BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IXa ZB 281/03 vom 21. Dezember 2004 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren - 2 - Der IXa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Athing, Dr. Boetticher und die Richterin Dr. Kessal-Wulf am 21. Dezember 2004 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde werden die Beschlüsse der 5. Zivil-kammer des Landgerichts Münster vom 2. Oktober 2003 und des Amtsgerichts Gronau vom 7. April 2003, soweit sie zum Nachteil des Schuldners ergangen sind, mit Ausnahme der Kostenent-scheidungen aufgehoben. Das Zwangsvollstreckungsverfahren ist in der Hauptsache erle-digt. Der Schuldner hat auch die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens zu tragen. Beschwerdewert: 6.458 . - 3 - Gründe: I. Die Gläubiger hatten vom Schuldner eine Doppelhaushälfte gemietet, aus der sie am 29. Februar 2004 nach Kündigung des Mietverhältnisses mit Schreiben vom 28. November 2003 ausgezogen sind. 1. Während des Bestehens des Mietverhältnisses verlangten die Gläu-biger vom Schuldner mehrfach die Beseitigung von Mängeln an der gemieteten Doppelhaushälfte. Das Amtsgericht Gronau verurteilte den Schuldner am 6. Dezember 2001, dafür zu sorgen, daß nach Regenfällen die nördliche In-nenwand des Wohnzimmers nicht mehr feucht wird, den quer über die Terras-se der Gläubiger verlaufenden Riß in der Plattierung zu beseitigen und die Fliesen am Sockel der Terrasse zu befestigen. Der Schuldner ließ am Rande des Garagendachs eine Schweißbahn anbringen und den Riß in der Terras-senplattierung mit Estrich verfüllen. Die Gläubiger hielten diese Maßnahmen nicht für ausreichend und holten Angebote von Firmen zur Beseitigung der Mängel ein. Sie beantragten, sie zu ermächtigen, die danach zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Arbeiten auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen und diesen zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen. Das Amtsge-richt holte ein Sachverständigengutachten dazu ein, ob die Mängel am Gara-gendach und an der Terrasse, wie vom Schuldner behauptet, ordnungsgemäß behoben worden seien, und dazu, welche Arbeiten andernfalls zur Mängelbe-seitigung erforderlich seien. Nach Auffassung des Sachverständigen waren die von dem Schuldner vorgenommenen Reparaturarbeiten unzureichend und zur fachgerechten Beseitigung der Mängel entsprechend dem Urteil des Amtsge- - 4 - richts Gronau nicht geeignet. Auf der Grundlage dieses Gutachtens ermächtig-te das Amtsgericht die Gläubiger mit Beschluß vom 7. April 2003 die Arbeiten entsprechend den eingeholten Angeboten vornehmen zu lassen und verurteilte den Schuldner, an die Gläubiger eine Vorauszahlung in Höhe von 6.458,12 zu leisten. Den weitergehenden, auf Durchführung von Malerarbeiten gerichte-ten Antrag wies das Amtsgericht als nicht vom Titel gedeckt zurück. Das Landgericht hat die gegen die Anordnung der Ersatzvornahme ge-richtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zu-gelassen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, daß bei der Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO der Schuldner den Erfüllungseinwand nur dann erheben könne, wenn unstreitig sei, daß der Schuldner seine Ver-pflichtung, die in dem Titel genannten Handlungen vorzunehmen, erfüllt habe. Da dies hier nicht der Fall sei, könne der Schuldner mit dem Einwand der Erfül-lung im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gehört werden. Insoweit stehe ihm nur die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO zur Verfü-gung. Die Anordnung der Ersatzvornahme sei von dem Titel auch insoweit ge-deckt, als die Gläubiger ermächtigt worden seien, zur Beseitigung der Mängel der Terrasse neue Platten verlegen zu lassen. Zwar sei der Schuldner aus-weislich des Tenors des Urteils lediglich dazu verurteilt worden, den quer über die Terrasse verlaufenden Riß zu beseitigen. Das Urteil müsse aber dahin ausgelegt werden, daß der Schuldner dafür zu sorgen habe, daß der Riß fach-gerecht beseitigt werde. Hierzu sei nach dem vom Amtsgericht eingeholten Sachverständigengutachten die Verlegung neuer Platten erforderlich. 2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, daß der Erfüllungsein-wand des Schuldners im Beschwerdeverfahren hätte berücksichtigt werden - 5 - müssen. Der Schuldner habe im Beschwerdeverfahren im einzelnen vorgetra-gen, daß die in seinem Auftrag durchgeführten Nachbesserungsarbeiten voll-ständig und ausreichend gewesen seien und dies unter Beweis gestellt. Er ha-be zudem vorgetragen und durch Vorlage des an die Gläubiger gerichteten Schreibens bewiesen, daß diese fruchtlos aufgefordert worden seien, auf der Terrasse befindliche Aufbauten zu entfernen. Die vom Schuldner beauftragte Firma habe deshalb die Terrasse nicht neu verfliesen können. Dieses Vorbrin-gen habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft ebenso wie den Einwand des Schuldners unberücksichtigt gelassen, daß es ihm nicht zugemutet werden könne, auch die Fliesen zu bezahlen, weil diese unstreitig bereits vorhanden gewesen seien und auch von der von den Gläubigern beauftragten Firma hät-ten verwendet werden können. Die Gläubiger haben das Verfahren mit Rücksicht auf die Kündigung des Mietverhältnisses zum 29. Februar 2004 und ihren Auszug aus dem Mietobjekt am gleichen Tage in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragen, dem Schuldner die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sie sind der Auffassung, das Beschwerdegericht habe, ungeachtet der Frage, ob der Erfüllungseinwand im Verfahren gemäß § 887 ZPO Berücksichti-gung finden könne, im Ergebnis rechts- und verfahrensfehlerfrei entschieden. Das Amtsgericht habe auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigen-gutachtens die bisherigen Maßnahmen zur Abdichtung des Mauerwerks und zur Beseitigung des Risses auf der Terrasse rechtsfehlerfrei als nicht sach- und fachgerecht angesehen und habe zu Recht die Ersatzvornahme nach Maßgabe der von den Gläubigern eingeholten Angebote und die Vorauszah-lung der hierfür voraussichtlich entstehenden Kosten angeordnet. Das Vorbrin- - 6 - gen des Schuldners in der Beschwerdeinstanz habe keinen Anlaß für eine er-gänzende Sachverhaltsaufklärung durch mündliche Anhörung des Sachver-ständigen oder Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachten gegeben, zumal der Schuldner in der Beschwerdeinstanz selbst geltend gemacht habe, einen Auftrag zur Neuverfliesung der Terrasse erteilt zu haben. Soweit der Schuldner nunmehr behaupte, die Gläubiger hätten sich ihrer Mitwirkungs-pflicht entzogen, könne von einem treuwidrigen Verhalten schon deshalb nicht die Rede sein, weil der Schuldner nach dem erfolglosen Versuch, im April 2002 den Riß durch Verstreichen von Estrich zu beseitigen, eine Neuverfliesung der Terrasse erst für den 15. April 2003 angekündigt habe. II. Unter den hier gegebenen Umständen kann, obwohl der Schuldner der Erledigungserklärung der Gläubiger nicht ausdrücklich widersprochen hat, nicht von einer übereinstimmenden Erledigungserklärung im Sinne des § 91a ZPO ausgegangen werden, denn der Schuldner hat bereits in seiner Rechts-beschwerdebegründung auf die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Gläubiger hingewiesen, gleichwohl aber die Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidungen beantragt. Da das Verfahren mithin weiterhin rechtshängig ist, hat der Senat nach den Grundsätzen über die einseitige Erledigungserklärung dar-über zu entscheiden, ob sich das Zwangsvollstreckungsverfahren mit der Be-endigung des Mietverhältnisses zwischen den Verfahrensbeteiligten am 29. Februar 2004 erledigt hat. - 7 - 1. Im Vollstreckungsverfahren gelten ebenso wie der aus den vorge-nannten Gründen hier nicht anwendbare § 91a ZPO auch die zur einseitigen Erledigungserklärung entwickelten Grundsätze, sofern das Verfahren - wie das Verfahren bei Anträgen nach § 887 ZPO - kontradiktorisch ausgestaltet ist (vgl. MünchKomm-ZPO/Lindacher, 2. Aufl. § 91a ZPO Rn. 8; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 91a Rn. 2; Zöller/Vollkommer, ZPO 25. Aufl. § 91a Rn. 7; ebenso zu § 888 ZPO BayObLG NJW-RR 1997, 489). Auch im Rechtsbeschwerdeverfah-ren ist eine einseitige Erledigungserklärung - wie im Revisionsverfahren (vgl. BGHZ 106, 359, 368; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - I ZR 84/01, NJW 2004, 1665) - grundsätzlich jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn das erledigen-de Ereignis - wie hier - außer Streit ist (vgl. BGH, Beschl. v. 29. Oktober 1985 - KVR 1/84 (KG), WM 1986, 533; vgl. auch BGH, Beschl. v. 21. September 1993 - X ZB 31/92, NJW-RR 1994, 381 zu § 91a ZPO). Der Antrag der Gläubiger, dem Schuldner die Verfahrenskosten aufzuer-legen, ist demgemäß dahin auszulegen, als Folge der eigenen einseitig geblie-benen Erledigungserklärung die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Zwar führt ein solcher Antrag zu einer Veränderung des Streitgegenstandes, weil nicht mehr die ursprünglichen Anträge gemäß § 887 ZPO Gegenstand der im Rechtsbeschwerdeverfahren zu treffenden Entscheidung sind. Als das Zwangsvollstreckungsverfahren betreibende Verfahrensbeteiligte sind die Gläubiger aber zu einer solchen Verfügung über den Streitgegenstand befugt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Mai 1994 - I ZB 4/94, NJW 1994, 2363 m.w.N.). Demge-mäß ist zu prüfen, ob die Anträge gemäß § 887 Abs. 1 und 2 ZPO bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet waren und, wenn das der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegrün-det geworden sind. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Hauptsacheer-ledigung festzustellen; anderenfalls sind die Anträge unter Aufhebung der - 8 - digung festzustellen; anderenfalls sind die Anträge unter Aufhebung der ange-fochtenen Entscheidung zurückzuweisen (vgl. zu dem vergleichbaren Fall der einseitigen Erledigung der Hauptsache eines Zivilrechtsstreits im Revisionsver-fahren BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 aaO m.w.N.). 2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Zwangsvollstreckungsver-fahren in der Hauptsache erledigt. Die Anträge der Gläubiger auf Anordnung der Ersatzvornahme und der Vorauszahlung der insoweit erforderlichen Kosten gemäß § 887 Abs. 1 und 2 ZPO waren, soweit sie nicht bereits durch das Amtsgericht zurückgewiesen worden sind, bis zur Beendigung des Mietverhältnisses zulässig und begrün-det. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde des Schuldners im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. a) Zwar ist der Schuldner, wie der Senat durch Beschluß vom 5. Novem-ber 2004 - IXa ZB 32/04 (zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden hat, im Vollstreckungsverfahren gemäß § 887 ZPO entgegen der Auffassung des Be-schwerdegerichts grundsätzlich mit dem Erfüllungseinwand zu hören. Die Ent-scheidung des Beschwerdegerichts erweist sich insoweit aber aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Das Beschwerdegericht ist, wie sich seinen Ausführungen zur Erforder-lichkeit der vom Amtsgericht angeordneten Ersatzvornahmehandlungen ent-nehmen läßt, ebenso wie das Amtsgericht aufgrund des zu dem Erfüllungsein-wand des Schuldners eingeholten Sachverständigengutachtens davon ausge-gangen, daß die im Auftrag des Schuldners durchgeführten Maßnahmen nicht - 9 - sachgerecht waren. Nach diesen gemäß § 577 Abs. 4 i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO für das Rechtsbeschwerdegericht bindenden Feststellungen greift der Erfül-lungseinwand des Schuldners aus tatsächlichen Gründen nicht durch, weil die bisherigen im Auftrag des Schuldners durchgeführten Maßnahmen nicht geeig-net waren, die Mängel - auch nicht teilweise - zu beseitigen. Daß diese Fest-stellungen auf einem Verfahrensmangel beruhen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Be-schwerdegericht sich hätte veranlaßt sehen müssen, den zu der vom Schuld-ner im Beschwerdeverfahren erneut behaupteten Erfüllung den Sachverständi-gen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zu laden (§ 411 Abs. 3 ZPO) oder eine neue Begutachtung gemäß § 412 ZPO anzuordnen. Dies gilt, soweit es die Beseitigung des Risses in der Plattierung der Terrasse betrifft, um so mehr, als der Schuldner nach seinem eigenen Vorbringen nach der An-ordnung der Ersatzvornahme bereit gewesen ist, die Terrasse neu verfliesen zu lassen, mithin selbst die bisherigen Maßnahmen zur Ausbesserung des Ris-ses in der Plattierung der Terrasse nicht für ausreichend gehalten hat. b) Auch soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht ha-be das Beschwerdevorbringen zu den Bemühungen des Schuldners um eine Beseitigung des über die Terrasse verlaufenden Risses unter Verstoß gegen § 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG völlig unberücksichtigt gelassen, ist ein Verfah-rensfehler nicht dargetan. Zwar verhält sich die Entscheidung des Beschwer-degerichts nicht ausdrücklich zu dem Beschwerdevorbringen, im April 2002 habe der Schuldner die Terrasse mit hierfür zuvor beschafften Material neu verfliesen lassen wollen, sei daran aber gehindert gewesen, weil die Gläubiger die Aufbauten auf der Terrasse nicht hätten entfernen wollen. Das Vorbringen des Schuldners zu der beabsichtigten Neuverfliesung ist für die Anordnung der Ersatzvornahme hinsichtlich der Beseitigung der Mängel der Terrasse nicht - 10 - satzvornahme hinsichtlich der Beseitigung der Mängel der Terrasse nicht ent-scheidungserheblich. Zwar hindert ein Beschluß, mit dem der Titelgläubiger in bestimmter Weise ermächtigt wird, eine dem Schuldner obliegende vertretbare Handlung auf dessen Kosten vornehmen zu lassen, den Schuldner nicht daran, seine Verpflichtung in anderer Weise freiwillig zu erfüllen (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juni 1995 - IX ZR 100/94, NJW 1995, 3189). Ein Gläubiger handelt daher grund-sätzlich widersprüchlich, wenn er einerseits den Schuldner durch Zwangsvoll-streckungsmaßnahmen zur Erfüllung des titulierten Anspruchs anhält, anderer-seits die vom Schuldner angebotene Erfüllung ablehnt (vgl. BGH aaO S. 3190). Dies gilt aber nicht, wenn der Gläubiger berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit des Erfüllungswillens haben darf (vgl. OLG Hamm MDR 1951, 47; OLG Düs-seldorf MDR 1982, 61; offengelassen von BGH aaO). So liegt es hier. Die vom Schuldner nach der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel durch das Urteil des Amtsgerichts vom 6. Dezember 2001 zunächst veranlaß-ten Maßnahmen waren nicht geeignet, die Mängel der Terrasse sach- und fachgerecht zu beseitigen. Zwar hat der Schuldner nach dem Beschwerdevor-bringen den Gläubigern durch die Hausverwaltungsgesellschaft mit Schreiben vom 25. März 2002 weitere Sanierungsmaßnahmen, insbesondere die Verle-gung neuer Platten "durch ein Fachunternehmen" ankündigen lassen und die Gläubiger aufgefordert, bis zum 15. April 2002 die in dem Schreiben näher be-zeichneten Gegenstände von der Terrasse zu entfernen. Er hat dieses Vorha-ben jedoch, entgegen der Ankündigung, die Räumung der Terrasse gegebe-nenfalls auf Kosten der Gläubiger durchführen zu lassen, zunächst nicht wei-terverfolgt, sondern erst zum 15. April 2003 die Durchführung der Arbeiten an- - 11 - gekündigt. Bei dieser Sachlage durften die Gläubiger berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit des Erfüllungswillen haben, so daß sie nicht widersprüchlich handelten, wenn sie ihre Anträge gemäß § 887 Abs. 1 und 2 ZPO, auch soweit sie die Beseitigung der Mängel der Terrasse betrafen, aufrechterhielten. Eines Eingehens auf das danach für die Entscheidung nicht erheblichen Vorbringen und die Beweisangebote des Schuldners hierzu bedurfte es daher nicht. c) Mit der unstreitigen Beendigung des Mietverhältnisses und dem Aus-zug der Gläubiger aus dem Mietobjekt ist die Erledigung des Zwangsvollstrek-kungsverfahrens eingetreten, denn die Gläubiger können die bis dahin begrün-deten Anträge gemäß § 887 Abs. 1 und 2 ZPO nicht mehr durchsetzen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, FamRZ 2004, 868; BayObLG NJW-RR 2002, 373). Die Verpflichtung zur Beseitigung der in dem Titel ge-nannten Mängel, die sich zum Zeitpunkt der Verurteilung des Schuldners aus § 538 Abs. 2 BGB a.F. ergab, ist mit der Beendigung des Mietverhältnisses weggefallen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB 64. Aufl. § 535 Rn. 55 zu der ge-mäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. bestehenden Erhaltungspflicht des Vermie-ters). Zwar ist der Schuldner formal weiterhin aufgrund des noch bestehenden Titels zur Beseitigung der darin genannten Mängel verpflichtet. Die angefoch-tenen Entscheidungen hätten jedoch, soweit Ersatzvornahme und Zahlung eines Kostenvorschusses angeordnet worden sind, gleichwohl keinen Bestand haben können, wenn die Gläubiger, obwohl sie ersichtlich seit der Beendigung des Mietverhältnisses und ihrem Auszug aus dem Mietobjekt kein schutzwürdi-ges Interesse an der künftigen Beseitigung der Mängel haben und die insoweit titulierten Ansprüche auch nicht mehr durchsetzen wollen, ihren Antrag, die Rechtsbeschwerde zu verwerfen, aufrechterhalten hätten. Mit der Beendigung des Mietverhältnisses ist das für die Zwangsvollstreckung erforderliche Rechts- - 12 - schutzinteresse (vgl. Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. vor § 704 Rn. 17 m.N.) entfal-len, weil ein schutzwürdiges Interesse an der Vollstreckung nicht mehr besteht und das Weiterbetreiben des Verfahrens deshalb rechtsmissbräuchlich wäre. 3. Da mit der Erledigung des Zwangsvollstreckungsverfahrens die in dem Verfahren bisher ergangenen Sachentscheidungen, soweit den Anträgen der Gläubiger stattgegeben worden ist, in der Hauptsache gegenstandslos ge-worden sind, bleiben die angefochtenen Entscheidungen nur im Kostenpunkt bestehen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat der Schuldner gemäß § 97 ZPO zu tragen. Fischer Raebel Athing Boetticher Kessal-Wulf
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