344ndigen Beweisverfahren Bin-dungswirkung entfalten, wird nicht einheitlich beurteilt (bef374rwortend OLG Bran-denburg OLGR 2006, 677, 678; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1998, 1610; Fischer, MDR 2001, 608, 611; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., 247 486 Rdn. 34; hierzu neigend auch OLG Schleswig OLGR 2009, 828, 829 f.; ableh-nend OLG Zweibr374cken OLGR 1998, 181; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., 247 486 Rdn. 3; Z366ller/Herget, ZPO, 28. Aufl., 247 486 Rdn. 2; s. auch OLG Celle OLGR 2005, 253, 254). 12 Die Vorschrift des 247 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist im selbst344ndigen Beweis-verfahren zwar nicht unmittelbar anwendbar, weil dieses Verfahren kein Rechtsstreit im Sinne dieser Vorschrift ist. Allein das formale Argument, das selbst344ndige Beweisverfahren begr374nde nicht die in 247 281 ZPO vorausgesetzte Rechtsh344ngigkeit der Hauptsache (so insbesondere OLG Zweibr374cken OLGR 1998, 181), spricht jedoch nicht gegen eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift, wie sich etwa an der st344ndigen Rechtsprechung zeigt, die Verwei-sungen im Prozesskostenhilfeverfahren Bindungswirkung beimisst (statt aller BGH, Beschl. v. 9.3.1994 - XII ARZ 8/94, NJW-RR 1994, 706). Es ist vielmehr 13 - 7 - sachgerecht, die Vorschrift des 247 281 ZPO auch auf das selbst344ndige Beweis-verfahren entsprechend anzuwenden. Sinn und Zweck der in 247 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO angeordneten Bindungswirkung, Zust344ndigkeitsstreitigkeiten und dadurch bewirkte Verz366gerungen zu vermeiden und hierzu auch sachlich un-richtige Verweisungsbeschl374sse hinzunehmen, sind im selbst344ndigen Beweis-verfahren mindestens ebenso bedeutsam wie im Klageverfahren. Das selb-st344ndige Beweisverfahren dient gerade dazu, schnelle Feststellungen zur Ver-meidung oder Vorbereitung eines Rechtsstreits zu erm366glichen. Hiermit w344re die ohne eine Bindungswirkung er366ffnete M366glichkeit der Hin-, R374ck- oder Wei-terverweisung nicht zu vereinbaren. b) Die Voraussetzungen, unter denen ein Verweisungsbeschluss aus-nahmsweise nicht bindend wirkt, liegen nicht vor. 14 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Verweisungsbeschluss unter anderem dann nicht als verbindlich hingenommen werden, wenn er auf Willk374r beruht. Hierf374r gen374gt es nicht, dass der Beschluss inhaltlich unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Willk374r liegt nur vor, wenn dem Ver-weisungsbeschluss jede rechtliche Grundlage fehlt, insbesondere wenn er bei verst344ndiger W374rdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verst344ndlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BGH NJW-RR 2008, 1309). Bei Anlegung dieses Ma337stabs ist der Verweisungsbeschluss des Landgerichts Leipzig nicht willk374rlich. 15 Das Landgericht Leipzig hat seinen Verweisungsbeschluss ausschlie337-lich auf die durch die nachtr344gliche Gerichtsstandsvereinbarung begr374ndete 366rtliche Zust344ndigkeit des Landgerichts N374rnberg-F374rth gest374tzt. Offenbar ist das Landgericht Leipzig irrig davon ausgegangen, durch diese Vereinbarung 366rtlich unzust344ndig geworden zu sein, ohne dies allerdings auszusprechen. Dieser Rechtsfehler allein vermag den Vorwurf der Willk374r nicht zu begr374nden. 16 - 8 - Es bedarf zus344tzlicher Umst344nde, die die getroffene Entscheidung als schlech-terdings nicht mehr nachvollziehbar erscheinen lassen (BGH, Beschl. v. 9.7.2002 - X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498). Derartige Umst344nde liegen hier, wie im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts zutreffend ausgef374hrt, nicht vor. Eine Verweisung ist unter anderem dann nicht mehr nachvollziehbar, wenn sie die Bindungswirkung nach 247 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO missbraucht. Dies kann anzunehmen sein, wenn das verweisende Gericht eine etwaige Feh-lerhaftigkeit der Verweisung erkennt und trotzdem eine sorgf344ltige Pr374fung sei-ner Zust344ndigkeit in der Absicht unterl344sst, jedenfalls eine Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses herbeizuf374hren. Eine solche Verweisung missachtet die gesetzlichen Zust344ndigkeitsregeln und das Prinzip des gesetzlichen Rich-ters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) in einer nicht mehr hinnehmbaren Weise auch dann, wenn sie dem 374bereinstimmenden Parteiwillen entspricht. F374r die An-nahme, das Landgericht Leipzig habe mit der Verweisung ohne R374cksicht auf deren m366gliche Fehlerhaftigkeit ausschlie337lich den Zweck verfolgt, das Landge-richt N374rnberg-F374rth zu binden, bestehen allerdings keine hinreichenden An-haltspunkte. Solche ergeben sich nicht aus dem Umstand, dass die Verfah-rensbevollm344chtigten der Antragsgegnerin nach einem Telefonat mit der Einzel-richterin des Landgerichts Leipzig dieser am 23. September 2009 den Be-schluss des Bundesgerichtshofs vom 27. Mai 2008 (BGH NJW-RR 2008, 1309) 374bersandt haben. Mit diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof entschie-den, eine nur mit 247 38 Abs. 1 ZPO begr374ndete Verweisung sei nicht willk374rlich, wenn beide Parteien die Verweisung unter Bezugnahme auf eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung begehrt haben. Gegenstand dieser Entscheidung war eine fehlerhafte Verweisung, die auf eine vor Entstehen der Streitigkeit ge-troffene Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des 247 38 Abs. 1 ZPO gest374tzt worden war. Eine derartige Verweisung hat das Landgericht Leipzig jedoch ge-rade nicht vorgenommen, vielmehr sind die zun344chst auf Nummer 14 Satz 2 17 - 9 - des Vertrags gest374tzten Verweisungsantr344ge der Parteien erfolglos geblieben. Die Verweisung ist erst auf die danach geschlossene Gerichtsstandsvereinba-rung der Parteien nach 247 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO hin erfolgt. Eine solche war aber nicht Gegenstand des 374bersandten Beschlusses. Deshalb kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, die Einzelrichterin des Land-gerichts Leipzig habe aufgrund des 374bersandten Beschlusses die m366gliche Fehlerhaftigkeit einer auf 247 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gest374tzten Verweisung erkannt, diese aber zu dem Zweck hingenommen, eine Bindungswirkung herbeizuf374h-ren. Angesichts des 374bereinstimmenden Verweisungsbegehrens der Parteien schadet auch nicht, dass der Verweisungsbeschluss nicht n344her begr374ndet worden ist. Dies war ersichtlich durch die 334bereinstimmung der Parteien verur-sacht. In solchen F344llen begr374ndet das Fehlen einer n344heren - 10 - Begr374ndung nicht die Willk374rlichkeit der Verweisung (BGH, Beschl. v. 23.3.1988 - IVb ARZ 8/88, FamRZ 1988, 943; BGH NJW-RR 2008, 1309, 1310). Meier-Beck M374hlens Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanz: OLG Dresden, Entscheidung vom 05.01.2010 - 3 AR 95/09 -
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