BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS Xa ZB 39/08 vom 17. Dezember 2009 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2009 durch den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Berger, Dr. Grabinski und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Einsprechenden wird der Be-schluss des 9. Senats (Technischen Beschwerdesenats) des Bun-despatentgerichts vom 5. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Patentgericht zur374ckver-wiesen. Der Wert des Gegenstands des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000,-- EUR festgesetzt. Gr374nde: I. Der Patentinhaberin wurde am 23. Dezember 2004 das deutsche Pa-tent 100 50 346 mit der Bezeichnung "Dichtungsanordnung f374r ein Kraftfahr-zeug" erteilt. Hiergegen ging ein mit Gr374nden versehener Einspruch der anwalt-lichen Vertreter der Einsprechenden ein. Die Patentinhaberin bestritt deren wirksame Bevollm344chtigung. F374r den Fall, dass das Streitpatent nicht vollst344n- 1 - 3 - dig widerrufen werde, stellte die Einsprechende Antrag auf m374ndliche Anh366rung (GA 7). Das Patentgericht hat im schriftlichen Verfahren den Einspruch als unzu-l344ssig verworfen. Hiergegen richtet sich die nicht zugelassene Rechtsbe-schwerde der Einsprechenden, der die Patentinhaberin entgegentritt. 2 II. Die Rechtsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Be-schlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu 374bertragen ist. 3 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Gegen die Beschl374sse des Patentgerichts im (erstinstanzlichen) Einspruchsver-fahren findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt (247 147 Abs. 3 Satz 5 PatG in der bis zum 30.6.2006 geltenden Fassung; BGHZ 173, 47, 50 - Informations374bermittlungsverfahren II). Die Vollmacht der Vertreter im Rechtsbeschwerdeverfahren ist in entsprechender Anwendung des 247 88 Abs. 2 ZPO nicht zu pr374fen. 4 Das Patentgericht hat die Rechtsbeschwerde zwar nicht zugelassen; ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, dass ein im Gesetz aufgef374hrter, die zulas-sungsfreie Rechtsbeschwerde er366ffnender Verfahrensmangel ger374gt wird. Die Einsprechende r374gt, dass ihr Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt sei. Damit r374gt sie einen der in 247 100 Abs. 3 PatG genannten Verfahrensm344ngel, deren R374ge die zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde er366ffnet. 5 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. Das Verfahren vor dem Patentgericht verletzt die Anmelderin in ihrem Anspruch auf Gew344hrung rechtli-chen Geh366rs. 6 a) Das Patentgericht hat in Anwendung der Bestimmung des 247 79 Abs. 2 PatG ohne Durchf374hrung einer m374ndlichen Verhandlung entschieden, weil es den Einspruch als unzul344ssig angesehen hat. Es sei n344mlich nicht dargetan, dass Personen, die zur Vertretung der Einsprechenden berechtigt seien, die anwaltlichen Vertreter zur Einlegung des Einspruchs bevollm344chtigt h344tten. Damit hat es den Anwendungsbereich dieser Bestimmung verkannt, die nur den Fall der Unzul344ssigkeit der Beschwerde, und zwar im einseitigen Beschwerde-verfahren wie im Einspruchsbeschwerdeverfahren, nicht aber den Fall der Un-zul344ssigkeit des Einspruchs betrifft. 7 b) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG erfordert zwar nicht f374r alle Ver-fahren die Durchf374hrung einer m374ndlichen Verhandlung. Hat nach den ma337geb-lichen Verfahrensvorschriften jedoch eine solche stattzufinden, so begr374ndet der Anspruch auf rechtliches Geh366r das Recht einer am Verfahren beteiligten Partei, sich in dieser Verhandlung zu 344u337ern (vgl. BVerfGE 42, 364, 370; BGH, Beschl. v. 14.10.1999 - I ZB 15/97, GRUR 2000, 512, 513 - COMPUTER ASSOCIATES). Die Nichtdurchf374hrung einer nach dem Gesetz gebotenen, in-soweit jedenfalls in einem gerichtlichen Verfahren der m374ndlichen Verhandlung gleich zu erachtenden Anh366rung begr374ndet damit eine Verletzung des rechtli-chen Geh366rs. 8 c) Die Auslegung der Regelung in 247 59 Abs. 3 Satz 1 PatG in der seit dem 1. Juli 2006 geltenden Fassung ergibt, dass das Patentgericht auf den An-trag der Einsprechenden eine Anh366rung durchzuf374hren hatte. 9 - 5 - (1) 247 59 Abs. 3 Satz 1 PatG bestimmt, dass eine Anh366rung schon dann stattfindet, wenn ein Beteiligter diese beantragt. Zwar ist diese Bestimmung erst am 1. Juli 2006 in Kraft getreten. Gleichwohl ist 247 59 Abs. 3 Satz 1 PatG in der seit dem 1. Juli 2006 geltenden Fassung entgegen der Ansicht der Rechtsbe-schwerdeerwiderung auf den vorliegenden Fall anzuwenden, da 374ber den An-trag, eine m374ndliche Anh366rung durchzuf374hren, bis zu diesem Zeitpunkt nicht entschieden war und somit ein abgeschlossener prozessualer Sachverhalt nicht vorlag (vgl. BVerfGE 39, 156, 167, juris-Tz. 32; BVerfGE 65, 76, 98 = NJW 1983, 2929, juris-Tz. 59; BGH, Beschl. v. 15.12.1999 - I ZB 29/97, GRUR 2000, 1040 - FRENORM/FRENON, Gr374nde unter III. 2.; BPatG, Urt. v. 28.10.1992 - 2 Ni 2/91, GRUR 1993, 737, 738). Eine abweichende 334bergangsregelung sieht das Gesetz nicht vor. Das gilt auch f374r Einspruchsverfahren, die nach der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Regelung in 247 147 Abs. 3 PatG als erstin-stanzliche Verfahren vor das Patentgericht gelangt sind. 10 (2) Der Gesetzgeber hat die Regelung 374ber die Durchf374hrung der Anh366-rung unabh344ngig davon getroffen, ob das (erstinstanzliche) Einspruchsverfah-ren vor dem Patentamt oder vor dem Patentgericht durchgef374hrt wird. Damit hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er insoweit f374r eine unterschiedliche Behandlung keinen Anlass gesehen hat. Abweichend ist allerdings die Rechts-lage im Einspruchsbeschwerdeverfahren vor dem Patentgericht. In diesem gilt 247 79 Abs. 2 PatG. Das Patentgericht kann ohne m374ndliche Verhandlung 374ber die Zul344ssigkeit einer Beschwerde entscheiden. Dies findet seine sachliche Rechtfertigung darin, dass eine Er366rterung mit den Parteien vielfach nicht erfor-derlich ist, wenn 374ber Fragen der Zul344ssigkeit eines Rechtsmittels zu entschei-den ist. 11 - 6 - (3) Die M366glichkeit, durch die Er366rterung des Sach- und Verfahrensstoffs den Verfahrensgang zu f366rdern und auf sachgerechte Antr344ge hinzuwirken so-wie den Verfahrensstoff entsprechend zu konzentrieren, war Anlass f374r die ver-pflichtende Einf374hrung der Anh366rung im Einspruchsverfahren auf Antrag eines Beteiligten (Begr374ndung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur 304nderung des patentrechtlichen Einspruchsverfahrens und des Patentkostengesetzes BT-Drucks. 16/735, S. 10). Der Gesetzgeber hat dabei keine Differenzierung nach der Zul344ssigkeit des Einspruchs vorgesehen, obwohl ihm eine solche Dif-ferenzierungsm366glichkeit schon nach der Regelung f374r das Beschwerdeverfah-ren vor Augen stehen musste. 12 Bereits dies rechtfertigt es, an das Verfahren vor dem Patentgericht je-denfalls keine geringeren Anforderungen zu stellen als an das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt. Anders als gegen Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts ist zudem im Einspruchsverfahren, soweit das Patentgericht entscheidet, ein Rechtsmittel - abgesehen von der nur nach Zulassung oder im Hinblick auf bestimmte Verfahrensm344ngel statthaften Rechtsbeschwerde - nicht er366ffnet. Im Gesetzgebungsverfahren ist dies bereits anl344sslich der befristeten 334bertragung des erstinstanzlichen Einspruchsverfah-rens auf das Patentgericht beanstandet worden und Gegenstand von Er366rte-rungen gewesen (Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/7140, S. 59 ff.). Zudem wurde, wie 247 147 Abs. 3 PatG in der Fassung des Gesetzes zur Bereinigung von Kostenregelungen auf dem Gebiet des geistigen Eigen-tums vom 13. Dezember 2001 (BGBl. 2001 I 3656) belegt, mit der 334bertragung des erstinstanzlichen Einspruchsverfahrens auf das Patentgericht lediglich die Zust344ndigkeit verlagert; es sollte im 334brigen aber grunds344tzlich bei den schon zuvor geltenden Regeln 374ber das Einspruchsverfahren vor dem Patentamt verbleiben. Diese sahen bis zum 30. Juni 2006 allerdings nur dann die Notwen- 13 - 7 - digkeit einer Anh366rung vor, wenn diese sachdienlich war (247 46 Abs. 1 Satz 2 PatG). Dies hat der Gesetzgeber f374r das (erstinstanzliche) Einspruchsverfahren mit Wirkung vom 1. Juli 2006 grundlegend ge344ndert. Die Anh366rung ist nunmehr zwingend vorgeschrieben, wenn ein Beteiligter sie beantragt. Das Erfordernis der Sachdienlichkeit ist lediglich als Alternative hierzu, nicht aber als weiterhin hinzutretendes, kumulatives Erfordernis wie zuvor vorgesehen. Es kann damit dahinstehen, ob die vom 19. Senat (in BPatGE 46, 134) und vom fr374heren 34. Senat des Bundespatentgerichts (in BPatGE 45, 162 = Mitt. 2002, 417) vertretene Auffassung, im erstinstanzlichen Einspruchsverfah-ren scheide die blo337e Anh366rung aus, zutreffend ist. Seit dem 1. Juli 2006 ergibt sich aus der Neuregelung in 247 59 Abs. 3 Satz 1 PatG die Notwendigkeit der m374ndlichen Anh366rung oder einer m374ndlichen Verhandlung. 14 Damit ist die Regelung in 247 79 Abs. 2 Satz 2 PatG im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren nur mehr mit der Ma337gabe anwendbar, dass zwar eine f366rmliche m374ndliche Verhandlung f374r die Entscheidung 374ber die Zul344ssigkeit entbehrlich ist, nicht aber die in 247 59 Abs. 3 Satz 1 PatG zwingend vorgesehene Anh366rung. Aus dem Verh344ltnis der Regelung in 247 79 Abs. 2 Satz 2 PatG zu der-jenigen in 247 78 Nr. 1 PatG (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 16.11.1962 - I ZB 12/62, GRUR 1962, 279 - Weidepumpe) ergibt sich entgegen der Ansicht der Rechts-beschwerdeerwiderung schon deshalb nichts Abweichendes, weil sich diese Regelungen lediglich auf die m374ndliche Verhandlung, nicht aber auf die Erfor-derlichkeit einer Anh366rung beziehen und weil hier, anders als von 247 79 Abs. 2 PatG vorausgesetzt, hier nicht 374ber die Zul344ssigkeit einer Beschwerde, sondern 374ber die Zul344ssigkeit eines Einspruchs zu entscheiden ist. Diese Unterschiede m366gen es - was hier keiner Entscheidung bedarf - rechtfertigen, grunds344tzlich nicht auf die verfahrensrechtlichen Regelungen 374ber die m374ndliche Verhand- 15 - 8 - lung zur374ckzugreifen, sondern auf die f374r die Anh366rung. Jedoch folgt das Erfor-dernis der 326ffentlichkeit dieser Anh366rung aus der f374r das Verfahren vor den Be-schwerdesenaten des Patentgerichts generell anzuwendenden Bestimmung des 247 69 Abs. 1 PatG, die hier die 326ffentlichkeit der Verhandlung vorsehen. Diese Anh366rung darf aber nicht entgegen einem auf sie gerichteten Antrag un-terlassen werden. Geschieht dies wie hier dennoch, so kann dies unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des rechtlichen Geh366rs nicht anders behandelt werden als die Nichtdurchf374hrung einer nach dem Verfahrensrecht gebotenen m374ndlichen Verhandlung. (4) Gegen eine Heranziehung der Regelung in 247 79 Abs. 2 Satz 2 PatG spricht zudem, dass die Entscheidung, mit der die Unzul344ssigkeit der Be-schwerde ausgesprochen wird, nicht ohne Weiteres mit der Entscheidung 374ber die Unzul344ssigkeit des Einspruchs vergleichbar ist. Die Zul344ssigkeit der Be-schwerde ist im Wesentlichen an formale Kriterien gekn374pft; insbesondere ist eine Beschwerdebegr374ndung nicht vorgeschrieben. F374r die Zul344ssigkeit des Einspruchs stellt dagegen die Bestimmung des 247 59 Abs. 1 Satz 2 - 4 PatG deutlich strengere Anforderungen. Dies l344sst eine sachliche Unterscheidung zwischen der Pr374fung der Zul344ssigkeit des Einspruchs und der Zul344ssigkeit der Beschwerde auch in der Sache nicht als fern liegend erscheinen. 16 (5) Einen Antrag auf m374ndliche Anh366rung hat die Einsprechende vorlie-gend gestellt. Dass sie dies nur f374r den Fall getan hat, dass das Streitpatent nicht vollst344ndig widerrufen werde, steht der Wirksamkeit der Antragstellung nicht entgegen. Der Antrag kann n344mlich auch unter einer solchen (innerpro-zessualen) Bedingung gestellt werden (BGH, Beschl. v. 1.2.2000 - X ZB 27/98, GRUR 2000, 597, 598 - Kupfer-Nickel-Legierung m.w.N.). 17 - 9 - d) Da das Patentgericht die beantragte Anh366rung nicht durchgef374hrt hat, hat es der Einsprechenden bei seiner Entscheidung das rechtliche Geh366r nicht in dem gebotenen Umfang gew344hrt. Die Entscheidung des Patentgerichts kann auch auf diesem Verfahrensmangel beruhen. Es kann n344mlich jedenfalls nach den getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass die ord-nungsgem344337e Gew344hrung rechtlichen Geh366rs durch das Patentgericht zu einer f374r die Einsprechende g374nstigeren Entscheidung zur Frage der Zul344ssigkeit des Einspruchs gef374hrt h344tte (vgl. BGH, Beschl. v. 8.9.2009 - X ZB 35/08, GRUR 2009, 1192 - Polyolefinfolie, juris-Tz. 21). 18 - 10 - Damit ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht zur374ck-zuverweisen (247 108 Abs. 1 PatG). Eine m374ndliche Verhandlung hat der Senat nicht als erforderlich angesehen (247 107 Abs. 1 PatG). 19 Keukenschrijver M374hlens Ber-ger Grabinski Bacher Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 05.08.2008 - 9 W(pat) 349/05 -
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