BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 10/07 Verk374ndet am: 13. Juli 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 10. Juni 2010 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Keukenschrijver, Gr366ning, Dr. Bacher und Hoffmann f374r Recht erkannt: Auf die Berufungen der Beklagten und der Kl344gerin, die im 334brigen zur374ckgewiesen werden, wird das am 9. November 2006 verk374ndete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts abge344ndert. Das europ344ische Patent 359 593 wird mit Wirkung f374r die Bundes-republik Deutschland dadurch teilweise f374r nichtig erkl344rt, dass Patentanspruch 1 die nachfolgende Fassung erh344lt, die Patent-anspr374che 2 bis 12 sich auf diese Fassung zur374ckbeziehen und Patentanspruch 13 entf344llt: "1. Verfahren zur Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor aus menschlichem oder tierischem Plasma und zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch, dadurch gekennzeichnet, dass es folgende Schritte umfasst: - Man verwendet als Ausgangsmaterial die Kryopr344zipitatfraktion des Plasmas, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht; - man unterzieht das wieder in w344ssrige L366sung gebrachte Kryopr344zipi-tat einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anio-nenaustauscherharz von vergleichsweise gem344337igtem ionischem Charakter, dessen Matrix ein Gel vom Typ eines makroretikul344ren Vi-nylpolymers ist, das aufgrund seiner Porosit344t und Hydrophobieeigen-schaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur374ckzuhalten; - 3 - - man gewinnt die verschiedenen Proteine selektiv durch sukzessive Erh366rung der Ionenst344rke des Elutionspuffers - und eine erhaltene Faktor-VIII-L366sung wird gefriergetrocknet." Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 2/3 und die Kl344gerin 1/3. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung f374r die Bundes-republik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 359 593 (Streitpatents), das am 8. Februar 1989 unter Inanspruchnahme der Priorit344t einer franz366-sischen Patentanmeldung vom 7. Juni 1988 angemeldet worden ist und die chromatographische Trennung von Plasmaproteinen, insbesondere Faktor VIII, von-Willebrand-Faktor, Fibronectin und Fibrinogen betrifft. Das Streitpatent, das im Einspruchsverfahren in ge344nderter Fassung aufrechterhalten worden ist, umfasst 13 Patentanspr374che. Die Patentanspr374che 1 und 13 lauten in dieser Fassung in der Verfahrenssprache Franz366sisch: 1 "1. Proc351d351 de s351paration des prot351ines F VIII, fibrinog350ne, fibronectine et Facteur von Willebrand du plasma humain ou animal et de pr351paration de concentr351s desdites prot351ines 340 usage th351rapeutique, caract351ris351 en ce que il comporte les 351tapes suivantes: - on utilise comme mat351riau de d351part la fraction du plasma cryopr351cipit351e, - constitu351e essentiellement de fibrinog350ne, de fibronectine, de Facteur von Willebrand et de Facteur VIII; - 4 - - on soumet ledit cryopr351cipit351 remis en solution aqueuse 340 une s351paration unique par chromatographie sur une r351sine 351changeuse d222anions dont la matrice est un gel de type polym350re vinylique macror351ticul351, capable de par ses propri351t351s de porosit351 et d222hydrophobicit351 de retenir le complexe Facteur VIII - Facteur von Willebrand; - et on r351cup350re s351lectivement les diff351rentes prot351ines par des augmentations successives de la force ionique du tampon d222351lution. 13. Concentr351 de Facteur VIII susceptible d222352tre obtenu par le proc351d351 selon l222une quelconque des revendications 1 340 9, caract351ris351 en ce qu222il pr351sente une activit351 sp351cifique au moins 351gale 340 100 Ul/mg de prot351ines et qu222il est de qualit351 assimilable 340 celle d222un concentr351 isogroupe." Die Patentanspr374che 2 bis 12 sind auf Patentanspruch 1 zur374ckbezogen. 2 Die Kl344gerin, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents gerichtlich in Anspruch genommen wird, hat das Streitpatent wegen fehlender Patentf344higkeit und unzul344ssiger Erweiterung angegriffen. Das Patentgericht hat das Streitpatent unter Abweisung der weitergehenden Klage teilweise f374r nichtig erkl344rt. Die ge344nderte Fassung der Patentanspr374che nach dem an-gefochtenen Urteil weist gegen374ber der Fassung aus dem Einspruchsverfahren folgende 304nderungen auf: 3 1. In Patentanspruch 1 werden folgende 304nderungen vorgenommen: - Am Ende des bisher vorletzten Spiegelstrichs wird angef374gt: "et dont le caract350re 350changeur d222anion de la r351sine est apport351 par des groupements de type DEAE greff351s sur la matrice" - Am Ende des Anspruchs wird ein zus344tzlicher Spiegelstrich mit fol-gendem Text angef374gt: "et on lyophilise une solution de Facteur VIII obtenue". 2. Patentanspruch 3 entf344llt. - 5 - 3. Die Patentanspr374che 2 und 4 bis 12 beziehen sich - teilweise mit neuer Nummerierung - auf Patentanspruch 1 in der ge344nderten Fassung. 4. Im bisherigen Patentanspruch 13 - nunmehr Patentanspruch 12 - wird nach "Concentr351 de Facteur VIII" eingef374gt: "sous forme lyophilis351e". Gegen das Urteil des Patentgerichts wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Die Kl344gerin strebt weiterhin die vollst344ndige Nichtigerkl344rung des Streitpatents an. Die Beklagte verteidigt das Streitpatent mit einem Hauptantrag und mehreren Hilfsantr344gen in ge344nderter Fassung in deutscher Sprache. 4 Nach dem Hauptantrag der Beklagten soll Patentanspruch 1 folgende Fassung erhalten (304nderungen gegen374ber der Fassung aus dem Einspruchs-verfahren sind durch Unterstreichung hervorgehoben): 5 "Verfahren zur Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor aus menschlichem oder tierischem Plasma und zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch, dadurch ge-kennzeichnet, dass es folgende Schritte umfasst: - Man verwendet als Ausgangsmaterial die Kryopr344zipitatfraktion des Plas-mas, die im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht; - man unterzieht das wieder in w344ssrige L366sung gebrachte Kryopr344zipitat ei-ner einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionen-austauscherharz von vergleichsweise gem344337igtem ionischem Charakter , dessen Matrix ein Gel vom Typ eines makroretikul344ren Vinylpolymers ist, das aufgrund seiner Porosit344t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur374ckzuhalten; - man gewinnt die verschiedenen Proteine selektiv durch sukzessive Erh366-rung der Ionenst344rke des Elutionspuffers." Die Unteranspr374che 2 bis 12 sollen sich auf Patentanspruch 1 in dieser Fassung, der Unteranspruch 13 hingegen auf die Patentanspr374che 1 bis 9 in 6 - 6 - der Fassung aus dem Einspruchsverfahren zur374ckbeziehen. Nach den Hilfs-antr344gen sollen weitere Merkmale in Patentanspruch 1 aufgenommen werden. Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. S. ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. Die Kl344gerin hat ein Parteigutachten von Prof. Dr. Se. vorgelegt. 7 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssigen Berufungen beider Parteien haben jeweils nur zum Teil Er-folg. 8 9 I. Das Streitpatent betrifft die chromatographische Trennung von vier Proteinen, n344mlich Faktor VIII, von-Willebrand-Faktor (vWF), Fibronectin und Fibrinogen, aus menschlichem oder tierischem Blutplasma. 10 1. Die genannten Proteine sind von Bedeutung f374r die Blutgerinnung. Bei H344mophilie A steht der Faktor VIII nicht in ausreichendem Ma337 zur Ver-f374gung. Zur Behandlung der Krankheit muss dieses Protein verabreicht werden. Hierzu muss es in hoch gereinigter Form vorliegen, d.h. frei von vielen anderen Blutbestandteilen sein, die unerw374nschte Nebenwirkungen ausl366sen w374rden. Die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors ist demgegen374ber vorteilhaft. Er bildet mit dem Faktor VIII ein sch374tzendes Aggregat (Assoziat), das verhindert, - 7 - dass der Faktor VIII im Organismus schnell abgebaut und damit unwirksam wird. Die Reinheit von Proteinkonzentraten wird 374blicherweise in der Einheit IE/mg angegeben. Die Gr366337eneinheit "IE" (Internationale Einheit) oder "IU" (In-ternational Unit) ist definiert als die Menge des jeweiligen Proteins, die in einem Milliliter normalen Blutplasmas enthalten ist. Die Reinheit gibt die Menge des jeweiligen Proteins im Verh344ltnis zur Gesamtmenge aller in der untersuchten Fl374ssigkeit vorhandenen Proteine an. Davon zu unterscheiden ist die Konzen-tration, die in IE/ml beziffert wird und die Menge des jeweiligen Proteins bezo-gen auf das gesamte Volumen der untersuchten, aus Proteinen und L366sungs-mitteln bestehenden Fl374ssigkeit angibt. Die Menge des jeweiligen Proteins kann anhand der Gerinnungsaktivit344t (VIII:C, vWF:RCO, vWF:CBA) oder anhand der mit Hilfe von Antik366rpern ermittelten Menge der Proteine, unabh344ngig von deren Aktivit344t (VIII:Ag, vWF:Ag), ermittelt werden. Diese Werte k366nnen voneinander abweichen. 11 12 2. Im Stand der Technik waren verschiedene Verfahren zur Herstellung von Faktor-VIII-Konzentraten bekannt. Als am weitesten verbreitet wird in der Streitpatentschrift die Ausf344llung bei niedriger Temperatur genannt, die mit der Zugabe von F344llungsmitteln kombiniert werden kann. Die Reinheit solcher Kon-zentrate liegt nach den Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift oft in der Gr366-337enordnung von 1 IE/mg und 374berschreitet im Allgemeinen nicht die Grenze von 10 bis 20 IE/mg. Als weitere M366glichkeiten werden sterische Ausschluss-chromatographie und molekulare Filtration genannt, die mit niedriger Ausbeute ein Produkt lieferten, dessen spezifische Aktivit344t 30 IE/mg nicht 374berschreite und das einen Zusatz von Albumin als Stabilisator erfordere, wodurch die spezi-fische Aktivit344t auf ungef344hr 3 bis 5 IE/mg abgesenkt werde. Bei einem neueren Verfahren werde der Faktor VIII mit Hilfe von auf einem chromatographischen Tr344ger immobilisierten Antik366rpern gereinigt. Diese Technik sei leistungsf344hig, - 8 - erfordere aber den Gebrauch von drastischen L366sungen. Deshalb sei eine Ultrafiltration erforderlich, die der biologischen Aktivit344t des Faktors VIII schade. Au337erdem sei die Zugabe eines Stabilisators erforderlich, wodurch die spezifi-sche Aktivit344t des Faktors VIII von 1000 bis 3000 IE/mg auf 3 bis 5 IE/mg ver-ringert werde. Ferner werde auch die Ionenaustauschchromatographie ein-gesetzt. Diese Techniken eigneten sich wegen der Kompliziertheit der Arbeits-vorg344nge und den niedrigen Ausbeuten jedoch nur f374r die Anwendung im Laborma337stab. Erw344hnt wird ferner das Verfahren nach der unter der Nummer 343 275 (K6) nachver366ffentlichten europ344ischen Patentanmeldung 88108458.6, bei dem das durch F344llung bei niedriger Temperatur erhaltene Ausgangsmaterial mit Heparin und Aluminiumhydroxid behandelt und einer Gelpermeationschromato-graphie auf einem Ionenaustauscherharz des hydrophilen Typs wie Typ Frakto-gel-DEAE unterzogen werde. Dieses Verfahren ist nach den Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift durch eine spezielle Vorstufe gekennzeichnet, die ins-besondere auf die Ethanolbehandlung verzichtet. 13 14 Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, eine Methode zur Gewinnung von Konzentraten der eingangs genannten Prote-ine zu entwickeln, die im industriellen Ma337stab anwendbar ist und hochreine, insbesondere von Antik366rpern tierischen Ursprungs freie Produkte mit hoher Aktivit344t liefert. 3. Zur L366sung dieses Problems wird in Patentanspruch 1 des Streit-patents in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung ein Verfahren vor-geschlagen, das folgende Merkmale aufweist (die abweichende Nummerierung durch das Patentgericht ist in eckigen Klammern wiedergegeben): 15 - 9 - 1. Das Verfahren dient a) der Trennung der Proteine Faktor VIII, Fibrinogen, Fibronectin und von-Willebrand-Faktor [M1] aus menschlichem oder tierischem Plasma [M2] und b) zur Herstellung von Konzentraten dieser Proteine zum therapeutischen Gebrauch [M3]. 2. Als Ausgangsmaterial wird eine Plasmafraktion verwen-det, die a) bei niedriger Temperatur gef344llt worden ist (Kryopr344-zipitat) [M4], b) im Wesentlichen aus Fibrinogen, Fibronectin, von-Willebrand-Faktor und Faktor VIII besteht [M5] c) und wieder in w344ssrige L366sung gebracht worden ist [M6]. 3. Das Ausgangsmaterial wird einer einzigen (unique) Tren-nung durch Chromatographie auf einem Anionenaustau-scherharz von vergleichsweise gem344337igtem ionischen Charakter unterzogen [M6], a) dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretiku-l344ren Vinylpolymers ist, b) das aufgrund seiner Porosit344t und Hydrophobieei-genschaften in der Lage ist, den Komplex aus Fak-tor VIII und von-Willebrand-Faktor zur374ckzuhalten. 4. Die verschiedenen Proteine werden selektiv gewonnen, indem die Ionenst344rke des Elutionspuffers sukzessiv er-h366ht wird [M7]. - 10 - 4. Die Merkmale 3 und 4 bed374rfen besonderer Betrachtung. 16 a) Die Ionenaustauschchromatographie ist eine besondere Form der Fl374ssigchromatographie. Die L366sung mit den zu trennenden Substanzen wird durch eine S344ule (franz366sisch "colonne", in der deutschen 334bersetzung des Streitpatents als "Kolonne" bezeichnet) geleitet, die mit einem Material gef374llt ist, dessen Oberfl344che ionisch geladene Teilchen aufweist und deshalb ionische Substanzen mit umgekehrter Ladung binden kann. Dieses Material liegt in Form von kleinen K374gelchen vor und wird auch als Gel bezeichnet. Die zu trennen-den ionischen Substanzen werden in der S344ule zun344chst aus der L366sung ent-fernt und an das Gel angelagert. Anschlie337end wird eine Fl374ssigkeit durch die S344ule geleitet, die andere Ionen enth344lt. Dadurch werden die urspr374nglich an das Gel angelagerten ionischen Substanzen wieder abgel366st und ausgewa-schen (eluiert). Ob es zu einem solchen Ionenaustausch kommt, h344ngt davon ab, wie stark die zuerst angelagerten Substanzen an das Gel gebunden sind und wie hoch die Ionenkonzentration in der f374r den Austausch eingesetzten Fl374ssigkeit ist. Durch schrittweise Erh366hung der Konzentration k366nnen die zu trennenden Substanzen einzeln herausgel366st werden, indem zun344chst nur die am schw344chsten an das Gel gebundenen Ionen und danach schrittweise die jeweils st344rker gebundenen Ionen ausgetauscht werden. 17 Die in Merkmal 3 genannten Anionenaustauscher sind positiv geladen und binden deshalb negativ geladene Ionen (Anionen). Das Aggregat von Fak-tor VIII und von-Willebrand-Faktor ist, wie der gerichtliche Sachverst344ndige er-l344utert hat, nur oberhalb eines pH-Wertes von etwa 5,5 negativ geladen. Damit diese Proteine an einen Anionenaustauscher binden, darf der genannte pH-Wert nicht unterschritten werden. 18 b) Gem344337 Merkmal 3a muss das f374r die Chromatographie verwendete Gel aus einem makroretikul344ren Vinylpolymer bestehen. Dies sind synthetisch 19 - 11 - hergestellte Stoffe, die durch Polymerisation von Vinylverbindungen entstehen. Makroretikul344r ist ein solcher Stoff, wenn seine Netzstruktur relativ gro337e Poren aufweist. Nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen liegt die Porengr366337e von makroretikul344ren oder makropor366sen Harzen im Bereich von etwa 20 bis 200 Nanometern. Die Auswahl einer Porengr366337e in dieser Gr366337en-ordnung erm366glicht es, gr366337ere Proteinkomplexe wie beispielsweise das Asso-ziat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor von anderen Stoffen abzutren-nen. Entgegen dem erstinstanzlichen Vorbringen der Kl344gerin besteht zwischen den Begriffen "makroretikul344r" und "makropor366s" im vorliegenden Zusammen-hang kein Unterschied. Nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachver-st344ndigen werden die beiden Begriffe 374blicherweise als Synonyme verwendet. Entsprechende Ausf374hrungen finden sich in dem von der Kl344gerin vorgelegten Parteigutachten. Auch die Technische Beschwerdekammer des Europ344ischen Patentamts hat im Einspruchsverfahren keinen Unterschied zwischen "macro-porosit351" und "macror351ticulation" gesehen (Beschluss vom 16.7.2003 - T 292/01 - 3.3.4, K4 Tz. 8-11). 20 21 c) Gem344337 Merkmal 3b muss das eingesetzte Gel auch aufgrund seiner Hydrophobieeigenschaften in der Lage sein, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur374ckzuhalten. Hierzu ist erforderlich, dass das Gel - zus344tzlich zu den ionischen Eigenschaften - Bereiche aufweist, die hydrophob, also weniger gut zur Bindung von Wassermolek374len geeignet sind. Dies ist vor-teilhaft, weil auch Proteine hydrophobe Bereiche aufweisen, die mit dem Gel in Wechselwirkung treten k366nnen, wodurch die Anbindung der Proteine an das Gel unterst374tzt wird. d) Nach der im Berufungsverfahren verteidigten Fassung umfasst Patentanspruch 1 nur noch Verfahren, bei denen ein Anionenaustauscherharz 22 - 12 - von vergleichsweise gem344337igtem ionischem Charakter eingesetzt wird. Als schwache Austauschergruppen werden 374blicherweise Diethylaminoethyl-Gruppen (DEAE-Gruppen) verwendet. Diese werden in der Beschreibung des Streitpatents als besonders geeignet hervorgehoben. Gruppen dieser Art sind nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen erst im sauren Be-reich unterhalb eines pH-Werts von etwa 9 bis 10 ausreichend positiv geladen, um negativ geladene Ionen zu binden. Wird der pH-Wert 374ber 9 erh366ht, verliert das Austauscherharz schrittweise seine positive Ladung. e) Aus Merkmal 3b ergibt sich, dass Faktor VIII bei der Anwendung des Verfahrens gem344337 Patentanspruch 1 nicht vollst344ndig von den anderen Protei-nen isoliert wird. Die Verwendung eines Gels, das durch seine Porosit344ts- und Hydrophobieeigenschaften geeignet ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur374ckzuhalten, f374hrt vielmehr dazu, dass Faktor VIII als Ag-gregat mit von-Willebrand-Faktor gewonnen wird. Im Laufe des Verfahrens wird zwar ein Gro337teil des von-Willebrand-Faktors ausgewaschen (Abs. 24; Abs. 43 Z. 15 f.), weil dieser in weitaus gr366337eren Mengen im Ausgangsprodukt enthal-ten ist. Diejenigen Anteile an von-Willebrand-Faktor, die ein Aggregat mit Fak-tor VIII bilden, werden jedoch erst zusammen mit diesem eluiert (Abs. 25). Eine solche Ausgestaltung ist vorteilhaft, weil die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors den Abbau von Faktor VIII auch im Endprodukt und im Organismus des Patienten verhindert. 23 f) Auch die 374brigen in Merkmal 1 aufgef374hrten Proteine brauchen bei dem Verfahren gem344337 Patentanspruch 1 nicht zwingend vollst344ndig von den jeweils anderen getrennt zu werden. Aus Merkmal 4, wonach die Ionenst344rke des Elutionspuffers sukzessiv erh366ht wird, ergibt sich allerdings, dass nach der 304quilibrierung des Puffers mindestens zwei Erh366hungsstufen durchlaufen wer-den, bei denen bestimmte Proteine eluiert werden. Dies kann entsprechend dem in der Streitpatentschrift geschilderten Ausf374hrungsbeispiel in der Weise 24 - 13 - geschehen, dass in der ersten Erh366hungsstufe ein Gemisch aus von-Wille-brand-Faktor und Fibronectin und in der zweiten Erh366hungsstufe das bereits erw344hnte Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor eluiert wird. Zum Gegenstand von Patentanspruch 1 geh366ren aber auch Verfahren mit drei oder mehr Erh366hungsstufen, bei denen jedes der vier Proteine isoliert gewonnen wird. Alle von Patentanspruch 1 erfassten Verfahren bieten aufgrund der unter-schiedlichen Erh366hungsstufen den Vorteil, dass neben dem Aggregat aus Fak-tor VIII und von-Willebrand-Faktor mindestens ein anderer Bestandteil des Aus-gangsmaterials innerhalb eines Durchlaufs durch die Chromatographies344ule gewonnen werden kann. 5. Gegenstand von Patentanspruch 13 ist ein durch ein Verfahren nach den Anspr374chen 1 bis 9 in der Fassung aus dem Einspruchsverfahren erh344ltli-ches Konzentrat von Faktor VIII, das folgende Merkmale aufweist: 25 13.1 Das Faktor-VIII-Konzentrat besitzt eine spezifische Aktivit344t von mindestens 100 IE/mg 13.2 und ist in seiner Qualit344t vergleichbar mit einem Konzentrat, das aus nur einer Blutgruppe gewonnen worden ist. 26 a) Aus der Bezugnahme auf Patentanspruch 1 ergibt sich, dass das Konzentrat den Faktor VIII nicht vollst344ndig isoliert, sondern als Aggregat mit dem von-Willebrand-Faktor enth344lt. Die in Merkmal 13.1 definierte spezifische Aktivit344t gibt den Anteil an wirksamem Faktor VIII bezogen auf die Gesamt-menge der in dem Konzentrat enthaltenen Proteine an. Aus Merkmal 13.2 er-gibt sich, dass das Konzentrat frei von Isoagglutininen, d.h. Antik366rpern gegen fremde Blutgruppenantigene, sein muss. Dies erm366glicht es, das Konzentrat unabh344ngig von der Blutgruppe des Patienten zu verabreichen. - 14 - b) Aus der Bezugnahme auf Patentanspruch 1 ergibt sich ferner, dass ein Faktor-VIII-Konzentrat im Sinne von Patentanspruch 13 ohne Zusatz von stabilisierenden Mitteln verwendbar sein muss. In der Beschreibung des Streit-patents wird als wesentlicher Vorteil des patentgem344337en Herstellungs-verfahrens hervorgehoben, dass das auf diesem Weg gewonnene Faktor-VIII-Konzentrat gefriergetrocknet werden kann, ohne dass ein Stabilisator hinzuge-f374gt werden muss (Abs. 25 und 46), durch den die spezifische Aktivit344t wieder reduziert w374rde. 27 II. Das Patentgericht hat den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund der unzul344ssigen Erweiterung teilweise bejaht und teilweise verneint und den Gegenstand des Patentanspruchs 1 in dem von ihm als ursprungsoffenbart an-gesehenen Umfang des erstinstanzlichen Hilfsantrags I der Beklagten f374r pa-tentf344hig erachtet. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt: 28 29 Der Gegenstand des Streitpatents in der im Einspruchsverfahren aufrecht-erhaltenen Fassung der Patentanspr374che gehe zwar nicht wegen der Charakte-risierung der Polymermatrix als "makroretikul344r" (macror351ticul351, Merkmal 3a) 374ber den Inhalt der urspr374nglich eingereichten Anmeldung hinaus. Hierbei handle es sich um eine Eigenschaft, die dem in der Anmeldung erw344hnten Anionenaustauscherharz Fractogel 256 TSK-DEAE 650 inh344rent sei und dem Fachmann bereits mit der genannten Produktangabe offenbart werde. Unzul344s-sig sei aber die Einbeziehung von Anionenaustauschern, bei denen auf das Tr344germaterial keine DEAE-Gruppen aufgepfropft seien. In der Anmeldung w374rden lediglich Ionenaustauscher auf der Basis von Vinylpolymeren mit DEAE-Gruppen offenbart. Der - ursprungsoffenbarte - Gegenstand des Streitpatents in der hilfsweise verteidigten Fassung, der eine Beschr344nkung auf Ionenaustauscher mit DEAE-Gruppen und als weiteren Verfahrensschritt die Gefriertrocknung vorsehe, sei 30 - 15 - durch den Stand der Technik weder vorweggenommen noch nahegelegt. In der 344lteren Anmeldung K6 sei der Verfahrensschritt der Gefriertrocknung nicht of-fenbart. Er werde dort nicht erw344hnt und sei im Stand der Technik lediglich als fakultative, nicht aber als selbstverst344ndliche oder nahezu unerl344ssliche Vor-gehensweise beschrieben, die der Fachmann in der Entgegenhaltung K6 ge-danklich erg344nze. In dem n344chstkommenden Stand der Technik, der Entgegen-haltung K8, sei dieser Verfahrensschritt zwar vorgesehen; dort werde aber - an-ders als nach der Lehre des Streitpatents - zuvor Albumin als Stabilisator zuge-setzt, wodurch die spezifische Aktivit344t des mittels Chromatographie an Anio-nenaustauschern auf Kohlehydratbasis erhaltenen Konzentrats reduziert werde. Hinweise, Anionenaustauscherharze mit einer Matrix aus makroretikul344ren Vi-nylpolymeren, wie sie in Patentanspruch 1 des Streitpatents angegeben seien, zur Herstellung von Faktor-VIII-Pr344paraten in Betracht zu ziehen, w374rden dem Fachmann weder in K8 noch in sonstigen in das Verfahren eingef374hrten Entge-genhaltungen gegeben. Aus demselben Grund habe auch Patentanspruch 13 (in der als Patentanspruch 12 verteidigten Fassung) Bestand. 31 III. Dies h344lt den Angriffen der Berufungen 374berwiegend stand. 32 1. Entgegen der Auffassung des Patentgerichts geht der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung aller-dings nicht deshalb 374ber den Inhalt der Anmeldung in der urspr374nglich ein-gereichten Fassung hinaus, weil er neben der Verwendung von DEAE-Gruppen auch die Verwendung anderer Austauschergruppen von gem344337igtem ionischem Charakter umfasst. a) In den urspr374nglich eingereichten Unterlagen, deren Inhalt insoweit mit dem Inhalt der Ver366ffentlichung der Anmeldung (K15) 374bereinstimmt, wird ausgef374hrt, die Erfindung betreffe ein Verfahren, bei dem ein Anionenaustau-scherharz mit relativ m344337igem ionischem Charakter eingesetzt werde, das auch 33 - 16 - den Einsatz von hydrophoben Wechselwirkungen erm366gliche und bestimmte Proteine nicht absorbiere, andere hingegen fixiere (K15 Sp. 3 Z. 26-31). Die besten Resultate seien beim Einsatz von DEAE-Gruppen erzielt worden, die auf ein Vinylpolymer-Gel wie beispielsweise Fractogel TSK aufgepfropft seien. Ein solches Harz sei unter der Bezeichnung Fractogel TSK-DEAE 650 (M) im Han-del erh344ltlich (K15 Sp. 3 Z. 45-51). Die Verwendung eines vergleichbaren Gels sei in einem Aufsatz von Kato et. al. (hier K7) beschrieben worden. Die Retenti-ons- und Elutionsf344higkeit eines solchen Gels beruhe auf einer geringen F344hig-keit zum Ionenaustausch und auf der gro337en Dimension der Poren (K15 Sp. 3 Z. 57-64). In den in der Anmeldung formulierten Anspr374chen ist die Verwendung eines Vinylpolymer-Gels mit aufgepfropften DEAE-Gruppen erst in dem als Unteranspruch ausgestalteten Patentanspruch 5 vorgesehen. In Patent-anspruch 1 wird das Harz lediglich dahin charakterisiert, dass es relativ m344337i-gen ionischen Charakter aufweist, die Retention von sehr gro337en Molek374len erm366glicht und den Einsatz von hydrophoben Wechselwirkungen beg374nstigt. 34 35 b) Die damit offenbarte Erfindung ist entgegen der Auffassung des Patentgerichts nicht auf die Verwendung eines Vinylpolymer-Gels mit auf-gepfropften DEAE-Gruppen beschr344nkt. Zwar wird dieser Geltyp in der Be-schreibung als besonders geeignet bezeichnet. Sowohl aus den einleitenden Formulierungen in der Beschreibung als auch aus Patentanspruch 1 in der Fas-sung der Anmeldung geht aber hervor, dass zur Erfindung auch Verfahren ge-h366ren sollen, bei denen andere Geltypen verwendet werden, sofern diese ver-gleichbare Eigenschaften aufweisen. Die hierf374r wesentlichen Eigenschaften werden in der Beschreibung und in Patentanspruch 1 ausdr374cklich angef374hrt: - ein relativ m344337iger ionischer Charakter, - die F344higkeit, hydrophobe Wechselwirkungen zu beg374nstigen, und - 17 - - eine hinreichende Porengr366337e. Angesichts dessen ist die offenbarte Lehre nicht auf das in der Beschrei-bung als besonders geeignet bezeichnete Ausf374hrungsbeispiel beschr344nkt. Sie umfasst vielmehr alle Verfahren, bei denen ein Anionenaustauscherharz mit den genannten Eigenschaften eingesetzt wird. 36 c) Der Gegenstand des Streitpatents ist auch nicht durch die Einf374gung des Begriffs "makroretikul344r" erweitert worden. Dieser Begriff deckt sich mit der bereits in der Anmeldung offenbarten Anforderung, dass die Poren des Gels eine ausreichende Gr366337e aufweisen m374ssen. 37 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents in der Fas-sung des Hauptantrags ist durch den Inhalt der 344lteren europ344ischen Patent-anmeldung 343 275 (K6) vorweggenommen. 38 39 a) In K6 wird ein Verfahren zur Herstellung eines hochreinen, virus-freien Antih344mophiliefaktors (AHF = Faktor VIII) durch Reinigung eines Kryo-pr344zipitats mittels Chromatographie offenbart. Die im Stand der Technik be-kannten Verfahren werden als wenig effektiv kritisiert. Eine Trennung mittels Affinit344tschromatographie mit tierischen Antik366rpern sei aufwendig und kosten-intensiv und zudem nicht unbedenklich, weil stets eine gewisse Menge tieri-schen Eiwei337es aus der S344ule gewaschen werde. Als Alternative wird vor-geschlagen, das aufgetaute Kryopr344zipitat vor der Entfernung der Viren mit heparinhaltigem Wasser bei pH 6,5 bis 7,5 zu extrahieren, mit einer Aluminium-hydroxid-Suspension zu versetzen und nach Abk374hlung auf 10 bis 18260C und Einstellen des pH-Wertes auf 6 bis 7 zu zentrifugieren oder zu filtern. Danach k366nne in bekannter Weise weitergearbeitet werden. Besonders vorteilhaft sei es, die Probe nach Entfernung der Viren einer Gelpermeationschromatographie an Ionenaustauschermaterialien zu unterwerfen. Als geeignetes Material wird - 18 - Fractogel-DEAE genannt. Die S344ule wird mit der Probe beschickt und mit ver-schiedenen Pufferl366sungen gewaschen, die sich vor allem durch einen steigen-den Gehalt von Natriumchlorid unterscheiden. Das gew374nschte Produkt wird mit der dritten L366sung (Puffer C) eluiert, verd374nnt und einer Sterifiltration unter-zogen. b) Die Entgegenhaltung K6 ist gem344337 Art. 54 Abs. 3 EP334 bei der Neu-heitspr374fung heranzuziehen. Sie ist zwar nach dem Priorit344tstag des Streit-patents ver366ffentlicht worden. Ihr Anmeldetag liegt aber vor diesem Tag. 40 Der Inhalt der Entgegenhaltung darf nicht gem344337 Art. 55 Abs. 1 Buchst. a EP334 au337er Betracht gelassen werden. Dabei kann offenbleiben, ob, wie die Beklagte geltend macht, die Offenbarung auf einem offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil der Anmelderin beruht. Denn die ma337gebliche Offenbarung ist fr374her als sechs Monate vor der Anmeldung des Streitpatents erfolgt. 41 42 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Entschei-dungspraxis der Beschwerdekammern des Europ344ischen Patentamts ist An-kn374pfungspunkt f374r die Sechsmonatsfrist des Art. 55 Abs. 1 EP334 und der in-haltsgleichen Vorschrift in 247 3 Abs. 5 PatG nicht das Priorit344tsdatum, sondern der Anmeldetag der j374ngeren Patentanmeldung (zur inhaltsgleichen Regelung in Art. XI 247 3 Abs. 6 Satz 2 IntPat334bkG: BGH, Beschl. v. 5.12.1995 - X ZB 1/94, GRUR 1996, 349, 350 - Corioliskraft II; zu Art. 55 EP334: EPA, Beschl. v. 12.7.2000 - G 3/98, ABl. 2001, 62, 71 ff. - Sechsmonatsfrist/University Patents). Die hiergegen von der Beklagten angef374hrten Gesichtspunkte stellen diese Rechtsprechung nicht in Frage. Die von der Beklagten aufgezeigte Konse-quenz, dass ein europ344isches Patent, das unter Inanspruchnahme der Priorit344t einer deutschen Anmeldung angemeldet worden ist, unter Umst344nden nicht erteilt werden kann, obwohl die missbr344uchliche Ver366ffentlichung bei der Pr374-fung der priorit344tsbegr374ndenden Anmeldung au337er Betracht zu bleiben hat, - 19 - f374hrt nicht zu einer Benachteiligung europ344ischer Patente. Dieselbe Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn die Priorit344t der ersten Anmeldung f374r eine nachfol-gende deutsche Patentanmeldung in Anspruch genommen wird. Als ma337gebliches Datum f374r die Offenbarung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 EP334 ist bei Anmeldungen im Sinne von Art. 54 Abs. 3 EP334 nicht der Tag der Ver366ffentlichung anzusehen, sondern der Tag der Einreichung oder der Priori-t344tstag der nachver366ffentlichten Anmeldung (BGH, Beschl. v. 5.12.1995 - X ZB 1/94, GRUR 1996, 349, 350 - Corioliskraft II; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., 247 3 Rdn. 214; Benkard/Melullis, EP334, Art. 55 Rdn. 12; Kra337er, Patentrecht, 6. Aufl., 247 16 a VI 1; MGK/Loth, Art. 55 Rdn. 56; Singer/Stauder, EP334, 5. Aufl., Art. 55 Rdn. 17; a.A. Straus GRUR Int. 1994, 89, 91 ff.). Die Ausnahmeregelung in Art. 55 EP334 nimmt auf die Bestimmung in Art. 54 EP334 insgesamt Bezug und ordnet an, dass bestimmte Entgegenhaltungen nicht ber374cksichtigt werden d374rfen, wenn das nach Art. 54 EP334 ma337gebliche Datum innerhalb der in Art. 55 EP334 festgelegten Sechsmonatsfrist liegt. F374r 344ltere An-meldungen, die gem344337 Art. 54 Abs. 3 EP334 als Stand der Technik zu ber374ck-sichtigen sind, ist das ma337gebliche Datum aber nicht der Ver366ffentlichungstag, sondern der Tag der Einreichung oder - gem344337 Art. 89 EP334 - der Priorit344tstag dieser Anmeldung. Dieses Datum muss folgerichtig auch bei der Anwendung von Art. 55 Abs. 1 EP334 herangezogen werden. 43 Im Streitfall ist die in K6 ver366ffentlichte Anmeldung mehr als sechs Monate vor dem Anmeldetag des Streitpatents eingereicht worden. Damit liegt der ma337-gebliche Zeitpunkt nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist des Art. 55 Abs. 1 EP334. 44 c) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung ist in K6 vollst344ndig offenbart. 45 - 20 - (1) Offenbart sind zum einen die Merkmalsgruppen 1 und 2 sowie das Merkmal 4. Die einzelnen Verfahrensschritte nach K6 sind weitgehend identisch mit den im Streitpatent beschriebenen. Auch die Zusammensetzung der bei der Chromatographie verwendeten Pufferl366sungen ist bei den in K6 und in der Streitpatentschrift beschriebenen Ausf374hrungsbeispielen, wie der Privatgutach-ter der Kl344gerin zutreffend ausf374hrt, im Wesentlichen gleich. Soweit im Detail geringf374gige Unterschiede bestehen, 344ndern diese nichts daran, dass alle in Patentanspruch 1 des Streitpatents aufgef374hrten Merkmale in K6 vorweg-genommen sind. 46 (2) Eindeutig und vollst344ndig offenbart ist auch die Merkmalsgruppe 3. 47 Einer vollst344ndigen Offenbarung steht nicht entgegen, dass in K6 die Eigenschaften des im Ausf374hrungsbeispiel eingesetzten Produkts Fractogel-DEAE nicht n344her beschrieben sind. F374r eine die Neuheit ausschlie337ende Of-fenbarung reicht es aus, wenn ein bestimmtes Anionenaustauscherharz be-nannt wird, das alle in Merkmalsgruppe 3 definierten Eigenschaften aufweist, also m344337igen ionischen Charakter hat, eine makroretikul344re Struktur aufweist und aufgrund seiner Porosit344t und Hydrophobieeigenschaften in der Lage ist, den Komplex aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor zur374ckzuhalten. Eine wissenschaftliche Begr374ndung daf374r, weshalb der Einsatz eines solchen Mate-rials den patentgem344337en Erfolg eintreten l344sst, ist nicht erforderlich. 48 Die in K6 angegebene Produktbezeichnung "Fractogel-DEAE" und die er-g344nzende Erl344uterung, dies sei ein Chromatographiematerial auf der Basis von Copolymerisaten aus Oligoethylenglycolen, Glycidylmethacrylaten und Penta-erythroldimethacrylaten (K6 Sp. 2 Z. 54 bis Sp. 3 Z. 3), reichen zur Offenbarung eines Anionenaustauscherharzes mit diesen Merkmalen aus. Die Produkt-bezeichnung ist zwar formal unvollst344ndig, weil keine Teilchengr366337e angegeben ist und weil am Priorit344tstag neben dem Produkt Fractogel TSK-DEAE 650, das 49 - 21 - alle patentgem344337en Merkmale aufweist, auch ein Produkt namens Fractogel EMD verf374gbar war, von dem dies nicht sicher festgestellt werden kann. Beides ist aber im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Die Teilchengr366337e beschreibt nach den 374bereinstimmenden Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen und des Parteigutachters der Kl344gerin nur die Gr366337e der einzelnen Harzk374gelchen, nicht aber die nach den Merkmalen 3a und 3b ma337gebliche Porengr366337e. Wenn Fractogel TSK-DEAE 650M (Medium) die in den genannten Merkmalen definierte Porengr366337e aufweist, gilt dasselbe auch f374r die Produktvariante S (Superfine). Nach den Ausf374hrungen des ge-richtlichen Sachverst344ndigen erm366glicht die Variante S eine h366here Trenn-sch344rfe bei Substanzen, die sich nur geringf374gig unterscheiden und deshalb bei nahe beieinander liegenden Ionenst344rken eluiert werden. Dieser Eigenschaft kommt angesichts des relativ gro337en Abstandes der Ionenst344rken in dem in K6 beschriebenen Ausf374hrungsbeispiel nur geringe Bedeutung zu. Der Fachmann, ein Chemiker, Biochemiker oder Mediziner mit Hochschul- oder Fachhochschul-abschluss und umfassender beruflicher Erfahrung auf dem Gebiet der Gewin-nung von Plasmaproteinen einschlie337lich deren chromatographischer Tren-nung, w374rde deshalb jedenfalls auch die preisg374nstigere Teilchengr366337e M heranziehen. 50 Ob die unter der Bezeichnung Fractogel EMD angebotene Produktvarian-te ebenfalls alle in Merkmalsgruppe 3 aufgef374hrten Eigenschaften aufweist, be-darf keiner n344heren Aufkl344rung. Der Senat ist aufgrund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass die unvollst344ndige Produktbezeichnung in K6 aus der Sicht des Fachmanns jedenfalls auch auf Fractogel TSK als verwendbares Harz hinwies. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob der Fachmann dar374ber hinaus auch Fractogel EMD in Betracht gezogen h344tte und ob beim Einsatz dieses Materials ebenfalls alle Merkmale von Patentanspruch 1 des Streitpa-tents erf374llt sind. Die Kl344gerin hat zwar durch Vorlage von Werbematerial (L23 51 - 22 - und L24) belegt, dass am Priorit344tstag auch Fractogel EMD angeboten wurde, dessen Austauscher auf so genannten Tentakeln angebracht sind. Dieses Ma-terial hatte - anders als Fractogel TSK - am Priorit344tstag jedoch allenfalls gerin-ge Verbreitung gefunden. Der Fachmann hatte angesichts dessen keinen An-lass, die formal unvollst344ndige Bezeichnung "Fractogel" allein auf den neueren Produkttyp zu beziehen. Mangels eines entsprechenden Hinweises in K6 lag es fern, dass die 374berlegenen Wirkungen des darin beschriebenen Verfahrens ge-rade auf besonderen Eigenschaften des so genannten Tentakel-Materials be-ruhten. Aus der ma337geblichen Sicht des Fachmanns sprach vielmehr alles da-f374r, dass er das in K6 beschriebene Verfahren mit Fractogel TSK ausf374hren konnte. Dies reicht f374r eine vollst344ndige Offenbarung des Gegenstands von Pa-tentanspruch 1 des Streitpatents aus. Selbst wenn der Fachmann erg344nzend in Erw344gung gezogen haben sollte, das in K6 offenbarte Verfahren auch mit Frac-togel EMD auszuf374hren, w374rde dies einer eindeutigen Offenbarung von Fracto-gel TSK nicht entgegenstehen. Die dann er366ffnete Auswahl zwischen zwei al-ternativen L366sungswegen w374rde im vorliegenden Fall nichts daran 344ndern, dass der Einsatz des marktg344ngigen Produkts Fractogel TSK als eigenst344ndiger L366-sungsweg offenbart ist. 3. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung der Hilfs-antr344ge I bis III ist ebenfalls in K6 offenbart. 52 a) Nach Hilfsantrag I soll in Patentanspruch 1 der bisher in Patent-anspruch 9 vorgesehene Verfahrensschritt einer Virusinaktivierung in Gegen-wart von chemischen Inaktivierungsagentien aufgenommen werden. Dieser Schritt ist auch in dem in K6 geschilderten Ausf374hrungsbeispiel vorgesehen. Als besonders geeignet wird dort unter anderem Tween/TNBP (Tri-n-Butyl-phosphat) genannt, das auch in der Streitpatentschrift hervorgehoben wird. 53 - 23 - b) Nach Hilfsantrag II soll Patentanspruch 1 hinsichtlich des Merkmals 4 dahin konkretisiert werden, dass die Ionenst344rke ein erstes Mal erh366ht wird, wodurch der gr366337te Teil des von-Willebrand-Faktors desorbiert wird, und dann ein zweites Mal erh366ht wird. Dies entspricht der Vorgehensweise aus dem in K6 geschilderten Ausf374hrungsbeispiel. Dass in K6 die Isolierung anderer Proteine als Faktor VIII nicht ausdr374cklich erw344hnt wird, f374hrt zu keiner anderen Beurtei-lung. Das dort geschilderte Ausf374hrungsbeispiel sieht ebenso wie das Ausf374h-rungsbeispiel in der Streitpatentschrift eine zweimalige Erh366hung der Ionenst344r-ke bei im Wesentlichen gleichen Verfahrensparametern vor. Die Anwendung dieses Verfahrens f374hrt deshalb ebenso wie bei dem Ausf374hrungsbeispiel in der Streitpatentschrift zur Abtrennung eines gro337en Teils des von-Willebrand-Faktors in der ersten Erh366hungsstufe. 54 55 c) Nach Hilfsantrag III soll Patentanspruch 1 dahin erg344nzt werden, dass durch die Wahl des 304quilibrierungs- und Elutionspuffers die schwach hyd-rophoben Bindungen, die sich auf dem Polyvinylk366rper bilden, ausgen374tzt wer-den. 56 Ob Patentanspruch 1 auch in dieser Fassung dem Gebot der Deutlichkeit (Klarheit) entspricht, wie es in Art. 84 EP334 niedergelegt und auch bei der For-mulierung beschr344nkter Patentanspr374che in Patentnichtigkeitsverfahren zu be-achten ist (vgl. Sen.Urt. v. 18.3.2010 - Xa ZR 54/06, Tz. 55 - Proxyserver-system, zur Ver366ffentlichung vorgesehen), kann dahingestellt bleiben. Das zu-s344tzlich in den Patentanspruch aufgenommene Merkmal kann nach der Streit-patentschrift jedenfalls dadurch verwirklicht werden, dass der bei der Chroma-tographie verwendete Puffer Lysin in der Gr366337enordnung von 2 bis 4 Gramm pro Liter und Glycin in einer Gr366337enordnung von 8 bis 11 Gramm pro Liter ent-h344lt. Die Verwendung eines solchen Puffers in der zweiten Elutionsphase ist bereits in K6 offenbart. - 24 - 4. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfs-antrag IV ist demgegen374ber patentf344hig. 57 a) Nach Hilfsantrag IV soll das Verfahren gem344337 Patentanspruch 1 um den abschlie337enden Schritt der Gefriertrocknung (Lyophilisation) erg344nzt wer-den. Dieser Verfahrensschritt ist in den urspr374nglich eingereichten Unterlagen als zur Erfindung geh366rend offenbart. 58 b) Ein Verfahren mit diesem Merkmal ist, wie das Patentgericht zutref-fend angenommen hat, in K6 nicht offenbart. 59 Die Gefriertrocknung der erhaltenen Faktor-VIII-L366sung wird weder in K6 noch in der dort mehrfach zitierten europ344ischen Anmeldung 238 701 (L37) er-w344hnt. Sie mag zwar, wie der gerichtliche Sachverst344ndige ausgef374hrt hat, zur schonenden Stabilisierung von Proteinpr344paraten das Mittel der Wahl und in den meisten F344llen nahezu unerl344sslich sein. Dies gen374gt jedoch nicht, um die-sen Verfahrensschritt zu dem Informationsgehalt zu rechnen, den der Fach-mann bei aufmerksamer Lekt374re von K6 gleichsam mitliest. 60 61 In K6 wird als einer der Vorteile des dort offenbarten Verfahrens beschrie-ben, dass nach den erfindungsgem344337en Schritten - zu denen die als besonders vorteilhafte Ausgestaltung bezeichnete Gelpermeationschromatographie nicht geh366rt - in an sich bekannter Weise weitergearbeitet werden k366nne (K6 Sp. 1 Z. 44-54). Weder hieraus noch aus L37 ergibt sich, dass zu den als bekannt vorausgesetzten Verfahrensschritten eine Gefriertrocknung geh366rt. In L37 wird vielmehr ausgef374hrt, die Aufarbeitung in bekannter Weise erfolge vorzugsweise dadurch, dass Aluminiumhydroxid zugesetzt, dann abzentrifugiert und filtriert werde; als weiterer Schritt wird eine Virusinaktivierung empfohlen (L37 S. 3 Z. 16-24; S. 4 Z. 20-27). Das daf374r eingesetzte Natriumcholat/TNBP k366nne bei-spielsweise durch 326lextraktion wieder entfernt werden. Die w344ssrige Schicht - 25 - werde beispielsweise durch ein Ultrafilter gereinigt und k366nne danach in 374b-licher Weise in Ampullen gef374llt und therapeutisch eingesetzt werden (L37 S. 4 Z. 27-32). Nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen ist die Ge-friertrocknung zwar das "Mittel der Wahl", um Proteinpr344parate 374ber einen l344n-geren Zeitraum lagerf344hig zu machen. Dies deckt sich im Kern mit der Ein-sch344tzung des Parteigutachters der Kl344gerin, der die Gefriertrocknung f374r the-rapeutisch einzusetzende Faktor-VIII-Konzentrate sogar als praktisch unerl344ss-lich ansieht, und wird zus344tzlich best344tigt durch die von der Kl344gerin vorgeleg-ten Ausz374ge aus Arzneib374chern aus Deutschland, 326sterreich und Frankreich (Jo2a bis Jo5), aus denen hervorgeht, dass Faktor-VIII-Pr344parate im Priorit344ts-zeitpunkt ausschlie337lich in gefriergetrockneter Form angeboten wurden. Auch daraus ergibt sich aber nicht, dass es aus technischer Sicht keine Alternative zur Gefriertrocknung gab. Dem Fachmann war vor dem aufgezeigten Hinter-grund bei der Lekt374re von K6 zwar bewusst, dass es weiterer Verfahrenschritte bedarf, damit ein nach dem dort beschriebenen Verfahren hergestelltes Faktor-VIII-Konzentrat f374r den therapeutischen Einsatz geeignet ist. Hierf374r gab es aus technischer Sicht aber mehrere M366glichkeiten, unter denen er unter R374ckgriff auf sein allgemeines Fachwissen ausw344hlen konnte. Angesichts dessen kann nicht gefolgert werden, dass er die Gefriertrocknung in K6 als selbstverst344nd-lichen Verfahrensschritt mitlas und alle in Betracht kommenden Alternativen von vornherein verwarf. 62 c) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents in der Fas-sung von Hilfsantrag IV ist dem Fachmann durch den Stand der Technik auch nicht nahegelegt. 63 (1) In der deutschen Offenlegungsschrift 34 32 083 (K8) und der inhalts-gleichen Ver366ffentlichung der europ344ischen Patentanmeldung 173 242 (K8a) 64 - 26 - werden eine pasteurisierte isoagglutininfreie Faktor-VIII-Pr344paration und ein Verfahren zu ihrer Herstellung offenbart. In der Beschreibung wird ausgef374hrt, die Verwendung von Anionenaustauschern mit Ecteola-Cellulose und QAE-Gruppen (Quarternary Amino Ethyl) zur Reinigung von Faktor VIII sei bislang im Technikums- oder Produktionsma337stab nicht gelungen. 334berraschenderweise sei gefunden worden, dass eine Chromatographie an basischen Ionentau-schern durchaus f374r die Produktion von Faktor-VIII-Pr344paraten geeignet sei, sofern geeignete Adsorptionsbedingungen gew344hlt w374rden. Als Ausgangs-produkt wird unter anderem Kryopr344zipitat genannt, das in L366sung gebracht und mit einem Anionenaustauscher auf Kohlenhydratbasis behandelt werden soll. Als geeignete Anionenaustauscher k344men beispielsweise DEAE-, QAE- oder Ecteola-Gruppen in Betracht, und zwar besonders solche auf Basis von Cellu-lose, Sephadex oder Sepharose, vorzugsweise DEAE-Sepharose. Die Chroma-tographie soll bevorzugt bei pH 5,5 erfolgen. Zur Waschung sei ein Puffer, der 0,1 mol/l Natriumacetat, 0,1mol/l Lysin und 1 g/l Natriumchlorid enth344lt, beson-ders geeignet. F374r die Desorption des Faktors VIII k344men konzentrierte Salz-l366sungen in Betracht, beispielsweise mit Natriumchlorid, vorteilhafter jedoch mit Kaliumbromid, Natriumbromid oder Calciumchlorid. Das Faktor-VIII-haltige Elu-at lasse sich mit den 374blichen Methoden konzentrieren, durch Verd374nnung mit einem Dialysepuffer auf die gew374nschte Aktivit344t einstellen und nach Sterilfiltra-tion abf374llen und gegebenenfalls gefriertrocknen. Damit sind die Merkmalsgruppen 1 und 2 offenbart. 65 Nicht offenbart ist hingegen die Merkmalsgruppe 3. Bei den in K8 genann-ten Ionenaustauscherharzen besteht die Matrix aus Polymeren auf Kohlehydrat-basis und damit nicht aus einem Vinylpolymer. Eine 334bereinstimmung besteht nur insoweit, als auf die Polymermatrix DEAE-Gruppen aufgepfropft sind, wie dies auch bei den im Streitpatent beschriebenen Ausf374hrungsbeispielen der Fall ist. K8 enth344lt keinen ausdr374cklichen Hinweis darauf, Faktor VIII nicht isoliert, 66 - 27 - sondern als Aggregat gemeinsam mit dem von-Willebrand-Faktor zu gewinnen. In der Beschreibung wird ausgef374hrt, f374r die Desorption des Faktors VIII von den Anionenaustauschern seien insbesondere L366sungen mit Kaliumbromid, Natriumbromid und Kalziumchlorid geeignet; diese h344tten gegen374ber Natrium-chlorid den Vorteil, dass der Faktor VIII als relativ scharfer Peak mit einer hohen Aktivit344t pro Volumen eluiert werde (K8 S. 9 Z. 8-12). Diese Ausf374hrungen sind darauf gerichtet, Faktor VIII m366glichst isoliert zu gewinnen. Nicht offenbart ist ferner das Merkmal 4. In K8 ist nur eine einmalige Er-h366hung der Ionenst344rke zur Eluierung von Faktor VIII vorgesehen. Eine mindes-tens zweimalige Erh366hung mit der Folge, dass in einem Durchgang mindestens zwei unterschiedliche Proteinfraktionen gewonnen werden k366nnen, wird nicht erw344hnt. 67 68 (2) Die Ausf374hrungen in K8 gaben dem Fachmann Veranlassung, an-stelle der dort vorgeschlagenen Austauscherharze auf der Basis von Kohle-hydraten die aus verschiedenen Ver366ffentlichungen bekannten Harze auf Basis von Vinylpolymeren einzusetzen. 69 Nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen war f374r den Fachmann am Priorit344tstag erkennbar, dass die vorteilhaften Wirkungen des in K8 offenbarten Verfahrens nicht auf dem Material beruhen, aus dem die Gel-matrix besteht, sondern auf der Porengr366337e und den mechanischen Eigen-schaften des Gels. Der Fachmann wusste, dass Harze auf Kohlehydratbasis relativ gro337e Poren aufweisen, dass aber auch diese Porengr366337e f374r die Tren-nung der hier in Rede stehenden Proteine eher an der unteren Grenze liegt. Die Verf374gbarkeit von Harzen auf Basis von Vinylpolymeren, die eine nochmals ge-steigerte Porengr366337e bei besseren mechanischen Eigenschaften boten und beispielsweise in den von Kato ver366ffentlichten Aufs344tzen "Characterizati-on of TSK-GEL DEAE-Toyopearl ion exchanger" (Journal of Chromatography, - 28 - 245 (1982), 193-211, K7) und "Evaluation of conventional and medium-performance anion exchangers for the separation of proteins" (Journal of Chromatography, 245 (1982), 219-225, K9) beschrieben wurden, gab dem Fachmann deshalb Anlass, solche Materialien bei dem in K8 beschriebenen Verfahren anstelle von Harzen auf Kohlehydratbasis jedenfalls auszuprobieren. Dass die genannten Materialien schon am Priorit344tstag von K8 bekannt waren, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Wie bereits dargelegt enthalten die Ausf374hrungen in K8 keinen Hinweis darauf, dass die Verwendung neuerer Harztypen nachteilig sein k366nnte. In K8 wird vielmehr darauf hingewiesen, es sei 374berraschenderweise gefunden worden, dass Anionenaustauscher ent-gegen vorherigen Einsch344tzungen durchaus f374r die Produktion von Faktor-VIII-Pr344parationen geeignet seien (K8 S. 6 Z. 1-4). Dies gab Anlass, den in K8 er-366ffneten Weg weiterzubeschreiten und andere Austauscherharze, die aufgrund ihrer generellen Eigenschaften zus344tzliche Vorteile versprachen, ebenfalls auf ihre Eignung zur Gewinnung von Faktor VIII im Wege der Anionenaustausch-chromatographie zu untersuchen. Hierbei bot sich das kommerziell erh344ltliche Produkt DEAE-Toyopearl, das auch unter der Bezeichnung Fractogel TSK ver-trieben wird, nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen als besonders geeignet an. 70 (3) Der Fachmann hatte dar374ber hinaus Anlass, das Aggregat aus Fak-tor VIII und von-Willebrand-Faktor bestehen zu lassen und nur die 374bersch374ssi-gen Anteile an von-Willebrand-Faktor aus dem Ausgangsgemisch zu entfernen. 71 In K8 wird zwar nahegelegt, den von-Willebrand-Faktor durch die Verwen-dung besonders geeigneter Salzl366sungen m366glichst vollst344ndig zu entfernen. Wie die Kl344gerin durch die Vorlage des Aufsatzes "Stabilization of Factor VIII in Plasma by the von Willebrand Factor" von Weiss et al. (Jo19) belegt und wie auch der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, war dem Fachmann am 72 - 29 - Priorit344tstag aber bekannt, dass es f374r bestimmte Zwecke vorteilhaft sein kann, das Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor nicht aufzutrennen, weil es die Stabilit344t von Faktor VIII erh366ht. Dies gab Anlass, auf die in K8 be-schriebenen zus344tzlichen Ma337nahmen zur Trennung dieses Aggregats zu ver-zichten. (4) Weder aus K8 noch aus dem sonstigen Stand der Technik ergab sich hingegen eine Anregung, die beiden genannten 304nderungen mit dem wei-teren Schritt zu kombinieren, in einer einzigen Trennung durch mehrfache Er-h366hung der Ionenst344rke nicht nur ein einzelnes Protein bzw. einen bestimmten Proteinkomplex, sondern mehrere Proteine oder Proteinkomplexe zu gewinnen. 73 Die Gewinnung mehrerer Fraktionen durch stufenweise oder kontinuierli-che Erh366hung der Ionenst344rke geh366rt zwar f374r sich genommen zu den Grund-techniken der Ionenaustauschchromatographie. Trotz der damit theoretisch er-366ffneten M366glichkeiten ist in K8 jedoch nur eine einmalige Erh366hung zur Ge-winnung von Faktor VIII vorgesehen. Auch wenn der Fachmann aus den oben genannten Gr374nden Anlass hatte, Faktor VIII nicht isoliert, sondern als Aggre-gat mit dem von-Willebrand-Faktor zu gewinnen und hierzu das aufgrund seiner allgemeinen Eigenschaften 374berlegene Gelmaterial einzusetzen, gab ihm dies keinen Hinweis darauf, den Trennungsvorgang zugleich so umzugestalten, dass er mehrere Proteinfraktionen in einem Durchgang isolieren konnte. Eine Weiterentwicklung in diese Richtung stellt keine im Belieben des Fachmanns stehende Ma337nahme dar, deren Einsatz im Zusammenhang mit dem in K8 of-fenbarten Verfahren f374r den Fachmann ohne weiteres auf der Hand lag. Zwar lag es, wie der gerichtliche Sachverst344ndige ausgef374hrt hat, nahe, die Ionen-st344rke sukzessive zu erh366hen, wenn die Gewinnung mehrerer Fraktionen als Ziel ins Auge gefasst wurde. Weder aus K8 noch aus dem sonstigen Stand der Technik ergab sich jedoch eine Anregung, die bekannten Verfahren zur Gewin- 74 - 30 - nung von Faktor-VIII-Pr344paraten in Richtung auf diese Zielsetzung hin weiter-zuentwickeln. 5. Die Patentanspr374che 2 bis 12 sind auf Patentanspruch 1 in der ge-344nderten Fassung zur374ckbezogen und haben zusammen mit diesem Bestand. 75 6. Der Gegenstand von Patentanspruch 13 des Streitpatents ist hinge-gen nicht patentf344hig - unabh344ngig davon, auf welche Fassung der Patent-anspr374che 1 bis 9 er zur374ckbezogen ist. 76 a) Aus der R374ckbeziehung auf die Patentanspr374che 1 bis 9 ergibt sich, wie bereits oben dargelegt wurde, dass das Faktor-VIII-Konzentrat zum thera-peutischen Gebrauch geeignet sein muss. In Patentanspruch 13 ist hingegen nicht zwingend festgelegt, dass das Konzentrat in einem Verfahren gem344337 Pa-tentanspruch 1 bis 9 hergestellt worden ist. Es gen374gt, wenn es auf diesem Wege erh344ltlich ist. F374r weitere Sachmerkmale, die sich aus der Bezugnahme auf das erfindungsgem344337e Verfahren erg344ben (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.2001 - X ZR 159/98, GRUR 2001, 1129 - zipfelfreies Stahlband), bietet die Beschrei-bung des Streitpatents keine Anhaltspunkte. Der Gegenstand von Patentan-spruch 13 wird deshalb durch die Aufnahme weiterer Verfahrensschritte in Pa-tentanspruch 1 nicht beschr344nkt. 77 b) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Fachmann bei Anwendung des in K6 beschriebenen Verfahrens ohne weiteres ein therapeutisch einsetzbares Faktor-VIII-Konzentrat mit den Merkmalen 13.1 und 13.2 erh344lt, wie dies die Kl344gerin unter Berufung auf den in erster Instanz vorgelegten Untersuchungs-bericht (K37) geltend macht. Ein Faktor-VIII-Konzentrat mit diesen Eigenschaf-ten ist jedenfalls durch K8 nahegelegt. 78 - 31 - (1) In K8 wird in Patentanspruch 9 sowie in der Beschreibung (S. 10 Z. 23-29) eine pasteurisierte, hochgereinigte Faktor-VIII-Pr344paration offenbart, die praktisch frei von Immunglobulinen, Isoagglutininen, Fibronectin und gerinn-barem Fibrinogen ist und durch eine spezifische Clotting (C)-Aktivit344t (F VIII:C) von etwa 100 E/mg Protein und ein Verh344ltnis von F VIII:C zu F VIII R:Ag (Rela-ted Antigen) > 1 charakterisiert ist. 79 Anders als die Beschwerdekammer des Europ344ischen Patentamts (K4 Tz. 28) hat der Senat keine Zweifel daran, dass die dabei angegebene Einheit "E/mg" identisch ist mit der in K8 in unmittelbarem Zusammenhang damit erl344u-terten Einheit "IE/mg". Diese wird in K8 in 334bereinstimmung mit der oben ge-nannten Definition dahin erl344utert, dass 1 IE der Faktor-VIII-Aktivit344t von 1 ml Normalplasma entspricht (K8 S. 11 Z. 7-9). Zwischen diesen Ausf374hrungen und der vorangehenden Beschreibung einer Pr344paration mit einer Aktivit344t von 100 "E/mg" finden sich keine weiteren Aktivit344tsangaben. K8 enth344lt auch an ande-ren Stellen keine Hinweise darauf, dass zus344tzlich zu der international ge-br344uchlichen Einheit "IE" eine national oder von der Anmelderin festgelegte Einheit "E" verwendet werden soll. Aus all dem folgt, dass die beschriebene Pr344paration eine Clotting-Aktivit344t von 100 IE/mg Protein aufweist. 80 (2) Abweichend von Merkmal 13.1 bezieht sich die in K8 angegebene Reinheit auf ein Pr344parat, in dem Faktor VIII weitgehend isoliert ist, d.h. das Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor aufgel366st worden ist. Die Reinheitsangabe in Merkmal 13.1 bezieht sich hingegen auf ein Konzentrat, in dem Faktor VIII zumindest zu einem wesentlichen Teil in Form dieses Aggre-gats vorliegt. Ein solches Konzentrat war durch K8 jedoch nahegelegt. 81 Wie bereits oben ausgef374hrt wurde, erfordert die Auftrennung des Aggre-gats eine besondere Ausgestaltung des in K8 offenbarten Verfahrens, die der Fachmann als entbehrlich erkennt, weil er beispielsweise aus Jo19 wei337, dass 82 - 32 - die Anwesenheit des von-Willebrand-Faktors in bestimmten Mengen vorteilhaft ist. Durch eine entsprechende Abwandlung des Verfahrens gelangte der Fach-mann zu der M366glichkeit, ein Konzentrat zu gewinnen, bei dem die Reinheit des Aggregats aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor den in K8 angegebenen Wert erreicht. Dass es hierzu zus344tzlicher, durch den Stand der Technik nicht nahegelegter Ma337nahmen bedurfte, ist nicht ersichtlich. Auch im Streitpatent werden - 374ber die ebenfalls nahegelegte Verwendung von Austauscherharzen auf der Basis von Vinylpolymeren hinaus - solche Ma337nahmen nicht aufgezeigt. Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, dass bei dem in K8 beschriebe-nen Herstellungsverfahren als weiterer Verfahrensschritt die Zugabe von Stabi-lisatoren vorgesehen ist, die zu einer Reduzierung der spezifischen Aktivit344t des fertigen Konzentrats auf Werte zwischen 5 und 10 IE/mg f374hren (K8 S. 9 Z. 29 bis S. 10 Z. 6). Die Zugabe solcher Stabilisatoren ist bei dem Verfahren gem344337 K8 erforderlich, weil die stabilisierende Wirkung des von-Willebrand-Faktors wegf344llt. Die durch den Stand der Technik nahegelegte Abwandlung, das Ag-gregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor nicht aufzutrennen, macht auch diese zus344tzliche Ma337nahme entbehrlich. Die in K8 und im Streitpatent vorgesehene Gefriertrocknung erfordert die Zugabe von Stabilisatoren nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen nur dann, wenn es be-sondere Anhaltspunkte daf374r gibt, dass die Proteine beim Einfrieren besch344digt werden. Solche Anhaltspunkte sind bei dem Aggregat aus Faktor VIII und von-Willebrand-Faktor nicht gegeben. 83 (3) Merkmal 13.2, wonach das Konzentrat in seiner Qualit344t vergleichbar ist mit der eines Konzentrats gleicher Blutgruppe, f374hrt zu keiner abweichenden Beurteilung der erfinderischen T344tigkeit. Dieses Merkmal ist nach den Ausf374h-rungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen eine zwangsl344ufige Folge der in Merkmal 13.1 festgelegten Reinheit. Es stellt sich ohne weiteres ein, wenn die 84 - 33 - im Stand der Technik vorhandenen Anregungen zur Herstellung eines Konzen-trats mit dieser Reinheit aufgegriffen werden. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG und 247 92 Abs. 1 ZPO. 85 Meier-Beck Keukenschrijver Gr366ning Bacher Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.11.2006 - 3 Ni 5/04 (EU) -
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