BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIXa ZB 153/03 vom30. Januar 2004in dem ZwangsvollstreckungsverfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:nein BRAGO §§ 2, 66 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4Für Rechtsbeschwerden in Zwangsvollstreckungsverfahren vor dem Bundesge-richtshof sind die Gebühren eines Rechtsanwalts nach § 11 Abs. 1 Satz 4BRAGO (13/10) zu bestimmen.BGH, Beschluß vom 30. Januar 2004 - IXa ZB 153/03 - 2 -Der IXa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden RichterDr. Kreft, die Richter Raebel, Athing, Dr. Boetticher und die RichterinDr. Kessal-Wulfam 30. Januar 2004beschlossen:Auf die Erinnerung des Verfahrensbevollmächtigten der Gläubige-rin wird die seine Vergütung betreffende "Festsetzung der PKH-Kosten der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 25. Juni2003 geändert.Die dem Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin aus derBundeskasse zu erstattende Vergütung wird auf 223,76 e-setzt.Gründe: Der im Wege der Prozeßkostenhilfe beigeordnete Verfahrensbevoll-mächtigte der Gläubigerin hat die Erstattung einer Vergütung von insgesamt331,76 nrnnr! #"$%'&()!*+)!*,-r.*0/11 2, 11,31 BRAGO) nach einem Gegenstandswert von 1.513,77 2r3r45n)!*76Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die zu erstattende Vergütung un-ter Berücksichtigung einer 5/10-Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO auf - 3 -insgesamt 88,70 8+:9+;,-8=r*rr@?Ar.+nrn9u-rückgewiesen.Hiergegen richtet sich die Erinnerung des Verfahrensbevollmächtigtender Gläubigerin. Er ist der Auffassung, § 61 BRAGO sei auf die Rechtsbe-schwerde nach §§ 574 ff ZPO nicht anzuwenden, weil dieser Gebührentatbe-stand bei der Einführung der Rechtsbeschwerde durch das Zivilprozeßreform-gesetz nicht geändert oder angepaßt worden sei. Die insoweit bestehendeLücke sei nach § 2 BRAGO durch eine entsprechende Anwendung der §§ 11,31 BRAGO zu schließen. Hilfsweise wird mit der Erinnerung eine gemäß § 11Abs. 1 Satz 5 BRAGO um 10/10 erhöhte Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1BRAGO geltend gemacht.Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abge-holfen. Nach Auffassung des Vertreters der Bundeskasse liegt weder eine Re-gelungslücke noch redaktionelles Versehen des Gesetzgebers vor. Lediglichdie Sondervorschrift des § 61a BRAGO sehe für Verfahren über die Rechtsbe-schwerde in Scheidungsfolgesachen, in denen sich die Parteien nur durch ei-nen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassenkönnen, eine 20/10-Gebühr vor. Daß der Gesetzgeber diese Ausnahmerege-lung getroffen habe, ohne die übrigen Rechtsbeschwerdefälle zu bedenken, seischwerlich anzunehmen.Der Senat hat Stellungnahmen des Bundesministeriums der Justiz undder Rechtsanwaltskammer beim Bundesgerichtshof eingeholt. Der Vorstandder Rechtsanwaltskammer hält einen geringeren Gebührensatz als 20/10 fürnicht auskömmlich, weil bei der ganz großen Mehrzahl der Rechtsbeschwerden - 4 -der Gegenstandswert nicht über 3.000 2BCDEnr)!*EFGrnrH,-runter 100 IJLKNMr45r6$OPrQrRST&U)!*+)!*N,-=IrVn=*rIJ4XWYozeß-bevollmächtigten zu erwartenden rechtlichen Durchdringung des Prozeßstoffssei auch eine 20/10-Gebühr nur bei einer Mischkalkulation auskömmlich.2. Die nach § 128 Abs. 3 BRAGO zulässige Erinnerung hat teilweiseErfolg.a) Im Rechtsbeschwerdeverfahren nach §§ 574 ff ZPO sind in den Fäl-len des § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Gebühren eines Rechtsanwalts nach § 2BRAGO in sinngemäßer Anwendung von § 66 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4BRAGO festzusetzen.aa) Die durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBlS. 1887) als allgemeiner Rechtsbehelf des Zivilprozesses erstmals eingeführteRechtsbeschwerde nach den §§ 574 ff ZPO wird von keinem der Gebührentat-bestände der BRAGO erfaßt. § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO galt vor der ZPO-Re-form für Beschwerdeverfahren einschließlich der Verfahren über die weitereBeschwerde, für die keine besonderen Gebührentatbestände vorgesehen wa-ren, wie etwa nach § 61a BRAGO a.F. für Scheidungsfolgesachen in Verfahrenüber die Beschwerde nach § 621e Abs. 1 und § 629a Abs. 2 ZPO sowie überdie weitere Beschwerde nach § 621e Abs. 2 und § 629a Abs. 2 ZPO, in denensich die Gebühren nach § 11 Abs. 1 Satz 4 und 5 BRAGO richteten. Die vorder ZPO-Reform in anderen Gesetzen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten undähnlichen Verfahren vorgesehenen Rechtsbeschwerden waren und sind dage-gen auch nach der ZPO-Reform von besonderen Gebührentatbeständen mitunterschiedlichen Gebühren erfaßt: - 5 --nach § 46 Abs. 2 BRAGO erhält der Rechtsanwalt in Verfahren über diedie Aufhebung oder die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchsoder in ähnlichen Verfahren in der Rechtsbeschwerdeinstanz die gleichenGebühren wie im ersten Rechtszug,-§ 65a Satz 3 BRAGO zufolge richten sich die Gebühren im Rechtsbe-schwerdeverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkun-gen nach § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO,-nach § 66 Abs. 3 BRAGO richten sich die Gebühren in Rechtsbeschwer-deverfahren nach den in Absatz 2 genannten Gesetzen ebenfalls nach§ 11 Abs. 1 Satz 4.Mit der Neufassung des § 61a BRAGO durch Art. 36 Abs. 2 Nr. 13 ZPO-RG hat der Gesetzgeber zum einen der Einführung der Nichtzulassungsbe-schwerde im Revisionsverfahren durch die Gebührenregelung in § 61a Abs. 1Nr. 2 ZPO n.F. Rechnung getragen und in Absatz 3 dieser Vorschrift bestimmt,daß sich die Gebühren nach § 11 Abs. 4, 5 BRAGO richten. Dies gilt nach§ 61a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 BRAGO n.F. in Scheidungsfolgesachen auch für dieRechtsbeschwerde nach § 621e Abs. 2 und § 629a Abs. 2 ZPO. Insoweit han-delt es sich aber nicht um einen neuen Gebührentatbestand, sondern lediglichum die redaktionelle Anpassung der bisher für die weitere Beschwerde in dengenannten Scheidungsfolgesachen der in § 61a BRAGO a.F. getroffenen Ge-bührenregelung, die im übrigen beibehalten wurde. Entgegen der Auffassungdes Vertreters der Bundeskasse läßt sich aus der Neufassung des § 61aBRAGO nicht der Schluß ziehen, daß der Gesetzgeber andere Rechtsbe- - 6 -schwerdeverfahren gebührenrechtlich nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO behan-deln wollte. Das Bundesministerium der Justiz hat auf Anfrage mitgeteilt: "DieMaterialien des ZPO-Reformgesetz enthalten keinen Hinweis, ob bei der Ein-führung der Rechtsbeschwerde bewußt von der Schaffung eines besonderenGebührentatbestandes abgesehen worden ist." Die Bundesgebührenordnungfür Rechtsanwälte enthält insoweit eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Un-vollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für eine gesetzesimmanenteRechtsfortbildung (vgl. BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR 66/80, NJW 1981,1726, 1727; BGH, Urt. v. 4. Mai 1988 - VIII ZR 196/87, BGH NJW 1988, 2109,2110).Dafür spricht auch, daß der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierungdes Kostenrechts (BT-Drucks. 15/1971) in Anlehnung an die genannten Vor-schriften wiederum Regelungen für bestimmte Rechtsbeschwerdeverfahrenvorsieht (Vorbemerkung 3.2.1 und 3.1 Abs. 2 des Vergütungsverzeichnisses,Anlage 1 zu Art. 3 Abschnitt 1 § 2 Abs. 2 des Entwurfs, aaO S. 99, 97), daßdaneben aber nunmehr in Nr. 3502 eine besondere Verfahrensgebühr für dasVerfahren über andere Rechtsbeschwerden (§ 574 ZPO) vorgesehen ist. Diessoll dem bei Rechtsbeschwerden vor dem Bundesgerichtshof nach den§§ 574 ff ZPO erhöhten Aufwand Rechnung tragen (BT-Drucks. 15/1971,S. 219).bb) Nach § 2 BRAGO sind in Fällen, in denen über die Gebühren füreine Berufstätigkeit des Rechtsanwalts im Gesetz nichts bestimmt ist, die Ge-bühren in sinngemäßer Anwendung der gesetzlichen Vorschriften zu bestim-men. Insoweit kommt aber nur die sinngemäße Anwendung einer der Sonder-regelungen der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte für Rechtsbe-schwerdeverfahren in Betracht, nicht aber der Beschwerdeverfahren im allge-meinen erfassende Tatbestand des § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Die Rechtsbe- - 7 -schwerde nach §§ 574 ff ZPO ist ebenso wie die von den Sonderregelungenerfaßten Rechtsbeschwerden bewußt revisionsähnlich ausgestaltet worden undkann wirksam nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts-anwalt eingelegt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 21. März 2002 - IX ZB 18/02,NJW 2002, 2181). Diese Ausgestaltung des Verfahrens vermag jedoch in Ver-fahren, in denen - wie im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren - dieRechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur dann statthaft ist, wennsie das Beschwerdegericht in dem Beschluß zugelassen hat, die sinngemäßeAnwendung auch des § 11 Abs. 1 Satz 5 BRAGO (Gebühr: 20/10) nicht zurechtfertigen. Die von der Erinnerung angeführte Entscheidung des Bundesge-richtshofs vom 26. Januar 1983 - VIII ZR 13/82 (NJW 1983, 1270), nach derdie Gebühren nach § 11 Abs. 1 BRAGO zu bestimmen sind, betrifft die nun-mehr in §§ 15 bis 17 AVAG i. d. F. von Art. 29 Nr. 1 bis 3 ZPO-RG geregelteRechtsbeschwerde, die keiner besonderen Zulassung bedarf, sondern unterden Voraussetzungen des § 15 AVAG von Gesetzes wegen statthaft ist (vgl. §574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Bei Rechtsbeschwerden nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPObedarf es einer Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574Abs. 2 ZPO nicht.Bei einer Gesamtbetrachtung von Verfahrensgegenstand und Begrün-dungsaufwand ist es in diesen Fällen nicht geboten, in entsprechender Anwen-dung von § 61a Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 5 eine 20/10-Gebühr anzusetzen.Vielmehr erscheint in sinngemäßer Anwendung des § 66 Abs. 3 i.V.m. § 11Abs. 1 Satz 4 BRAGO eine 13/10-Gebühr angemessen.b) Demzufolge ist die Vergütung des Verfahrensbevollmächtigten derGläubigerin nach dem Gegenstandswert von 1.513,77 ,Z[J2CV9usetzen: - 8 -13/10-Gebühr gemäß §§ 2, 31 Abs. 1 Nr. 1,§ 66 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO172,90 Pauschale gemäß § 26 Satz 2 BRAGO20,00 192,90 16 % Mehrwertsteuer30,86 223,76 63. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt (§ 128 Abs. 5 BRAGO).Kreft RaebelAthing BoetticherKessal-Wulf
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