ECLI:DE:BGH:2016:170316BIXARVZ5.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX AR (VZ) 5 /15 vom 17. März 2016 i n dem Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 56 Abs. 1 a) Wenn ein Bewerber um die Aufnahme in eine Vorauswahlliste eine Vielzahl von Verfahren beanstandungsfrei geführt hat, kann ihm die generelle fachliche Ei g- nung nicht allein deswegen abgesprochen werden, weil der Insolvenzrichter ihm zwei Fehler nachweisen kann. b) Die von einem Insolvenzrichter persönlich erstellte Vo rauswahlliste wird gege n- standslos, wenn der Richter aus dem Insolvenzgericht ausscheidet und sein Nac h- folger sich die Liste und die ihr zugrundeliegenden Auswahlkrit e rien nicht zu Eigen macht. BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 5/15 - OLG Hambur g - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring am 17. März 2016 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antra gsgegners wird der B e- schluss des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 22 . April 2015 , berichtigt am 3. August 2015, au f- gehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschw erdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Der Geschäftswert wird auf 5 Gründe: I. Die Antragstellerin ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Insolvenzrecht mit Kanzleisitz in Hamburg. Seit dem Jahr 2006 wird sie regelmäßig an mehr e- ren Gerichten in Norddeutschland als Insolvenzverwalterin und Treu händerin bestellt, seit dem Jahr 2007 auch beim Amtsgericht Hamburg. Dies handhabten 1 - 3 - die Amtsvorgänger des Antragsgegner s ebenso. Nachdem der Antragsgegner die Abteilungen 67b und 68b des Amtsgerichts Hamburg als Insolvenzrichter übernommen hatte, beantrag te die Antragstellerin im Dezember 2013 ihre Au f- nahme auch in seine Vorauswahlliste zur Bestellung als Insolvenzverwalter. Mit Bescheid vom 12. Februar 2014 lehnte der Antragsgegner die Aufnahme der Antragstellerin in seine Vorauswahlliste ab. Zur Begründu ng führ te er aus: Aus dem Verfahren 67b IN 518/08 ergebe sich die mangelnde Eignung der Antra g- stellerin in juristischer Hinsicht wie auch bei der praktischen Herangehenswe i- se. Sie habe nicht erkannt, dass der vom Schuldner durch einen Erbfall wä h- rend des I nsolvenzverfahrens erworbene Pflichtteilsanspruch in Gänze zur I n- solvenzmasse selbst dann gehöre, wenn er erst nach Aufhebung des Inso l- venzverfahrens anerkannt oder rechtshängig gemacht werde. In einem Ergä n- zungsbescheid vom 20. März 2014 begründete der An tragsgegner die Able h- nung der Aufnahme in die Vorauswahlliste mit einem fehlerhaften Gutachten im Insolvenzverfahren 67b IN 209/13. Gegen diesen Bescheid beantragte die A n- tragstellerin fristgerecht beim Oberlandesgericht die gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff EGGVG. Durch Beschluss vom 22. April 2015 hat das Oberlandesgericht den B e- scheid vom 12. Februar 2014 aufgehoben und die Rechtsbeschwerde zugela s- sen. Mit seiner frist - und formgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde möchte der Antragsgegner die Z urückweisung des Antrags erreichen. II. Das gemäß § 29 Abs. 1 EGGVG statthafte Rechtsmittel führt zur Aufh e- bung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an 2 3 - 4 - das Oberlandesgericht. Die mögliche mangelnde Beteiligtenfähigkeit des A n- tragsgegners führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den Streit über die Beteiligtenfähigkeit ist die davon betroffene Partei als beteiligte n- fähig anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 VI ZR 249/09, VersR 2011, 507 Rn. 3 ). 1. Das Oberlandesgericht hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und als materiell - rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Es hat ausg e- führt, an der Annahme, der Antragsgegner sei als Leiter einer Insolvenzabte i- lung des Amtsgerichts Hambu rg nach § 23 EGGVG beteil i gtenfähig, nicht durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2007 (IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711) und vom 19. Dezember 2007 (IV AR (VZ) 6/07 ZInsO 2008, 207) gehindert zu sein, auch wenn dort als richtiger Antra gsgegner der Träger der Landesjustizverwaltung nach den Vertretungsregeln der b e- troffenen Länder angesehen worden sei. Denn seit dem Inkrafttreten von § 8 Nr. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angel e- genheiten der freiwilligen G erichtsbarkeit (künftig FamFG) am 1. September 2009 seien Behörden beteiligtenfähig. § 8 FamFG sei auch auf das Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG anwendbar. Behörde im Sinne von § 23 EGGVG sei der einzelne Insolvenzrichter als Leiter der jeweiligen Insolvenzab teilung, denn a l- lein diesem obliege nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Entscheidung darüber, ob er einen Bewerber in die Insolvenzverwaltervorauswahlliste aufnehme. Der Antrag habe auch Erfolg, weil der Antragsgegner sein Auswahlerme s- sen fehlerhaft ausg eübt habe. B ei dem angegriffenen Justizverwaltungsakt handele es sich nicht um die Ablehnung einer Aufnahme in die Vorauswahlliste, sondern um eine Streichung aus der Vorauswahlliste, weil die Antragstellerin bei dem Amtsvorgänger des Antragsgegners gelist et gewesen sei. Der A n- 4 5 - 5 - tragsgegner habe seiner Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen die A n- tragstellerin (weiter) als Insolvenzverwalterin bestellt werden könne , Maßstäbe zugrunde gelegt, die einer rechtlichen Überprüfung nicht standhielten , und sein A uswahlermessen überschritten . De r Antragstellerin sei in einem Verfahren nachweisbar ein Rechtsfehler unterlaufen und sie habe in einem anderen Ve r- fahren ein nicht gänzlich beanstandungsfreies Gutachten erstattet . Demgege n- über habe sie unbeanstandet 1.400 Insolvenzverfahren geführt. D aher könne eine fehlende fachliche Eignung nicht angenommen werden . Ebenso wenig könne aus einer unzureichenden Examensnote auf die fehlende fachliche Ei g- nung geschlossen werden. 2. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts z ur Beteiligtenfähigkeit des Antragsgegners halten rechtlicher Prüfung nicht stand. a) Allerdings ist die Frage in der Rechtsprechung streitig, wie der Antrag s- gegner in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff EG GVG in diesen zu bezeichnen und wer zu beteiligen ist. Die jüngere Spruchpraxis der Oberlandesgerichte sieht regelmäßig in dem einzelnen Insolvenzrichter oder in den Insolvenzrichtern in ihrer Gesamtheit, wenn sie gemeinsam die Vorau s- wahlliste führen, den nach § 23 EGGVG richtigen A ntragsgegner (OLG Köln, NZI 2007, 105, 106; ZInsO 2015, 798 f; OLG Hamm, NZI 2007, 659 f; B e- schluss vom 7. Januar 2013 27 VA 3/11, nv; OLG Düsseldorf, NZI 2009, 248, 249; ZIP 2011, 341, 342; OLG Brandenburg, NZI 2009, 647, 648). Andere me i- nen, Antragsgeg ner sei das Amtsgericht Insolvenzgericht (OLG Bamberg, NZI 2008, 309; OLG Celle, NZI 2015, 678) oder der Behördenleiter des Amt s- gerichts (KG, NZI 2008, 187; früher auch OLG Düsseldorf, NZI 2008, 614, 615). Wieder andere sehen in dem Rechtsträger, desse n Behörde den angefocht e- nen Verwaltungsakt erlassen hat, den richtigen Antragsgegner, sofern nicht im 6 7 - 6 - Landesrecht etwas anderes bestimmt ist (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007 IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 14 f; vom 19. Dezember 2007 IV AR (VZ) 6/ 07, ZInsO 2008, 207 Rn. 13 ff; vom 19. September 2013 IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 3; so auch OLG Frankfurt, NZI 2007, 524; Beschluss vom 25. Februar 2010 20 VA 14/08, nv; vgl. auch OLG Hamburg, NZI 2008, 744, 745; NZI 2011, 762, 764; NZI 2012, 1 93). In der Literatur ist die Frage ebenso umstritten (vgl. einerseits Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 35; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, § 56 Rn. 26; Lind in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 22; Pape/Uhländer/B ornheimer, InsO, § 56 Rn. 31; andererseits Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 73; HK - InsO/Riedel, 7. Aufl., § 56 Rn. 17; FK - InsO/Jahntz, 8. Aufl., § 56 Rn. 27). b) Richtiger Antragsgegner nach § 23 EGGVG in Verbindung mit § 8 Nr. 3 FamFG in Verbi ndung mit I. Nr. 2 Buchst. e der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz z u- ständigen Behörde vom 16. Februar 2012 (AV der Behörde für Justiz und Gleichstellung Nr. 2/2012, Az. 5002/1/1, HmbJVBl 2012, 11) ist nicht der jewe i- lige die Auswahlliste führende Insolvenzrichter als Leiter einer Insolvenzabte i- lung, sondern das Amtsgericht Hamburg, das nach § 9 Abs. 3 FamFG durch de n Vorstand des Amtsgerichts vertreten wird, in Hamburg durch den Präside n- t en. aa) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsg e- richts vom 3. August 2004 (NJW 2004, 2725; vgl. auch BVerfG, NZI 2006, 636; NZI 2009, 641) ist in Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007 IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 ; vom 19. Dezember 2007 IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207; vom 19. September 2013 IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225) und Literatur (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, § 56 Rn. 62; MünchKomm - 8 9 - 7 - InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56 Rn. 104; Nerlich/Römermann/Delhaes, In sO, 2015, § 56 Rn. 26; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 56 Rn. 25; Münc h- Komm - ZPO/Pabst, 4. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 60; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 133) allgemein anerkannt, dass es sich bei der Entscheidung über die Aufnahme eines Bewerbers in die bei den Insolvenzgerichten geführte Vorauswahlliste um einen Justizverwaltungsakt handelt, der nach §§ 23 ff EGGVG anfechtbar ist. Entsprechendes gilt als actus contrarius für die Stre i- chung des Bewerbers von der Vorauswahlliste (MünchKomm - InsO/Graeber, aaO § 56 Rn. 114; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 37; Schmidt/ Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 72). Die Entscheidung im Vorauswahlverfahren ist kein Rechtsprechungsakt. Sie ist deswegen weder Rechtsprechung im mat e- riellen Sinn e noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil der Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung. Die Vorauswahl hat j e- doch einen erheblichen Einfl uss auf die Berufsausübung der Bewerber (Art. 12 Abs. 1 GG). Bei der Bewerbung um eine Tätigkeit im Rahmen von Insolven z- ve r fahren, die nur von hoheitlich tätigen Richtern vergeben wird, muss jede n- falls jeder Bewerber eine faire Chance erhalten, entsprechen d seiner in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Eine Chance auf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren und damit auf Ausübung des Berufs hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkü r- freier Ein beziehung in das Vorauswahlverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Cha n- cengleichheit der Bewerber ist daher gerichtlicher Überprüfung zugänglich. A l- lein sie gewährleistet insoweit die Beachtung subjektiver Rechte (BVerfG, NJW 2004, 2725, 2727). bb) Nach § 2 3 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entscheiden über die Rechtmäßi g- keit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den 10 - 8 - Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Zivilprozesses - dessen Regeln das Insolvenzverfahren folg t (§ 4 InsO) - getro f- fen werden (Justizverwaltungsakte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Di e- ser besonderen Rechtswegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die o r- dentlichen Gerichte den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten sachlich näh er stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgericht s- barkeit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erforderl i- chen zivilrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Bestimmung ist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszulegen (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007 IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 11). Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in R e- de stehe nde Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem der in § 23 EGGVG genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist. Von diesen Grundsätzen ist das Oberlandesgericht ausgegangen. Es hat zutreffend die Insolvenzrichter ihrer Funktion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in dieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bunde s- verfassungsgericht geforderten Kontrolle (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007, aa O Rn. 12). Daraus ist jedoch nicht ohne Weiteres zu folgern, dass der einze l- ne Insolvenzrichter selbst Antragsgegner in dem Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG ist. Richtiger Antragsgegner ist nach diesen Regeln die für die Recht s- verletzung durch einen Justizver waltungsakt verantwortliche staatliche Stelle, also vorliegend die Stelle, die für die Entscheidung, einen Interessenten für das Amt des Insolvenzverwalters in die Vorauswahlliste nicht aufzunehmen oder ihn aus dieser Liste zu streichen, verantwortlich ist . Aus den Regeln der §§ 23 ff 11 - 9 - EGGVG ergibt sich nicht unmittelbar, wer die in diesem Sinne für den angegri f- fenen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle ist. cc) Im Verwaltungsprozess kommt einzelnen Behörden neben natürlichen und juris tischen Personen nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 61 Nr. 1, 3 VwGO, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger zu klagen, dessen Behörde den angefo chtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Im Zivilprozess gilt zu § 50 ZPO eine vergleichbare Regelung. Behörden sind auch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen Partei und allein insoweit parteifähig. Bis zum 31. August 2009 ordnete § 29 Abs. 2 Ha lbs. 1 EGGVG aF für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff EGGVG die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die f reiwillige G e- richtsbarkeit (FGG) an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln dieses Gese t- zes geführt wurden, konnten grundsätz lich nur rechtsfähige Rechtsträger am Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit b e- saßen, waren lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen war, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzte eine entspre chende geset z- liche Regelung voraus, durch welche die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wurde (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007, aaO Rn. 14 f). Deswegen nahm der Bu n- desgerichtshof bis zum Inkrafttreten des § 8 Nr. 3 FamFG am 1. September 2009 auch an, dass An tragsgegner des abgelehnten Bewerbers auf Aufnahme in die Vorauswahlliste in den Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG der Rechtsträger war, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hatte, sofern nicht die Behörde selbst nach Landesrecht verklagt w erden konnte (BGH, B e- schluss vom 16. Mai 2007, aaO; vom 19. Dezem ber 2007 IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 12 ff). Das Oberlandesgericht Hamburg hat daher bislang unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der einschlägigen Lande s- 12 - 10 - regelungen al s richtige Antragsgegnerin die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Behörde für Justiz und Gleichstellung, angesehen (vgl. OLG Hamburg, ZInsO 2012, 175). dd) Seit dem 1. September 2009 gilt für das Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG vor dem Zi vilsenat des Oberlandesgerichts die Vorschrift des § 8 Nr. 3 FamFG. Nach dieser Regelung sind Behörden allgemein beteiligtenfähig. (1) Richtig hat das Oberlandesgericht erkannt, dass § 8 Nr. 3 FamFG auf das Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG Anwendung fin det, auch wenn in § 29 Abs. 3 EGGVG nur auf § 17 FamFG und auf §§ 71 bis 74a FamFG, also die Regelungen über die Wiedereinsetzung und für das Verfahren der Rechtsb e- schwerde, verwiesen wird. Die Verweisung in § 29 Abs. 2 EGGVG aF auf das FGG für das Verfahr en vor dem Oberlandesgericht hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angel e- genheiten der f reiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586) ersatzlos gestrichen. Weiter hat der Gesetzgeb er § 29 EGGVG aF dadurch grundlegend geändert, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht mehr endgültig ist, die Pflicht einer Divergenzvorlage an den Bundesg e- richtshof abgeschafft und dafür die Rechtsbeschwerde eingeführt wurde. Der Reformgesetzg eber hat dabei die Bedeutung des § 29 Abs. 2 EGGVG aF zu eng nur auf das Verfahren der Divergenzvorlage bezogen und nicht seine da r- über hinaus bestehende Bedeutung für das Verfahren vor dem Oberlandesg e- richt bedacht . Die Materialien machen deutlich, dass n ur beabsichtigt war, den Rechtsmittelzug neu zu ordnen, ohne das Verfahren im Übrigen zu ändern (vgl. BT - Drucks. 16/6308, S. 318 zu Art. 21 zu Nr. 2). Deswegen müssen auf das Verfahren vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Regelungen des FamFG wei terhin auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend herangezogen 13 14 - 11 - werden (MünchKomm - ZPO/Pabst, 4. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 23 ff EGGVG Rn. 5; Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2; vgl. Dauster/ Lutz, FS von Heintschel - Heinegg, 2015, 93, 94 ff). (2) Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dem einzelnen Insolven z- richter Behördenqualität im Sinne dieser Vorschrift zukommt. Behörden im Si n- ne von § 8 Nr. 3 FamFG sind wie in § 61 Nr. 3 VwGO solche Stellen, die durch organisationsrechtliche Rech tssätze gebildet, vom Wechsel des Amtsinhabers unabhängig und nach der einschlägigen Zuständigkeitsregelung berufen sind, unter eigenem Namen für den Staat oder einen anderen Träger öffentlicher Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Sie sind u n- selbständige Teile ihres jeweiligen Rechtsträgers und daher nur nach Maßgabe des Landesrechts beteiligtenfähig. Demgegenüber sind im Anwendungsbereich des § 8 Nr. 3 FamFG sämtliche Stellen, die dem Behördenbegriff entsprechen, beteiligtenfähig (Haußleiter/Gomille, FamFG, 2011, § 8 Rn. 10; zu § 61 Nr. 3 VwGO: OVG Münster, NVwZ 1986, 761, NVwZ - RR 1989, 576, NJW 1991, 2586, 2587; BeckOK - VwGO/Kintz, 2016, § 61 Rn. 18; Bier in Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, 2015, § 61 Rn. 8). (3) Der einzelne Ins olvenzrichter bildet entgegen der Ansicht des Oberla n- desgerichts keine solche Stelle. Denn er ist, soweit er wenn auch in richterl i- cher Unabhängigkeit Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, lediglich unselbstä n- diger Teil der Gesamtbehörde Amtsgericht Hamburg. Nur das Amtsgericht selbst ist durch organisatorische Rechtssätze gebildet, nicht aber die einzelnen Untergliederungen und Abteilungen. Diesen fehlt die für die Annahme der B e- hördeneigenschaft unabdingbare organisatorische Verselbständigung gege n- über dem A mtsgericht im Übrigen (vgl. OVG Münster, NVwZ 1986, 761; vgl. Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 23 EG G VG Rn. 133, § 29 Rn. 4 aE). Nach 15 16 - 12 - der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im G e- schäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behör de vom 16. Februar 2012 (Az. 5002/1/1; HmbJVBl 2012, 11) ist unter I. Nr. 2 Buchst. e angeordnet, dass die Freie und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz z u- ständigen Behörde, soweit durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltung s- anordn ung nichts anderes bestimmt ist, in Verfahren der freiwilligen Gericht s- barkeit durch die Dienststelle vertreten wird, zu deren Geschäftsbereich die dem Verfahren zugrunde liegende Angelegenheit gehört. (4) Aus der Stellung des Insolvenzrichters und de n Besonderheiten der Insolvenzordnung ergibt sich nichts Anderes. Allerdings entscheidet der einze l- ne Insolvenzrichter selbst und weisungsfrei über die Aufnahme eines Bewe r- bers auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die Streichung in ric h- terlich er Unabhängigkeit. Denn mit der Erstellung der Vorauswahlliste bereitet er die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters im konkreten Insolvenzverfahren vor. Allein die Vorauswahlliste gewährleistet eine zügige Eignungsprüfung fü r das konkrete Verfahren und verschafft dem Inso l- venzrichter hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des Auswahlermessens (BVerfGE 116, 1, 16 f; BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 12). In die jeweilige Vorauswahlliste ist jeder Bewerber einzut ragen, der die grun d- sätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt (BVerfG, aaO Rn. 11). Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass nur der Insol venzrichter selbst verklagt werden kann, weil weder der Leiter des Amtsgerichts noch der Träger der Landesjustizverwaltung Weisungen in Bezug auf die Listenführung erteilen dürften und deswegen eine gegen das Land oder das Amtsgericht ergehende 17 18 - 13 - Entscheidun g nicht dur ch gesetzt werden könne (vgl. Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 73). Die Besonderheiten seiner Stellung als Insolvenzrichter haben weder zur Folge, dass seine Entscheidungen nicht justiziabel wären, noch machen sie ihn zur Behörde im Sinne von § 8 Nr. 3 FamFG. Eine gegen das Amtsgericht nach § 28 EGGVG ergehende Entscheidung des Oberlande s- gerichts zur Führung der Vorauswahlliste ist von ihm zu beachten, ohne dass es einer Weisung des Behördenleiters bedarf. III. Da das Oberlandesgeric ht bislang das Amtsgericht Hamburg als den ric h- tigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Ab s . 3 FamFG), war die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Dadurch dass die Antragstellerin in ihrer Antragschrift als Antragsge g- ner nicht das Amtsgericht Hamburg, sondern den einzelnen Insolvenzrichter genannt hat, ist ihr Antrag nicht gemäß § 26 Abs. 1 EGGVG verfristet. Alle r- dings muss nach dieser Regelung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung i n- nerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem Antrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem Oberlandesg e- richt die Prüfung zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die Maßna h- me einer Justiz - oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird (Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 50). Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen den materiell - rechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein so l- cher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht. 19 20 21 - 14 - Die Antragstellerin hat ihren Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen Antragsgegner gerichtet, indem sie den Insolvenzrichter als Gegner bezeichnet hat. Insoweit handelt es sich um eine bloße Falschbeze ichnung. Dem Antrag war deutlich zu entnehmen, dass die Antragstellerin eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verle t- zungshandlung vorgenommen haben soll. 2. Vorliegend geht es entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht um die Streichung aus der Vorauswahlliste , sondern um die Aufnahme in diese Liste . Jeder einzelne Insolvenzrichter entscheidet selbst über die Aufnahme eines Interessenten auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die Stre ichung in richterlicher Unabhängigkeit. Er bereitet mit der Erstellung der Vorauswahlliste die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Inso l- venzverwalters im konkreten Verfahren vor (vgl. BVerfGE 116, 1 , 16 f ). Die Li s- tenführung darf er jedenfalls dann nicht einem anderen Insolvenzrichter oder Stellen der Gerichtsverwaltung überlassen, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Liste entsprechend der von ihm selbst für maßgeblich befundenen Kriter ien geführt wird (BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 12). Die von einem Insolvenzric h- ter persönlich erstellte Vorauswahlliste wird deswegen gegenstandslos, wenn der Richter aus dem Insolvenzgericht ausscheidet und sein Nachfolger sich die Liste und die ihr zugrundeliegenden Auswahlkriterien nicht zu Eigen macht (vgl . Uhlenbru ck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 8). Dass der Antragsgegner sich die Vorauswahlliste des Vorgängers zu Eigen gemacht hat, hat das Oberla n- desgericht nicht festgestellt. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteili g- ten ist das Gegenteil der Fall: Der Antragsgegner führt eine eigene Vorauswah l- liste, auf welche die Antragstellerin aufgenommen werden will. 22 23 - 15 - 3. Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vorderg rund. Für diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet (BGH, B e- schluss vom 19. Dezember 2007 IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 19; BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 14). Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkrit e- rien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch Fragebögen (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 9). Dabei ist es ihm verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu besti m- men; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbi n- dung der Verwaltung führen (Art. 3 Abs. 1 GG; BVerfGE 116, 135, 153 f). Damit die Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich d as Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und A n- schriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige I n- solvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Erme s- sensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt (BVerfGE 116, 1,17). E r- füllt ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt des Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die A ufnahme in die Liste nicht versagt werden. Ein Ermessen für den die Vorauswahlliste führenden I n- solvenzrichter besteht nicht (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 20). Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspie l- raum zuzu billigen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der B e- werber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element imm a- nent (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 20 07, aaO Rn. 21; vgl. Uhlenbruck/ Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 34). 24 - 16 - 4. Bei der Antragstellerin geht es allein um die Frage ihrer fachlichen Ei g- nung. a) Sie ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Insolvenzrecht. Sie ist seit 2006 als Insol venzverwalter in tätig und hat beanstandungsfrei 1.400 Verfahren geführt. Diese Zahl war zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Oberla n- desgericht unstreitig. Deswegen hatte das Oberlandesgericht keinen Anlass, hierzu eigene Ermittlungen anzustellen , nac hdem der Insolvenzrichter selbst zur Berufserfahrung der Antragstellerin keine anderslautenden Feststellungen getroffen hat te . Angesichts dieser Berufserfahrung durfte der Antragsgegner die fachliche Ungeeignetheit der Antragstellerin nicht aus Unkenntnis einer En t- scheidung des Bundesgerichtshofs und einem fehlerhaften Gutachten schli e- ßen. Negative Erfahrungen aus früheren Verfahren auch vor anderen Inso l- venzrichtern können einen Grund zur Ablehnung der Aufnahme eines Bewe r- bers auf und zu seiner Strei chung von der Vorauswahlliste darstellen. Darunter kann fallen: Unzureichende Berichterstattung, fehlerhafte Insolvenzplanbearbe i- tung, umfassende Delegation oder vermeidbar verlustreiche Betriebsfortführu n- gen, Notwendigkeit zur Verhängung von Ordnungsgelde rn oder verlorene Haf t- pflichtprozesse (vgl. OLG Schleswig, ZIP 2007, 831, 832; OLG Hamburg, NJW 2006, 451, 452; AG Mannheim, ZInsO 2010, 2149 Rn. 14, 22, 24 ; vgl. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 16 ). Doch genügt bei einer la n- gen, beanstandun gsfreien Berufsausübung nicht jeder Fehler, um die Able h- nung der Aufnahme auf die Vorauswahlliste oder die Streichung von dieser zu begründen. Ein Fehler kann jedem Ver walter unterlaufen und berechtigt nicht den Schluss auf seine fachliche Ungeeignetheit. Vielmehr muss sich aufgrund 25 26 27 - 17 - mehrerer Insolvenzverfahren ergeben, dass der Bewerber immer wieder fehle r- haft gearbeitet hat und arbeitet (vgl. AG Mannheim, ZInsO 2010, 2149 Rn. 52). Hierzu hat der Antragsgegner keine ausreichenden Feststellungen getro f- f en. Insbesondere hat er nicht festgestellt, d ass es zu einem schwerwiegenden Haftungsfall gekommen ist . Vielmehr ist nach den bisherigen Feststellungen davon auszugehen, dass die Antragstellerin ihren Fehler im Wesentlichen wi e- der berichtigt hat und kein g ravierender Schaden für die von ihr betreute Masse entstanden ist. b) Unerheblich ist, dass der Antragsgegner als Insolvenzrichter einer a n- deren Abteilung des Amtsgerichts die Aufnahme der Antragstellerin in seine damals geführte Vorauswahlliste im Ja hr 2006 wegen unzureichender Ex a- mensergebnisse abgelehnt hat. Denn ein Bewerber, dessen Aufnahme in die Vorauswahlliste von dem Richter einer A bteilung des Insolvenzgerichts abg e- lehnt w orden ist, ist nicht gehindert zu beantragen, in die Vorauswahlliste ei ner anderen Abteilung aufgenommen zu werden. An diesem Ergebnis ändert sich nicht deswegen etwas, weil zwischenzeitlich der Antragsgegner Leiter der ne u- en Abteilung geworden ist. Seit der Ablehnung im Jahr 2006 sind sieben Jahre vergangen, in denen die Ant ragstellerin als Insolvenzverwalterin beruflich tätig war und 1.400 In solvenzverfahren beanstandungsfrei geführt hat. Im Übrigen erweist sich die Examensnote nicht als geeignetes Qualifizierungsmerkmal für 28 29 - 18 - die Aufnahme in die Vorauswahl liste , zumal der Beruf des Insolvenzverwalters k ein juristisches Studium voraussetzt (vgl. OLG Hamburg, NZI 2008, 744 , 746 f ) . Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstanz: OLG Hamburg, Entscheidung vom 22.04.2015 - 2 VA 1/14 -
Full & Egal Universal Law Academy