BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Xa ZR 124/06 URTEIL Verk374ndet am: 29. April 2010 Wermes, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 29. April 2010 durch den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Berger, Dr. Bacher und Hoffmann f374r Recht erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. Juli 2006 verk374n-dete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatent-gerichts im Kostenpunkt aufgehoben, im 334brigen abge344ndert. Das europ344ische Patent 0 570 546 wird mit Wirkung f374r das Ho-heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland f374r nichtig erkl344rt, soweit Patentanspruch 1 374ber folgende Alternativfassungen hi-nausgeht: 1a. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbeh344l-terabschnitt (12), der nach unten 374ber eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) m374ndet, wo-bei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) 326ffnungen (20) besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbeh344lterab-schnitt (12) str366men zu lassen, um in diesem Teilchen (60) zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, wobei der Gutbe-h344lterabschnitt (12) eine Spr374hd374se (32) enth344lt, dadurch gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die nahe der Spr374hd374se (32) angeordnet und ausgebildet sind, um beim Betrieb einen die Spr374hd374se (32) umgebenden Gasstrom zu bilden, so dass die genannten Mittel und der Gasstrom beim Betrieb das von der genannten D374se (32) gebildete An- - 3 - fangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbel-bett bewegenden Teilchen (60) abschirmen. 1b. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbeh344l-terabschnitt (12), der nach unten 374ber eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) m374ndet, wo-bei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) 326ffnungen (20) besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbeh344lterab-schnitt (12) str366men zu lassen, um in diesem Teilchen (60) zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, wobei der Gutbe-h344lterabschnitt (12) eine Spr374hd374se (32) enth344lt, dadurch gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die nahe der Spr374hd374se (32) angeordnet sind, so dass die genannten Mit-tel beim Betrieb das von der genannten D374se (32) gebildete Anfangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wir-belbett bewegenden Teilchen (60) abschirmen. 1c. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbeh344l-terabschnitt (12), der nach unten 374ber eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) m374ndet, wo-bei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) 326ffnungen (20) besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbeh344lterab-schnitt (12) str366men zu lassen, um in diesem Teilchen (60) zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, wobei der Gutbe-h344lterabschnitt (12) eine Spr374hd374se (32) enth344lt, dadurch gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die ausgebildet sind, um beim Betrieb einen die Spr374hd374se (32) umgeben-den Gasstrom zu bilden, so dass der Gasstrom beim Betrieb - 4 - das von der genannten D374se (32) gebildete Anfangsspr374h-muster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewe-genden Teilchen (60) abschirmt. Die Unteranspr374che 2 bis 9 beziehen sich jeweils auf die vorge-nannten Patentanspr374che zur374ck. Die weitergehende Klage wird abgewiesen, die Berufung der Kl344-gerin wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des unter anderem mit Wirkung f374r die Bun-desrepublik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 570 546 (Streitpa-tents), das die Priorit344t einer US-Anmeldung vom 28. Oktober 1991 in Anspruch nimmt. Das Streitpatent betrifft eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung und Verfahren, um darin ein Gut zu granulieren oder zu beschichten. Es umfasst elf Patentanspr374che. 1 Die Patentanspr374che 1 und 10 lauten in der Verfahrenssprache Englisch: 2 - 5 - 1. Fluidized bed processor having a product container section (12) opening downwardly into a plenum chamber (16) through a gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of fluidizing gas, particularly air, from the plenum chamber (16) into the prod-uct container section (12) for fluidizing particles (60) therein so as to form a fluidized bed, the product container section (12) including a spray nozzle (32), characterised thereby, that a means is provided which is positioned adjacent said spray nozzle (32) and/or adapted to form in operation a gas stream that surrounds the spray nozzle (32) so that said means and/or said gas stream shields in operation the initial spray pattern developed by said nozzle (32) against the entrance of particles (60) moving through the fluidized bed. 10. Method for granulating or coating a product in a fluidized bed in a proces-sor (10) having a product container section (12) opening upwardly into an expansion chamber (14) and downwardly into a plenum chamber (16) through a generally horizontally disposed gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of gas, par-ticularly air, from the plenum chamber (16) into the product container sec-tion (12), the latter including a substantially cylindrical partition (22) spaced above the plate or screen (18) for dividing the product container section (12) into an inner upbed area (30) and an outer downbed area (28), and an upwardly discharging spray nozzle (32) mounted substantially coaxially within said cylindrical partition (22), wherein gas, particularly air, is passed upwardly through the plate or screen (18) and through the product con-tainer section (12) so that the product forms the fluidized bed, character-ised thereby, that a radially confined and shielded column of gas is made to flow upwardly about the spray nozzle (32) from said plate or screen (18) and to be freely discharged into said upbed area (30) at an elevation at least equal in height to the upper extremity of the spray nozzle (32) and/or that a cylindrical inner partition (40) is positioned adjacent the plate or screen (18) so that the inner partition (40) surrounds the spray nozzle (32) and extends from the plate or screen (18) upwardly to a level at least equal in height to the upper extremity of the spray nozzle (32) and that gas pass-ing upwardly through the plate or screen (18) is lead through a space en-compassed by the cylindrical inner partition (40) about the spray nozzle (32) to shield the initial spray pattern developed by said nozzle (32) against the entrance of particles moving upwardly through said upbed area (30). In der deutschen 334bersetzung der Patentschrift lauten sie: 3 1. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbeh344lterabschnitt (12), der nach unten 374ber eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) m374ndet, wobei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) 326ffnungen (20) besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbeh344lterabschnitt (12) str366men zu lassen, um in diesem Teilchen (60) zu verwirbeln und ein Wir-belbett zu bilden, wobei der Gutbeh344lterabschnitt (12) eine Spr374hd374se (32) enth344lt, dadurch gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die nahe der Spr374hd374se (32) angeordnet und/oder ausgebildet sind, um beim Betrieb - 6 - einen die Spr374hd374se (32) umgebenden Gasstrom zu bilden, so dass die genannten Mittel und/oder der Gasstrom beim Betrieb das von der ge-nannten D374se (32) gebildete Anfangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen (60) abschirmt. 10. Verfahren zum Granulieren oder 334berziehen eines Gutes in einem Wirbel-bett in einer Behandlungseinrichtung (10) mit einem Gutbeh344lterabschnitt (12), der nach oben in eine Expansionskammer (14) und nach unten 374ber eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) m374ndet, wobei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) im allgemeinen horizontal angeordnet ist und 326ffnungen (20) hat, um ein Gas, insbeson-dere Luft, von der Plenumkammer (16) in den Gutbeh344lterabschnitt (12) str366men zu lassen, wobei der letztere eine im wesentlichen zylindrische, im Abstand von der Platte bzw. dem Sieb (18) oberhalb dieser bzw. die-sem angeordnete Trennwand (22) zum Teilen des Gutbeh344lterabschnitts (12) in eine innere Aufstiegsbettzone (30) und eine 344ussere Abstiegsbett-zone (28) enth344lt, und mit einer nach oben spr374henden Spr374hd374se (32), die im wesentlichen koaxial innerhalb der genannten, zylindrischen Trenn-wand (22) eingebaut ist, wobei Gas, insbesondere Luft, aufw344rts durch die Platte bzw. das Sieb (18) und den Gutbeh344lterabschnitt (12) geleitet wird, so dass das Gut das Wirbelbett bildet, dadurch gekennzeichnet, dass man eine radial eingeschlossene und abgeschirmte S344ule von Gas von der Platte bzw. dem Sieb aufw344rts um die Spr374hd374se (32) herum und auf ei-nem Niveau frei in die genannte Aufstiegsbettzone (30) str366men l344sst, dessen H366he mindestens gleich derjenigen des oberen Endes der Spr374h-d374se (32) ist, und/oder dass eine zylindrische innere Trennwand (40) die Spr374hd374se (32) umgibt und von der Platte bzw. dem Sieb (18) nach oben in eine H366he reicht, die mindestens gleich der H366he des oberen Endes der Spr374hd374se (32) ist, und dass aufw344rts durch die Platte bzw. das Sieb (18) str366mendes Gas durch einen von der inneren Trennwand (40) umschlos-senen Raum um die Spr374hd374se (32) herumgeleitet wird, um das von der Spr374hd374se (32) erzeugte Anfangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich in der Aufstiegsbettzone (30) aufw344rts bewegenden Teilchen abzu-schirmen. Wegen der 374brigen Patentanspr374che wird auf die Streitpatentschrift ver-wiesen. 4 Die Kl344gerin hat, gest374tzt auf die Nichtigkeitsgr374nde der unzul344ssigen Erweiterung, der unzureichenden Offenbarung und der mangelnden Patentf344-higkeit, beantragt, das Streitpatent mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bun-desrepublik Deutschland in vollem Umfang f374r nichtig zu erkl344ren. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise f374r 5 - 7 - nichtig erkl344rt, soweit es 374ber folgende (alternative) Fassungen von Patentan-spruch 1 hinausgeht: - 8 - 2231a. Fluidized bed processor having a product container section (12) opening downwardly into a plenum chamber (16) through a gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of fluidizing gas, particularly air, from the plenum chamber (16) into the product container section (12) for fluidizing particles (60) therein so as to form a fluidized bed, the product container section (12) including a spray nozzle (32), characterised thereby, that a means is provided which is po-sitioned adjacent said spray nozzle (32) and adapted to form in operation a gas stream that surrounds the spray nozzle (32) so that said means and said gas stream shields in operation the initial spray pattern devel-oped by said nozzle (32) against the entrance of particles (60) moving through the fluidized bed. 1b. Fluidized bed processor having a product container section (12) opening downwardly into a plenum chamber (16) through a gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of fluidizing gas, particularly air, from the plenum chamber (16) into the product container section (12) for fluidizing particles (60) therein so as to form a fluidized bed, the product container section (12) including a spray nozzle (32), characterised thereby, that a means is provided which is po-sitioned adjacent said spray nozzle (32) so that said means shields in operation the initial spray pattern developed by said nozzle (32) against the entrance of particles (60) moving through the fluidized bed.224 und sich die Patentanspr374che 2 bis 9 auf Patentanspruch 1 a oder 1 b r374ckbe-ziehen. Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien. 6 Die Kl344gerin erstrebt die vollst344ndige Nichtigerkl344rung des Streitpatents und beantragt die Zur374ckweisung der Berufung der Beklagten. 7 Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung der Berufung der Kl344gerin. Sie verteidigt das Streitpatent in der Fassung der drei aus dem Urteilstenor ersichtlichen nebengeordneten Patentanspr374che 1 a, 1 b und 1 c; hieran sollen sich die Unteranspr374che anschlie337en. Hilfsweise verteidigt sie Patentanspruch 1 des Streitpatents in der Fassung zweier Hilfsantr344ge, an die sich die erteilten Patentanspr374che 2 - 11 anschlie337en sollen. 8 - 9 - Als gerichtlicher Sachverst344ndiger hat Prof. Dr.-Ing. M. K. , Insti-tut f374r thermische Verfahrenstechnik der Universit344t K. , ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erg344nzt und erl344u-tert hat. 9 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung der Kl344gerin ist unbegr374ndet. Die Berufung der Beklagten hat mit dem in der m374ndlichen Verhandlung gestellten Hauptantrag in vollem Umfang Erfolg. 10 I. Das Streitpatent betrifft eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung und Verfahren, um darin ein Gut zu granulieren, d.h., durch Anlagerung weiterer Partikel zu gr366337eren Teilchen (Agglomeraten) zu verfestigen, oder zu beschich-ten, d.h., mit einer 334berzugsfl374ssigkeit zu bespr374hen und anschlie337end zu trocknen. In beiden F344llen ist zumindest eine 374berm344337ige Agglomeration uner-w374nscht. Eine Wirbelschicht ist eine Schicht aus feink366rnigem oder pulverigem Material, das von unten mit einem aufsteigenden Tr344gergas durchstr366mt wird, so dass die einzelnen Teilchen angehoben werden und fein verteilt in der auf-steigenden Str366mung schweben. Das Material und das Tr344gergas sind dabei innig vermischt. Dadurch wird eine Vermischung mit eingespr374hten Fl374ssigkei-ten oder anderen Materialien erm366glicht. Dies macht Wirbelschichten vielseitig anwendbar. Beim Gegenstand des Streitpatents wird eine fein verteilte Fl374ssig-keit in das Wirbelbett eingespr374ht, deren Tr366pfchen mit den Teilchen des Mate-rials in Ber374hrung kommen und diese benetzen oder 374berziehen. Von Bedeu-tung ist dies insbesondere in der pharmazeutischen Industrie. 11 - 10 - Die Streitpatentschrift schildert eingangs die aus der deutschen Offenle-gungsschrift 33 23 418 bekannte Einrichtung zum Granulieren oder 334berziehen von Teilchen eines Guts. Diese weise eine Spr374hd374se auf, die durch den gas-durchl344ssigen Boden in den Gutbeh344lterabschnitt hineinrage und einen ober-halb des Bodens angeordneten Auslass besitze. Die Behandlungseinrichtung weise auch eine rohrf366rmige, im Gutbeh344lterabschnitt in einem gewissen Ab-stand oberhalb des Bodens angeordnete Trennwand ("Steigrohr", "Wurster-Zylinder") auf. Beim Betrieb dieser Behandlungseinrichtung werde zuerst ein aus Teilchen bestehendes Ausgangsmaterial oder -gut in den Gutbeh344lterab-schnitt eingebracht. Es werde ein aufw344rts gerichteter Gasstrom erzeugt, der die Teilchen verwirbele. Das durch die rohrf366rmige Abteilung hindurchstr366men-de Gas trage die Teilchen nach oben. Die Teilchen bewegten sich danach in einer 344u337eren, die rohrf366rmige Trennwand umschlie337enden Zone nach unten und tr344ten beim unteren Ende der rohrf366rmigen Abteilung wieder in diese ein. Die Spr374hd374se zerst344ube ein Spr374hmaterial, das zum 334berziehen oder Agglo-merieren der Teilchen diene. Das Spr374hmaterial bestehe normalerweise min-destens zu einem gro337en Teil aus einer Fl374ssigkeit. Die D374se erzeuge einen Fl374ssigkeitsstrahl, der in kleine Tr366pfchen zerfalle. Diese Tr366pfchen w374rden in einer Wolke oder einem Spr374hmuster mit der Form eines Konus verteilt. Die zu 374berziehenden oder zu agglomerierenden Teilchen k366nnten sehr nahe bei der Spr374hd374se in das von der Spr374hd374se erzeugte Spr374hmuster eindringen, bevor dieses sich voll entwickelt habe. Dies verursache eine unkontrollierte Tr366pf-chenbildung auf den eindringenden Teilchen, was wiederum dazu f374hre, dass die Wirksamkeit der Behandlungseinrichtung vermindert und dadurch eine lan-ge Prozessdauer verursacht werde. Au337erdem k366nne dabei eine 374berm344337ige Agglomeration der Teilchen verursacht werden. Dies sei besonders nachteilig, wenn die Teilchen nur 374berzogen werden, k366nne aber auch ung374nstig sein, 12 - 11 - wenn sie agglomeriert werden sollten. Die aus mehreren US-Patentschriften bekannten Behandlungseinrichtungen h344tten 344hnliche Nachteile. Demgegen374ber soll durch das Streitpatent eine Einrichtung und ein Ver-fahren angegeben werden, bei denen die Wirbelbettbehandlung des Materials verbessert wird. Die weitergehende Formulierung, nach der vermieden werden soll, dass die Teilchen zu fr374h in das Spr374hmuster gelangen, enth344lt bereits ei-nen L366sungsansatz, von dem die Formulierung des technischen Problems frei-zuhalten ist (BGH, Urt. v. 22.11.1984 - X ZR 40/84, GRUR 1985, 369 - K366rperstativ). 13 Patentanspruch 1 schl344gt dazu eine Wirbelschichtbehandlungseinrich-tung vor, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen: 14 1. Die Einrichtung weist einen Gutbeh344lterabschnitt auf, 2. der nach unten in eine Plenumkammer m374ndet 3. 374ber eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb, die 326ffnungen besitzen, 3.1 um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von der Ple-numkammer nach oben in den Gutbeh344lterabschnitt str366-men zu lassen, um in diesem Teilchen zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, 4. wobei der Gutbeh344lterabschnitt eine Spr374hd374se enth344lt, 5. wobei Mittel vorhanden sind, die nahe der Spr374hd374se an-geordnet und/oder ausgebildet sind, um beim Betrieb einen die Spr374hd374se umgebenden Gasstrom zu bilden, 6. so dass diese Mittel und/oder der Gasstrom beim Betrieb das von der genannten D374se gebildete Anfangsspr374h-muster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett be-wegenden Teilchen abschirmen. Eine Ausgestaltung zeigt die verkleinert wiedergegebene Figur 1. 15 - 12 - Das Patentgericht hat dem so gegliederten Patentanspruch 1 entnom-men, dass dieser drei Abschirmvarianten lehre, n344mlich: 16 Es sind Mittel vorhanden, die gestaltet sind, um beim Betrieb einen die Spr374hd374se umgebenden Gasstrom zu bilden, so dass der genannte Gasstrom beim Betrieb das von der Spr374hd374se gebildete Anfangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bildenden Teilchen abschirmt ("Gasstrom-Variante"; in der Folge vom Patentgericht als Variante 1 c bezeichnet). 17 Es sind Mittel vorhanden, die nahe der Spr374hd374se angeordnet sind, so dass die genannten Mittel beim Betrieb das von der Spr374hd374se gebildete An- 18 - 13 - fangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bildenden Teil-chen abschirmen ("Trennwand-Variante"; in der Folge vom Patentgericht als Variante 1 b bezeichnet). Es sind Mittel nach Variante 1 und Variante 2 vorhanden ("Gasstrom- und Trennwand-Variante"; in der Folge vom Patentgericht als Variante 1 a be-zeichnet). 19 Im Ausf374hrungsbeispiel sei die Variante 1 a, das hei337t die "und"-Verkn374pfung der Varianten 1 und 2, enthalten. Die Abschirmung werde bei Variante 1 b durch die die Spr374hd374se umgebende Trennwand und bei Variante 1 c durch den benachbart zur Spr374hd374se aufsteigenden Gasstrom be-wirkt, wobei letzterer nach der Beschreibung des Streitpatents aus dem von der Plenumkammer kommenden Luftstrom gewonnen werde. 20 II. Das Patentgericht hat das Streitpatent im Umfang der Variante 1 c des Patentanspruchs 1 ("Gasstrom-Variante") f374r nichtig erkl344rt, die beiden weiteren Varianten als Alternativanspr374che bestehen lassen, die nachgeordneten Pa-tentanspr374che auf diese Alternativanspr374che zur374ckbezogen und die Klage im 334brigen abgewiesen. Seine Entscheidung hat es wie folgt begr374ndet: 21 Der Gegenstand des Streitpatents gehe nicht 374ber den Inhalt der interna-tionalen Anmeldung WO 93/08923 A1 (K3) hinaus. Eine Wirbelschichtbehand-lungseinrichtung mit den Merkmalen gem344337 Variante 1 b sei durch Patentan-spruch 6 der Anmeldung offenbart. Patentanspruch 6 der Anmeldung offenbare auch eine Abschirmung der Spr374hd374se durch einen Gasstrom, was Variante 1 c entspreche. Die Verkn374pfung der Varianten 1 b und 1 c in Variante 1 a sei Ge- 22 - 14 - genstand des Ausf374hrungsbeispiels der Anmeldung und somit ebenfalls offen-bart. Die Lehre des Streitpatents sei ausf374hrbar. Der Fachmann, ein Diplom-ingenieur mit Fachhochschulabschluss der Fachrichtung Maschinenbau/Verfahrenstechnik mit mehrj344hriger einschl344giger Berufserfahrung, k366nne die auf den Varianten 1 b und 1 c basierenden Ausf374hrungsformen verwirklichen. Wie dazu die innere Trennwand auszugestalten bzw. der Gasstrom zu erzeu-gen sei, k366nne er der Streitpatentschrift entnehmen. Entsprechendes gelte auch f374r Anspruch 10. 23 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der Variante 1 c beruhe je-doch nicht auf erfinderischer T344tigkeit. In der deutschen Offenlegungs-schrift 33 23 418 (K6, "Naunapper") werde in Figur 7 linker Bildteil in Verbin-dung mit Figur 1 eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung mit einem Gutbe-h344lterabschnitt gezeigt, der nach unten 374ber den f374r Gas durchl344ssigen, d.h. 326ffnungen aufweisenden Boden in den die Funktionen der Plenumkammer 374bernehmenden Rohrabschnitt m374nde. Mit dem 374ber diesen Rohrabschnitt kommenden Gas werde die Wirbelbewegung des Behandlungsguts bzw. der zu beschichtenden Tabletten im Wesentlichen erzeugt. Damit weise die in der K6 beschriebene Wirbelschichtbehandlungseinrichtung alle Merkmale des Ober-begriffs des Patentanspruchs 1 Variante 1 c auf. Neben der f374r die Spr374hfunkti-on erforderlichen Zufuhr von Fl374ssigkeit und Luft werde die Spr374hd374se noch mit einem Luftmantel beaufschlagt, der durch Luft, die aus einer die Spr374hd374se mit ihrem Endbereich berandenden Leitung austrete, erzeugt werde. Dieser Lei-tungsendbereich sei ein Mittel, das beim Betrieb aus der ihn durchstr366menden Luft einen die Spr374hd374se umgebenden Luftstrom bilde, der das von der Spr374h-d374se gebildete Anfangsspr374hmuster ummantele und somit gegen das Eindrin- 24 - 15 - gen von sich im Wirbelbett bildenden Teilchen abschirme. Der einzige Unter-schied zur Lehre des Streitpatents bestehe darin, dass die Wirbelschichtanlage, wie sie die K6 zeige, eine in zwei Bereiche aufgeteilte Behandlungszone auf-weise. Hierin k366nne jedoch kein schutzbegr374ndender Unterschied gesehen werden, da der Fachmann auf diese M366glichkeit durch die K6 hingewiesen wer-de. Demgegen374ber sei der Gegenstand der Varianten 1 a und 1 b neu und beruhe auf erfinderischer T344tigkeit. Der Fachmann erhalte aus der K6 nicht die Anregung, auf den Gasstrom zu verzichten und stattdessen Mittel einzusetzen, die nahe der Spr374hd374se angeordnet seien und im Bereich des Anfangsspr374h-musters abschirmend gegen eindringende Teilchen wirkten. Eine solche Anre-gung habe der Fachmann auch dem weiteren Stand der Technik nicht entneh-men k366nnen. Dies gelte auch f374r den Gegenstand des Patentanspruchs 1 Vari-ante 1 a, der die Abschirmungsmittel nach Varianten 1 b und 1 c verkn374pfe. 25 Patentanspruch 10, dessen Gegenstand das Patentgericht ebenfalls ent-sprechend der Aufgliederung von Patentanspruch 1 in die Varianten 10 a, 10 b und 10 c eingeteilt hat, habe ebenfalls Bestand, weil aus keiner der zum Stand der Technik genannten Druckschriften Verfahren zum Granulieren oder 334ber-ziehen eines Guts mit jeweils allen Merkmalen dieser Anspruchsvarianten her-vorgingen und diese im 334brigen auch auf erfinderischer T344tigkeit beruhten. Bei der Wirbelschichtbehandlungseinrichtung nach der US-Patent- schrift 4 117 801 (K13) sei die Spr374hd374se nicht innerhalb der Trennwand angeordnet, sondern sie befinde sich zur G344nze au337erhalb dieser Trennwand. Die Gestaltung nach dem Streitpatent ergebe sich auch nicht aus dem weiteren Stand der Technik. Damit verm366ge der Stand der Technik f374r das Verfahren nach Patentan-spruch 10, Variante 10 c keine Anregung zu geben. Variante 10 b sei nicht na- 26 - 16 - hegelegt, weil die z.B. aus K6 und K8 ersichtlichen Behandlungseinrichtungen nur eine 344u337ere Trennwand aufwiesen. In der Anspruchsvariante 10 a seien die Merkmale der Anspruchsvarianten 10 b und 10 c zusammengef374hrt, weshalb auch diese Variante patentf344hig sei. III. Dies h344lt der 334berpr374fung in der Berufungsinstanz nicht in vollem Um-fang stand. 27 1. F374r das Verst344ndnis der Lehre des Streitpatents ausschlaggebend ist die Auslegung des in drei Alternativen verteidigten Patentanspruchs 1 des Streitpatents in dessen Merkmal 6. Danach soll das von der D374se ausgebildete Anfangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen abgeschirmt sein. Im Spr374hstrahl der Einrichtung werden die Teilchen zun344chst mit der verspr374hten Fl374ssigkeit befeuchtet. Je nach Anzahl der Spr374h-tropfen, die sich auf einem Teilchen beim einmaligen Durchgang durch den Spr374hstrahl abspalten, ist ein solches Teilchen nur gering befeuchtet oder nass, d.h. mit einer Fl374ssigkeitsschicht 374berzogen. Die Wirbelschichtbehandlungsein-richtung wird mit erw344rmtem Gas betrieben, welches in den als Plenumkammer bezeichneten Apparateteil eingespeist wird. Dieses Gas tritt durch eine Gasver-teilerplatte oder ein Sieb in den als Gutbeh344lterabschnitt bezeichneten Teil der Wirbelschichtbehandlungseinrichtung ein und hat zwei Funktionen: Zum einen soll es die im Gutbeh344lterabschnitt befindlichen und zu behandelnden Teilchen zu einem so genannten Wirbelbett aufwirbeln. Zum anderen soll es die im Spr374hstrahl befeuchteten Teilchen noch vor ihrem Wiedereintritt in die Wirbel-schicht so weit abtrocknen, dass diese auf ihrer Oberfl344che nicht mehr nass sind. Dadurch soll vermieden werden, dass es zur Ausbildung einer kapillaren Fl374ssigkeitsbr374cke zwischen den Teilchen kommt und die Teilchen aneinander haften. Die 374bliche Ma337nahme, um zu verhindern, dass solche unerw374nschten 28 - 17 - Agglomerate entstehen, ist es, die Spr374hd374se bei gegebenen Betriebsbedin-gungen nicht mit einem h366heren als einem gewissen maximalen Fl374ssigkeits-durchsatz zu betreiben. Nach der Lehre des Streitpatents soll die Agglomerati-on dadurch verhindert werden, dass die Teilchen nicht "zu fr374h" in das Spr374h-muster eindringen, n344mlich bevor das Spr374hmuster gen374gend entwickelt ist ("before the spray pattern is sufficiently developed", Beschr. Sp. 2 Z. 25 - 29). Die zu 374berziehenden Teilchen sollen am Eintreten in das Spr374hmuster bis zu einer Zeit gehindert werden, in der die Tr366pfchendichte des Spr374hmusters we-sentlich verkleinert wurde ("particles to be coated are prevented from entering the spray pattern until such time as the droplet density of the spray pattern has been substantially reduced", Beschr. Sp. 2 Z. 36 - 40). Daraus ergibt sich f374r den Fachmann, als den der Senat in 334bereinstimmung mit dem Patentgericht einen Diplomingenieur der Fachrichtung Maschinenbau/Verfahrenstechnik mit mehrj344hriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Wirbelschichtbehandlungs-einrichtungen ansieht, dass der Bereich abgeschirmt werden soll, in dem sich das Spr374hmuster noch entwickelt. Unter Entwickeln sind dabei das Aufweiten des Spr374hmusters und insbesondere die Verkleinerung der Tr366pfchendichte zu verstehen. 2. Die Kl344gerin hat mit ihrer Berufung zun344chst das Urteil des Patentge-richts nicht angegriffen, soweit das Patentgericht angenommen hat, die Lehre des Streitpatents sei in allen drei Varianten des Patentanspruchs 1 ausf374hrbar offenbart. Diesen erst mit Schriftsatz vom 8.6.2009 gef374hrten Angriff hat die Kl344gerin gegen die in der m374ndlichen Verhandlung verteidigte Anspruchsfas-sung nicht mehr geltend gemacht. Anhaltspunkte, die Ausf374hrbarkeit in Zweifel zu ziehen, sind auch nicht ersichtlich. Allerdings gibt das Streitpatent die Mittel, die die Abschirmung bewirken sollen, nicht jeweils im Detail an. Sie beschreibt jedoch Abschirmmittel, wie eine innere zylindrische Trennwand, die um den 29 - 18 - nach oben ragenden Spr374hd374senaufbau herum angeordnet ist (Beschr. Sp. 4 Z. 19 - 35). Sie gibt im 334brigen an, dass auch andere im Streitpatent nur bei-spielhaft offenbarte Abschirmanordnungen verwendet werden k366nnten (Beschr. Sp. 4 Z. 55 - 59). Als derartige Anordnungen k344men beispielsweise eine Luft-wand/ein Luftstrom, der die D374se umgebe, oder Lenkbleche oder Abschirmun-gen, die in die Spr374hd374se selbst integriert seien, in Betracht. Der gerichtliche Sachverst344ndige hat 374berzeugend best344tigt, dass f374r den Fachmann danach keine Fragen offen bleiben, wie er diese Gegenst344nde mit der vorgesehenen Wirkungsweise verwirklichen konnte. 3. Alle drei Varianten des Patentanspruchs 1 sind in der urspr374nglichen Anmeldung WO 93/08923 (K 3) offenbart. Nach Variante 1 c sind Mittel vorhan-den, die ausgebildet sind um beim Betrieb einen die Spr374hd374se umgebenden Gasstrom zu bilden, so dass der Gasstrom das von der D374se gebildete An-fangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen abschirmt. Dies ist in der Anmeldung (K3) auf S. 6 Zeile 22 bis S. 7 Zeile 5 und auf S. 5 Zeilen 11 - 17 beschrieben. 30 Nach Variante 1 b sind Mittel vorhanden, die nahe der Spr374hd374se ange-ordnet sind und das Anfangsspr374hmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen abschirmen. Dies ist in der Anmeldung auf S. 8 Zeilen 2 - 6 und S. 11 Zeile 2 - 9 beschrieben. Nach Variante 1 a sind Mittel nach Varianten 1 b und 1 c vorhanden. Der Fachmann ersieht aus der Anmel-dung S. 5 Zeile 20 bis S. 6 Zeile 11 und S. 8 Zeilen 2 - 8, dass die innere Trennwand, die die Spr374hd374se im unteren Bereich umgibt und den aufw344rts steigenden Gasmantel erzeugt, auch nach oben verschoben werden kann, so dass die innere Trennwand und der aufsteigende Gasstrom zusammen das 31 - 19 - Anfangsspr374hmuster gegen eindringende Teilchen aus dem Wirbelbett ab-schirmen. Dies hat der gerichtliche Sachverst344ndige ebenso gesehen. Ob sich aus der weiteren "und"-Verkn374pfung in Patentanspruch 1 zus344tz-liche Anspruchsalternativen ergeben haben, wie dies die Kl344gerin bez374glich des Patentanspruchs 1 in seiner erteilten Fassung angenommen hat, kann dahin-stehen. Nachdem die Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung die Anspruchsal-ternativen in Patentanspruch 1 in durch die urspr374ngliche Offenbarung jeden-falls gedeckter Weise neu formuliert hat, sind etwaige weitere Alternativen nicht mehr erfasst. Damit sind die auf eine vermeintliche unzul344ssige Erweiterung gest374tzten Angriffe der Kl344gerin gegen derartige weitere Alternativen nunmehr gegenstandslos. 32 4. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist in allen Varianten neu (Art. 54 EP334). In keiner Entgegenhaltung ist die Lehre des Streitpatents vollst344ndig beschrieben. Die Kl344gerin hat sich in der m374ndlichen Verhandlung insoweit vor allem auf die Entgegenhaltungen K6, K7, K8, K10 und K29 bezogen. 33 a) Die Wirbelschichtbehandlungs-Einrichtung nach der deutschen Offen-legungsschrift 33 23 418 (K6) besteht aus einem Gutbeh344lterabschnitt mit ei-nem als Siebplatte ausgebildeten Boden. Die Luftstr366mung zum Aufwirbeln des Behandlungsguts wird 374ber die Str366mungszuf374hrung und dem Rohrabschnitt von unten durch die Siebplatte in den Beh344lter mit dem Behandlungsgut einge-blasen. In der Mitte der Siebplatte ist die nach oben gerichtete Spr374hd374se an-geordnet. Diese Spr374hd374se ist eine Dreistoffd374se mit drei konzentrischen Zu-f374hrungen und Ausstr366m366ffnungen. Durch die innere 326ffnung wird die Fl374ssig-keit zugef374hrt, durch die n344chste konzentrisch angeordnete Zuf374hrung die Luft 34 - 20 - und 374ber die 344u337ere Zuf374hrung der Luftmantel, den das Patentgericht als den patentgem344337en Gasstrom angesehen hat, der das Eindringen von sich im Wir-belbett bildenden Teilchen in das Anfangsspr374hmuster verhindere. 334ber den Luftmantel sagt die K6 lediglich aus, dass dieser vorhanden ist (S. 13 1. Abs.). 334ber seine Funktion und seine Ausdehnung verglichen zu dem Spr374hmuster sagt die K6 nichts aus. Demzufolge l344sst sich der K6 nicht ent-nehmen, dass das von der Spr374hd374se gebildete Anfangsspr374hmuster mit einem 344u337eren Luftstrom ummantelt wird. Der Entgegenhaltung l344sst sich insbesonde-re nicht entnehmen, dass der Luftmantel so ausgestaltet sein soll, dass er das Eindringen von Teilchen des Behandlungsguts in das Anfangsspr374hmuster ver-hindern soll oder dass dies tats344chlich der Fall ist. 35 Der Sachverst344ndige hat hierzu 374berzeugend ausgef374hrt, dass - wie bei den 374brigen Vorrichtungen, bei denen Dreistoffd374sen zum Einsatz kommen, wie vor allem bei der K7 und der K10 - der aus der 344u337eren D374se austretende Gas-strom der besseren Verteilung der Tr366pfchen im Raum dient, nachdem der aus der inneren D374se austretende Strahl durch das aus der mittleren D374se austre-tende Gas in T366pfchen zerrissen worden ist. Eine Abschirmwirkung bezogen auf das Anfangsspr374hmuster stellt sich, wie der Sachverst344ndige dargestellt hat, dabei nicht ohne weiteres ein. Sie ist abh344ngig von der Geometrie und vom Hinzutreten nicht offenbarter weiterer Parameter, die gegebenenfalls in experi-mentellen Voruntersuchungen aufeinander abgestimmt werden m374ssen. 36 b) Die japanische Offenlegungsschrift Hei 2-90957 (K7; "Kurita") be-schreibt eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung mit einer Spr374hd374se, mit der gleichzeitig drei Fluidstr366me in die Wirbelschichtanlage eingetragen werden k366nnen. Die Beschreibung f374hrt dazu aus, dass aus dem auf der Au337enseite 37 - 21 - des zweiten D374senk366rpers angeordneten dritte D374senk366rper ein Gas verspr374ht werde, wodurch das Verhalten von Teilchen im Bereich um die Spr374h366ffnung der Spr374hd374se herum aktiviert werden k366nne, so dass die Bildung von groben Teilchen und die Sekund344ragglomeration von Teilchen verhindert werde. Au-337erdem sch374tze der dritte Fluidspr374hkanal den vom ersten und zweiten erzeug-ten feinen Nebel. Das von der Fl374ssigkeit und dem Prim344rgas gebildete Spr374h-muster k366nne gesch374tzt werden, weil der dritte Fluidspr374hkanal ein Sekund344r-gasspr374hkanal sei, der auf der Au337enseite des zweiten Fluidspr374hkanals ange-ordnet sei. Eine Abschirmung des Anfangsspr374hmusters gegen das Eindringen von Teilchen im Sinne des Streitpatents wird damit nicht beschrieben. Der Sachverst344ndige hat 374berzeugend ausgef374hrt, dass der Fachmann dem ge-samten Inhalt dieser Entgegenhaltung nicht entnehmen k366nne, warum oder wo-vor das Spr374hmuster gesch374tzt werden solle. Mangels weiterer Hinweise wisse der Fachmann daher nicht, was mit dem Hinweis in der Beschreibung gemeint sei, und werde ihr insbesondere nicht entnehmen, dass der Schutz des An-fangsspr374hmusters vor dem Eindringen von Teilchen des Behandlungsguts ein zu l366sendes Problem darstelle; er werde vielmehr dieser Aussage, die ihm nicht erl344utert werde, keine weitere Bedeutung beimessen. Dem tritt der Senat bei. c) Auch die japanische Offenlegungsschrift Sho 47-7442 ("Suzukawa", K10) offenbart eine Wirbelschichtbehandlungsanlage mit einer Dreistoffd374se. Auch in dieser Entgegenhaltung ist nicht davon die Rede, dass die D374se gegen den vorzeitigen Eintritt von Teilchen in das Anfangsspr374hmuster abschirmt. Der aus dem 344u337eren Rohr der vorgesehenen Dreifach-Rohraussto337366ffnung austre-tende Gasstrom soll vielmehr die Fl374ssigkeitsm374ndung vor der Verstopfung mit Pulver und anderem Material sch374tzen (deutsche 334bersetzung S. 9 Z. 4 - 13). Eine Abschirmwirkung im Sinne der Lehre des Streitpatents tr344fe auch hier nur bei Hinzutreten weiterer Parameter ein, die in K10 nicht offenbart sind. 38 - 22 - d) Die US-Patentschrift 3 110 626 (K8) offenbart eine Beschichtungsvor-richtung, deren Beschichtungskammer in ihrem Basisbereich mit einem Rohr verbunden ist. Dieses Rohr weist in seinem oberen Teil eine Verengung auf, in der axial ein Gasstromlinienk366rper-F374hrungselement positioniert ist, in dem die Zerst344ubereinheit oder Spr374hd374senanordnung angeordnet ist. Durch diese An-ordnung soll das Verstopfen der D374seneinheit vermieden werden. Der Steuer-konus und das Gasstromlinienk366rperf374hrungselement, welches die Spr374hd374se enth344lt, k366nnen in ihrem Abstand zueinander ver344ndert werden. Dadurch kann bewirkt werden, dass sich das Anfangsspr374hmuster mehr oder weniger weit entwickelt hat, bis die zu behandelnden Teilchen in der Behandlungszone in das Anfangsspr374hmuster eindringen. Dieser Effekt wird allerdings in der K8 nicht erw344hnt. Vielmehr soll durch die Abschirmung, wie in Spalte 7 Zeilen 31 ff. zu Figur 2 beschrieben neben dem Schutz der D374se vor Verklumpungen auch gew344hrleistet werden, dass die Partikel maximale vertikale Geschwindigkeit aufweisen, wenn sie mit dem zerst344ubten Beschichtungsmaterial in Kontakt treten. Die Abschirmung des Anfangsspr374hmusters im Sinne des Streitpatents ist hingegen nicht intendiert und wird, wie der Sachverst344ndige 374berzeugend dargestellt hat, auch nicht notwendigerweise erreicht, wenn die Abschirmung so ausgestaltet ist, dass sie den in dieser Entgegenhaltung beschriebenen Zweck erf374llt. Dass die M366glichkeit besteht, eine Abschirmung des Anfangsspr374hmus-ters zu erreichen, erschlie337t sich dem Fachmann ohne Kenntnis der Erfindung deshalb nicht. 39 - 23 - e) Auch die Ver366ffentlichung "334berzogene Arzneiformen" von B. et al. (K29) gibt f374r die Abschirmung des Anfangsspr374hmusters im Sinne des Streit-patents nichts her. Danach bilden die Spr374hstrahlen von Zweistoffd374sen nach Verlassen der D374se Nutz-, Arbeits- und Streuzonen. Diese Begriffe werden je-doch hinsichtlich der Ausdehnung dieser Zonen nicht definiert. Der Fachmann kann der Ver366ffentlichung daher keine konkreten Aussagen 374ber die Abst344nde zwischen D374se und Gut entnehmen, durch die ein gleichm344337iges und ausrei-chendes Befeuchten von m366glichst vielen Kernen gew344hrleistet wird. 40 Die 374brigen in das Verfahren eingef374hrten Entgegenhaltungen liegen weiter ab. In der m374ndlichen Verhandlung hat die Kl344gerin auch keine Anhalts-punkte dargelegt, die daf374r sprechen k366nnten, dass diese den Gegenstand des Streitpatents vorwegn344hmen oder ihm n344her k344men als die vorstehend er366rter-ten. 41 5. Der Gegenstand des Streitpatents war dem Fachmann auch nicht na-hegelegt (Art. 56 EP334). Aus keiner der Entgegenhaltungen konnte der Fach-mann, wie vorstehend im einzelnen dargelegt, entnehmen, dass die 334berfeuch-tung der Substratoberfl344che und dadurch die Rate der Gutagglomeration ver-mindert werden kann, wenn der Kontakt des Substrats mit dem sich entwi-ckelnden Spr374hmuster verhindert wird. Soweit ein Gasstrom und/oder Mittel vorhanden sind, die eine Abschirmwirkung erzielen, dienen diese anderen Zwe-cken und wird damit nicht notwendigerweise zugleich eine Abschirmung der Teilchen gegen das sich entwickelnde Spr374hmuster im Sinne des Streitpatents erreicht. Dazu bedarf es, wie der gerichtliche Sachverst344ndige 374berzeugend ausgef374hrt hat, vielmehr zielgerichteter Auslegung und Einstellung der gesam-ten Anlage, die experimentelle Voruntersuchungen voraussetzt und unter Um-st344nden erst in der Inbetriebnahmephase erfolgen kann. Daraus folgt, dass die 42 - 24 - Kenntnis der durch das Streitpatent gesch374tzten Lehre erforderlich ist, um dies durch Abschirmmittel zu erreichen. Allein das Vorhandensein von Mitteln, die als solche zu diesem Zweck prinzipiell geeignet sind und dazu eingesetzt wer-den k366nnten, gen374gt nicht. IV. Auch die 374brigen Patentanspr374che, insbesondere auch Patentan-spruch 10, haben Bestand. Letzterer gibt Verfahren an, mit denen das Granulie-ren oder 334berziehen eines Guts in einer Behandlungseinrichtung nach Patent-anspruch 1 erfolgt. Ohne Kenntnis der Lehre von Patentanspruch 1 waren sol-che Verfahren nicht nahegelegt (Art. 56 EP334). 43 V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG i.V.m. 247247 92, 97 ZPO. 44 Keukenschrijver M374hlens Berger Bacher Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 06.07.2006 - 2 Ni 10/05 (EU) -
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