BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 131/04 Verk374ndet am: 7. Oktober 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 7. Oktober 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Berger und Dr. Bacher f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 30. M344rz 2004 verk374ndete Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. M344rz 1988 unter Inanspruchnah-me der Priorit344t einer Voranmeldung in Italien angemeldeten, inzwischen infol-ge Ablaufs der H366chstschutzdauer erloschenen europ344ischen Patents 334 266 (Streitpatents), das im Einspruchsverfahren beschr344nkt aufrechterhalten wor-den ist. Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Englisch: 1 "An automatic apparatus for closing containers (c) with a sealing lamina (50), the containers (c) being fed to the apparatus by a feeding conveyor (7), the apparatus comprising a framework (2) supporting a sealing unit (4, 6) including a heat-welding head (6) arranged above a resting table (4), a second conveyor belt (5) leading away from an outlet side of said sealing unit (4, 6), a pusher (8) defining a grip portion (9) which is engageable with a plurality of containers (c) to be transferred towards and away from - 3 - said sealing unit (4, 6), first actuation means (18-20, 22, 26) act-ing on said pusher (8) to engage it with said plurality of containers (c) and disengage it therefrom and second actuation means (28-33) to move said pusher (8) longitudinally along its axis of ro-tation, arranged between said feeding conveyor (7) and said seal-ing unit (4, 6), a first conveyor belt (3) leading from said feeding conveyor belt (7) towards an inlet side of said sealing unit (4, 6), characterized in that - said sealing unit (4, 6) has a longitudinal size for sealing at least one container at a time, - said first conveyor belt (3) is of the intermittent type and is ope-ratively connected to said sealing unit (4, 6) to allow a number of containers to wait ahead of the sealing unit (4, 6) for the time required to transfer them onto said resting table (4) thereof, - said pusher (8) moves from a first position in which said grip portion (9) is arranged to flank a leading portion of said first conveyor belt (3) and said resting table (4) to a second position in which said grip portion (9) is arranged to flank a trailing por-tion of said second conveyor belt (5) and said resting table (4), - said grip portion (9) overlapping the conveyor belts (3) and (5) at the leading/trailing portion respectively for a length corre-sponding to the length of at least one container to be processed, - said second conveyor belt (5) being operatively connected to said sealing unit (4, 6)." Wegen der deutschen 334bersetzung dieses Patentanspruchs wird auf die Patentschrift verwiesen. 2 Gegen das Streitpatent erhob im Jahr 1998 die J. GmbH in O. , die Verpackungsmaschinen unter der Be- zeichnung "S. " vertrieb, die Bestandteil der Firma der jetzigen Kl344gerin ist, Nichtigkeitsklage; das unter dem Aktenzeichen 1 Ni 22/98 (EU) gef374hrte Nichtigkeitsverfahren endete am 16. September 1999 vor dem Bundespatent-gericht mit einem Vergleich, in dem sich die damalige Kl344gerin, die J. GmbH, der die Erlaubnis erteilt wurde, die mit der Ver- 3 - 4 - letzungsklage angegriffene Ausf374hrungsform bis zum 30. September 2000 wei-terhin herzustellen und zu vertreiben und der weiterhin das Recht verblieb, eine modifizierte Ausf374hrungsform einer Vorrichtung zum Verschlie337en von Beh344l-tern herzustellen, verpflichtete, ihre Nichtigkeitsklage zur374ckzunehmen und keine neue Nichtigkeitsklage zu erheben. Die von der Beklagten aus dem Streitpatent gerichtlich in Anspruch ge-nommene Kl344gerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentf344hig. 4 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unzul344ssig, da sie die Nichtangriffsabrede aus dem Vergleich mit der J. GmbH auch der Kl344gerin entgegenhalten k366nne. 5 6 Das Patentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland f374r nichtig erkl344rt. 7 Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage als unzul344ssig, jedenfalls aber als sachlich unbegr374n-det erstrebt. 8 Der Bundesgerichtshof hat durch Vermittlung des Patentgerichts Beweis erhoben. Der Senat hat ferner den Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin als Partei ver-nommen. Entscheidungsgr374nde: Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. 9 - 5 - I. Die Klage ist zul344ssig. 10 1. Die Beklagte kann der Kl344gerin die Nichtangriffsverpflichtung aus dem Vergleich mit der J. GmbH nicht entge- genhalten. 11 a) Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf 247 25 Abs. 1 HGB und meint, die Kl344gerin sei an die Nichtangriffsabrede gebunden, weil sie das Han-delsgesch344ft der J. GmbH unter der bisherigen Firma fortf374hre. Damit kann sie keinen Erfolg haben. 12 13 Dabei kann dahinstehen, ob die Kl344gerin das Handelsgesch344ft der J. GmbH oder einen Teil desselben tats344chlich fort- f374hrt, obwohl die J. GmbH weiterhin gesch344ft- lich t344tig ist. Denn sie tut dies jedenfalls nicht "unter der bisherigen Firma". Zwi-schen der Firma der J. GmbH und der Firma der Kl344gerin besteht - abgesehen von der Rechtsformangabe - keine Gemein-samkeit. Daran 344ndert es auch nichts, dass die J. GmbH ihrer Firma das Kennzeichen "S. " und damit den kenn- zeichnenden Bestandteil der Firma der Kl344gerin vorangestellt haben mag. Beim Wechsel des Unternehmensinhabers ist die Firmenfortf374hrung deshalb eine Voraussetzung f374r die in 247 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehene Haftung, weil in ihr die Kontinuit344t des Unternehmens nach au337en in Erschei-nung tritt, die der tragende Grund f374r die Erstreckung der Haftung f374r fr374her im Betrieb des Unternehmens begr374ndete Verbindlichkeiten des Vorg344ngers auf seinen Nachfolger ist (BGH, Urt. v. 4.11.1991 - II ZR 85/91, NJW 1992, 911; v. 28.11.2005 - II ZR 355/03, NJW 2006, 1002 Tz. 7; v. 24.9.2008 - VIII ZR 192/06, NJW-RR 2009, 820 Tz. 19). Dabei kommt es nicht auf eine wort- und buchstabengetreue 334bereinstimmung zwischen alter und neuer Fir- 14 - 6 - ma, sondern nur darauf an, ob aus der Sicht des Verkehrs trotz vorgenomme-ner 304nderungen noch eine Fortf374hrung der Firma vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der pr344gende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird (BGH, Urt. v. 15.3.2004 - II ZR 324/01, NJW-RR 2004, 1172; BGH NJW 2006, 1002 Tz. 12; BGH, Urt. v. 24.9.2008 - VIII ZR 192/06, aaO Tz. 19). Pr344gender Bestandteil der Firma der J. GmbH war der Ei- genname J. . Selbst wenn man "S. " wie einen Firmenbe- standteil behandeln w374rde, weil f374r die Anwendbarkeit des 247 25 Abs. 1 HGB ma337geblich ist, welche Bezeichnung das Unternehmen f374r sein Auftreten am Markt gew344hlt hat (BGH, Urt. v. 1.12.1986 - II ZR 303/85, NJW 1987, 1633; M374nchKomm.HGB/Lieb, 2. Aufl., 247 25 HGB Rdn. 62 m.w.N.), fehlte der dann jedenfalls mitpr344gende Eigenname J. in der Firma der Kl344gerin. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die J. GmbH fallweise, wie die Beklagte unter Hinweis auf einen Liefer- schein (Bl. 288 der Akte 1 Ni 22/98 des Bundespatentgerichts) geltend macht, auf ihren Briefb366gen auch die hervorgehobene Angabe "S. " verwendet haben mag. Denn die J. GmbH ist zuvor, wie durch verschiedene Schriftst374cke belegt ist, werbend ohne diesen Zusatz auf-getreten und hat dadurch die Sicht des Verkehrs von ihrer Firma gepr344gt. Die nur f374r einen Einzelfall gegen374ber einer ausl344ndischen Gesellschaft im Unter-nehmensverbund belegte Verwendung der Bezeichnung "S. " in Verbin- dung mit der Firma J. GmbH ist demgegen374ber nicht ausreichend, den Senat davon zu 374berzeugen, dass diese Bezeichnung im Sinn eines zudem herausgehobenen Firmenbestandteils verwendet worden ist, der als (allein) pr344gender Teil des im Verkehr verwendeten Unternehmens-kennzeichens angesehen werden k366nnte. Die Verwendung der Angabe in der 15 - 7 - Firma der Kl344gerin kann deshalb eine Firmenfortf374hrung im Sinn des 247 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht begr374nden. b) Die Kl344gerin ist auch nicht aus anderen Gr374nden an die von der J. GmbH eingegangene Nichtangriffsverpflichtung gebunden. 16 aa) Die Nichtigkeitsklage kann als Popularklage grunds344tzlich von je-dermann erhoben werden. Es ist deshalb, von Sonderf344llen abgesehen, nicht erforderlich, dass der Kl344ger ein eigenes wirtschaftliches oder ideelles Interes-se an der Nichtigerkl344rung des Patents darlegt oder dass ein solches eigenes Interesse des Kl344gers 374berhaupt gegeben ist. Dies beruht auf der 334berlegung, dass die Nichtigerkl344rung eines Patents, das die gesetzlichen Schutzvoraus-setzungen nicht erf374llt und sich daher als sachlich ungerechtfertigte Behinde-rung des Wettbewerbs darstellt, im 366ffentlichen Interesse liegt und damit die Nichtigkeitsklage statthaft macht (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63, GRUR 1963, 253 - B374rovorsteher). Es entspricht allerdings ebenso der st344ndi-gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Nichtigkeitsklage nicht nur in den F344llen einer (wirksam) vereinbarten Nichtangriffsabrede unzul344ssig sein kann, sondern auch dann, wenn der Kl344ger durch den Antrag auf Nichtig-erkl344rung eines Patents gegen Treu und Glauben (247 242 BGB) verst366337t (BGH, Urt. v. 15.10.1957 - I ZR 99/54, GRUR 1958, 177, 178 - Aluminiumflachfolien I; v. 2.6.1987 - X ZR 97/86, GRUR 1987, 900, 901 - Entw344sserungsanlage; v. 15.5.1990 - X ZR 119/88, GRUR 1990, 667 - Einbettungsmasse; v. 30.4.2009 - Xa ZR 64/08, nicht im Druck ver366ffentlicht; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., 247 81 Rdn. 68). Die Zul344ssigkeit einer Nichtigkeitsklage findet dort ihre Grenze, wo sich aus der Person des Kl344gers oder aus den Beziehungen der Parteien zueinander besondere Umst344nde ergeben, welche die Durchf374hrung des Nichtigkeitsverfahrens gerade zwischen diesen Parteien und unter den 17 - 8 - besonderen Umst344nden dieses Falles als anst366337ig oder jedenfalls als dem auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben wi-dersprechend erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 2.6.1987 - X ZR 97/86, aaO; v. 30.11.1967 - la ZR 93/65, GRUR 1971, 243, 244 - Gewindeschneidvorrichtun-gen; v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63, GRUR 1963, 253 - B374rovorsteher). Solche Umst344nde hat die Rechtsprechung unter anderem dann angenommen, wenn 374ber die Patentf344higkeit bereits rechtskr344ftig entschieden ist, der unterlegene Nichtigkeitskl344ger diese gleichwohl weiter bek344mpfen will und deshalb ein Drit-ter als Strohmann des fr374heren Kl344gers und allein in dessen Interesse erneut Nichtigkeitsklage erhebt (BGH, Urt. v. 13.1.1998 - X ZR 82/94, GRUR 1998, 904 - B374rstenstromabnehmer; BGH, Urt. v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63, aaO). Dagegen ist die Nichtigkeitsklage desjenigen "Strohmanns" zul344ssig, der zugleich ein ins Gewicht fallendes eigenes gewerbliches Interesse an der Ver-nichtung des Streitpatents hat (BGH GRUR 1987, 900, 903 - Entw344sserungs-anlage; BGH, Urt. v. 30.4.2009 - Xa ZR 64/08 Tz. 10). bb) Danach ist die Kl344gerin nicht als "Strohmann" der J. GmbH an die von dieser eingegangene Nichtangriffsverpflich- tung gebunden, denn sie hat, da sie von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents verklagt ist, ein eigenes Interesse an der Nichtigerkl344rung des Streitpatents. 18 Zu der Behauptung der Beklagten, K. sei als Alleinge- sellschafter der Kl344gerin nur Treuh344nder des Alleingesellschafters der J. GmbH, hat der Senat durch Einvernahme von K. als Partei Beweis erhoben; auf Grund der Aussage kann der Vor- trag nicht als erwiesen angesehen werden. K. hat bekundet, dass es eine Treuhandvereinbarung niemals gegeben habe, dass er die Marke "S. " unentgeltlich, aber ohne Absprache mit der Markeninhaberin ge- 19 - 9 - nutzt habe und dass dieser Nutzung nicht widersprochen worden sei, dass er die Stammeinlage f374r die Kl344gerin aus eigenen Mitteln erbracht habe und dass er auch Darlehen auf Grund eigener Sicherheiten aufgenommen habe. Damit hat die Beklagte den materiell ihr obliegenden Nachweis, dass K. als Treuh344nder durch die Nichtangriffsabrede in dem Vergleich gebunden sei, nicht gef374hrt. F374r eine Vereidigung der Partei hat der Senat bei dieser Sachlage keine Veranlassung gesehen (247 452 Abs. 1 Satz 1 ZPO in entspre-chender Anwendung). cc) Auch sonst besteht kein hinreichender Anlass f374r die Annahme, die Kl344gerin handele treuwidrig, wenn sie die von der J. GmbH eingegangene Nichtangriffsverpflichtung nicht beachte. 20 (1) Aus dem unstreitigen Sachvortrag und dem Ergebnis der Beweis-aufnahme ergibt sich, dass in mehrfacher Hinsicht Verbindungen zwischen der Kl344gerin und der J. GmbH bestehen. Der Ge- sch344ftsf374hrer und Alleingesellschafter der Kl344gerin, K. , war bis M344rz 2001 Prokurist der J. GmbH, deren Ge- sch344ftsf374hrer und Alleingesellschafter sein Bruder J. war, der zugleich Gesch344ftsf374hrer und Alleingesellschafter der S. B.V. war. Die Kl344gerin hat keine Maschinen oder Ger344tschaften von der J. GmbH 374bernommen, jedoch in von J. gemieteten R344umen unter derselben Marke ("S. ") Montage und Vertrieb der bis dahin angebotenen Verpackungsmaschinen fortgesetzt. Der Vertriebs-leiter der Kl344gerin, S. D. , war bis Mitte 2001 bei der J. GmbH besch344ftigt und wechselte Mitte Juni 2001 auf ein von K. ausgesprochenes Angebot zur Kl344gerin, wo er sei- ne - vornehmlich im Au337endienst bestehende - T344tigkeit unter Nutzung der be-stehenden Kundenkontakte fortsetzte. Au337er ihm wechselten weitere Mitarbei- 21 - 10 - ter wie der Maschinenbaumeister H. H. und der kaufm344nni- sche Angestellte M. J. zur Kl344gerin, weil ihnen erkl344rt worden war, dass die J. GmbH den Vertrieb der Verpa- ckungsautomaten einstellen und die Kl344gerin ihn fortsetzen wolle. 22 (2) All dies spricht zwar f374r die Annahme, dass mit der Gr374ndung der Kl344gerin den Problemen Rechnung getragen wurde, die sich bei der J. GmbH ergeben hatten, nachdem diese auf Grund des von ihr geschlossenen Vergleichs den Vertrieb der bis dahin gelieferten Verpa-ckungsmaschinen nicht mehr fortsetzen durfte. Der Zeuge H. hat die Gr374nde f374r die Aufgabe des Vertriebs dahin umschrieben, dass diese "einer-seits rechtlicher Natur" gewesen und es "auch nicht so gut" gegangen sei. Es kommt jedoch nicht darauf an, ob die J. GmbH mit der Aufgabe des ihr durch die gegen374ber der Beklagten eingegangene Verpflichtungen unm366glich oder jedenfalls unattraktiv gewordenen Vertriebs zugunsten der Kl344gerin gegen Verpflichtungen aus dem Vergleich mit der Be-klagten versto337en hat, sondern ob die Kl344gerin treuwidrig handelt, wenn sie den Angriff gegen das Streitpatent f374hrt, den die J. GmbH nicht f374hren d374rfte. Weder aus den famili344ren Beziehungen des Al- leingesellschafters und Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin zu dem Gesch344ftsf374hrer der durch den Vergleich gebundenen J. GmbH noch, daraus, dass der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin einzelvertretungsberech-tigter Prokurist der J. GmbH gewesen war, l344sst sich eine Bin-dung der Kl344gerin an den Vergleich begr374nden, an dem die Kl344gerin nicht be-teiligt war, von dem sie nach der unwiderlegten Bekundung ihres Gesch344ftsf374h-rers auch keine Kenntnis hatte und aus dem folglich eine Verpflichtung des Kl344gers oder ihres Gesch344ftsf374hrers nicht abgeleitet werden kann. - 11 - dd) Es kann daher offenbleiben, ob die Nichtangriffsabrede wirksam vereinbart worden oder als Versto337 gegen Art. 81 Abs. 1 EG unwirksam ist. 23 2. Auch nach dem Erl366schen des Streitpatents ist die Klage weiterhin zul344ssig. Im Hinblick auf ihre Inanspruchnahme aus dem Streitpatent hat die Kl344gerin aus diesem Grund weiterhin ein Rechtsschutzbed374rfnis f374r den Antrag auf Nichtigerkl344rung des Streitpatents (vgl. BGH, Urt. v. 24.4.2007 - X ZR 201/02, GRUR 2008, 90 - Verpackungsmaschine; Urt. v. 16.10.2007 - X ZR 226/02, GRUR 2008, 60 - Sammelhefter II; Urt. v. 30.4.2009 - Xa ZR 92/05, GRUR 2009, 746 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung, st. Rspr.). 24 II. Es h344lt auch der Nachpr374fung stand, dass das Patentgericht den Gegenstand des Streitpatents f374r nicht patentf344hig erachtet hat. 25 26 1. Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zum Verschlie337en von Be-h344ltern mittels Versiegelungsfolie (sealing lamina). 27 Die Patentschrift bem344ngelt, dass bekannte Vorrichtungen trotz Ver-wendung von F366rderb344ndern keine hohen Verarbeitungsgeschwindigkeiten erlaubten, da sie diskontinuierlich arbeiteten und die Zuf374hrung zur Versiege-lungseinrichtung nicht automatisiert erfolge. Als Aufgabe der Erfindung wird es bezeichnet, eine Vorrichtung zu schaffen, die die zu verschlie337enden Beh344lter automatisiert kontinuierlich und mit hoher Geschwindigkeit verarbeiten kann. 28 29 2. Hierzu soll durch Patentanspruch 1 des Streitpatents eine automati-sche Vorrichtung zum Verschlie337en von Beh344ltern mittels Siegelfolie zur Verf374-gung gestellt werden, die sich weitgehend in Anlehnung an die Merkmalsglie-derung des Patentgerichts wie folgt gliedern l344sst: - 12 - Die Vorrichtung umfasst (1) einen Zufuhrf366rderer, durch den der Vorrichtung die Beh344lter zugef374hrt werden, (2) ein Gestell, (3) eine von dem Gestell getragene Versiegelungseinrichtung (sealing unit), mit einem Auflagetisch und einem dar374ber angeordneten Thermoschwei337kopf, (4) ein erstes, zwischen dem Zufuhrf366rderer und der Versiege-lungseinrichtung angeordnetes F366rderband, das vom Zu-fuhrf366rderer zur Einlaufseite der Versiegelungseinrichtung f374hrt, (5) einen eine Greifeinrichtung (grip portion) bildenden Schieber zum Erfassen mehrerer der Versiegelungseinrichtung zuzu-f374hrender und von ihr abzuf374hrender Beh344lter, (6) einen ersten Antrieb zur Bet344tigung des Schiebers, so dass dieser die mehreren Beh344lter erfassen bzw. sie wieder frei-geben kann, (7) einen zweiten Antrieb zur L344ngsverschiebung des Schiebers entlang seiner Rotationsachse, (8) ein zweites, von einer Auslaufseite der Ver-siegelungseinrichtung wegf374hrendes F366rderband; (9) das erste F366rderband arbeitet dabei als Taktf366rderer (is of the intermittent type); (10) das erste F366rderband ist arbeitsm344337ig ("operatively") mit der Versiegelungseinrichtung verbunden, um eine Anzahl von Beh344ltern vor der Versiegelungseinrichtung f374r eine Zeit-spanne warten zu lassen, die zu ihrem Vorschub auf den Auflagetisch ben366tigt wird; (11) die Versiegelungseinrichtung ist von l344nglicher Form, um gleichzeitig zumindest einen Beh344lter zu verschlie337en; (12) der Schieber bewegt sich aus einer ersten Position, in der die Greifeinrichtung einen Leitabschnitt des ersten F366rder-bands sowie des Auflagetischs flankiert, in eine zweite Posi-tion, in der die Greifeinrichtung einen Ablaufabschnitt des Auflagetischs sowie des zweiten F366rderbands flankiert; (13) die Greifeinrichtung 374bergreift die F366rderb344nder am Leit- bzw. Ablaufabschnitt mit einer L344nge, die der L344nge von zumindest einem zu bearbeitenden Beh344lter entspricht; (14) das zweite F366rderband ist arbeitsm344337ig mit der Versiege-lungseinrichtung verbunden. - 13 - 3. Das Patentgericht hat den so definierten Gegenstand des Streitpa-tents f374r den Fachmann, als den es einen Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrich-tung Maschinenbau mit Erfahrungen in der Konstruktion von Versiegelungsvor-richtungen angesehen hat, nahegelegt erachtet und zur Begr374ndung ausge-f374hrt: 30 Den n344chstkommenden Stand der Technik bilde die durch offenkundige Vorbenutzung bekanntgewordene Maschine A. 831-2, die vor dem Priorit344ts- tag von der A. A. R. K. GmbH & Co. KG hergestellt und geliefert worden sei. Nach den glaubhaften Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen h344tten Bau- und Arbeitsweise der Maschine den als Anlage K7 374berreichten Photographien entsprochen. Die vorbekannte Vorrichtung weise hiernach einen Zufuhrf366rderer (Merkmal 1) in Gestalt einer Rutsche am Ausgang einer Entsta-pelungsvorrichtung auf, mit der vereinzelte Beh344lter einem (ersten) F366rderband (Merkmal 4) und 374ber dieses einer von einem Gestell (Merkmal 2) getragenen Versiegelungseinrichtung von l344nglicher Form (Merkmal 11) mit einem ober-halb eines Auflagetisches angeordneten Thermo-Schwei337kopf (Merkmal 3) zugef374hrt worden seien. Zur Zuf374hrung zum Schwei337kopf w374rden jeweils zwei Beh344lter von einer auf- und zufahrenden und l344ngsverschieblichen Zange er-fasst, die den Schieber einer Greifeinrichtung im Sinn des Merkmals 5 bilde und entsprechend den Merkmalen 6 und 7 angetrieben werde. Die Abf366rderung der versiegelten Beh344lter erfolge statt 374ber ein zweites F366rderband (Merkmal 8) 374ber eine Rollenbahn. Das (erste) F366rderband sei von intermittierender Bauart (Merkmal 9). Nach 374bereinstimmender Aussage der Zeugen werde n344mlich das (erste) F366rderband durch die Steuerelektronik gesteuert immer dann ge-stoppt, wenn der Siegelvorgang verz366gert ablaufe; demgem344337 sei auch Merk-mal 10 verwirklicht. Die Zangen 374bergriffen in einer ersten Position einen Leit-abschnitt des (ersten) F366rderbands sowie des Auflagetischs und in einer zwei- 31 - 14 - ten Position einen Ablaufabschnitt des Auflagetischs und des "zweiten Band-f366rderers" (gemeint wohl: Rollenf366rderers) jeweils 374ber zwei Beh344lterl344ngen (Merkmale 12 und 13). Da die Bewegung der Zangen mit der Bewegung der Verschlie337einrichtung synchronisiert sei, sei auch die Rollenbahn arbeitsm344337ig mit der Versiegelungseinrichtung verbunden (Merkmal 14). Der vorbekannten Vorrichtung fehle somit allein ein zweites F366rderband. Die Kenntnis verschiedener Standardf366rdereinrichtungen wie F366rderb344nder, Rollenbahnen oder Rutschen, geh366re jedoch zum Grundwissen des Fach-manns; die Auswahl f374r den Einsatz in einer erfindungsgem344337en Vorrichtung stelle f374r ihn eine Routinema337nahme dar. 32 4. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Berufung stand und ist auch im 334brigen im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begr374ndung nicht zu beanstanden. 33 a) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Pa-tentgerichts, dass die bekannte Vorrichtung mit der Rutsche 374ber einen Zufuhr-f366rderer im Sinne des Merkmals 1 verf374ge. Die Art des Zufuhrf366rderers 374ber-l344sst das Streitpatent dem Fachmann. Der Zufuhrf366rderer muss lediglich die Beh344lter dem ersten F366rderband zuf374hren; eben diese Funktion erf374llt bei der A. 831-2 die Rutsche. Entgegen der in der m374ndlichen Verhandlung vertrete-nen Auffassung der Beklagten ist auch unerheblich, wo die Bef374llung der zu versiegelnden Beh344lter erfolgt; der Patentanspruch verh344lt sich hierzu nicht. 34 b) Das von einer Kette angetriebene F366rderband f374hrt auch entspre-chend Merkmal 4 zur Einlaufseite der Versiegelungseinrichtung. Dem steht nicht die von der Beklagten als Zwischenauflagetisch bezeichnete Platte ent-gegen, die sich zwischen F366rderband und Auflagetisch befindet. Entgegen der Auffassung der Beklagten verlangt Merkmal 4 kein unmittelbares Angrenzen 35 - 15 - des F366rderbands an die Versiegelungseinrichtung, sondern nur, dass die Be-h344lter mittels des F366rderbands zur Versiegelungseinrichtung gelangen ("lea-ding 205 towards an inlet side of said sealing unit"). c) Ebenfalls zu Unrecht bezweifelt die Berufung, dass das F366rderband der vorbekannten Vorrichtung als Taktf366rderer, d.h. intermittierend im Sinne des Streitpatents, arbeitet. Merkmal 9 verlangt in Verbindung mit Merkmal 10 lediglich, dass die F366rderung der Beh344lter durch das erste F366rderband jeweils solange angehalten wird, bis der n344chste Beh344lter oder das n344chste Beh344lter-paar auf den Auflagetisch bef366rdert und von der Greifeinrichtung erfasst wer-den kann (was ungenau dahin ausgedr374ckt wird, dass eine Anzahl von Beh344l-tern vor der Verschlie337einrichtung (4, 6) f374r eine Zeitspanne warten soll, die zu ihrem Vorschub auf den Auflagetisch (4) ben366tigt wird ("required to transfer them onto said resting table")). Dies geschieht auch bei der A. 831-2. Der Vortrag der Beklagten, dass dies nur 374ber die Ausl366sung der Notstoppfunktion erreicht werde, wird durch die Bekundungen der in erster Instanz hierzu ver-nommenen Zeugen nicht gest374tzt. Insbesondere hat der Zeuge K. be- kundet, dass das Band stoppe, bis die n344chsten Schalen zugeliefert werden k366nnten, wenn die Siegelzeit zu lang sei. Bei einer schwer siegelbaren Folie habe man zwangsl344ufig den taktweisen Betrieb. Da nach der Bekundung die-ses Zeugen die Maschine eingestellt werden kann, hat der Senat mit dem Pa-tentgericht keinen Zweifel daran, dass Merkmal 9 verwirklicht wird. Dass mit dieser Maschine eine kontinuierliche, d.h. unterbrechungsfreie, Bef366rderung angestrebt worden ist, ist unerheblich, da die Maschine auch die Intervallbef366r-derung zul344sst und f374r diese eingerichtet ist, weil die Vorschubgeschwindigkeit, wie der Zeuge K. bekundet hat, nicht beliebig klein eingestellt werden kann und je nach Siegeltemperatur und Folientyp eine l344ngere Versiegelungs-zeit ben366tigt wird. 36 - 16 - d) Die von der Dauer des Versiegelungsvorgangs abh344ngige Steue-rung des Beh344ltervorschubs durch das F366rderband erf374llt auch die Anforderung des Merkmals 10, dass F366rderband und Versiegelungseinrichtung arbeitsm344-337ig (operativ) verbunden sein sollen. 37 e) Schlie337lich ergibt sich aus den Abbildungen nach Anlage K7, dass die Zange in ihrer ersten Position entgegen der Darstellung der Beklagten nicht nur den Zwischenauflagetisch, sondern auch einen Leitabschnitt des Bandf366r-derers flankiert. 38 f) Dagegen hat die Berufung darin recht, dass die Rollenbahn nicht ar-beitsm344337ig mit der Versiegelungseinrichtung verbunden ist (Merkmal 14), da es an einer Verbindung 374ber die Steuerelektronik wie bei der F366rderbahn fehlt. Dies stellt jedoch die Bewertung des Patentgerichts nicht in Frage, dass die vorbekannte Maschine dem Fachmann den Gegenstand des Streitpatents na-hegelegt hat. Denn wenn der Fachmann, was das Patentgericht zu Recht und von der Berufung unangefochten f374r eine Routinema337nahme gehalten hat, die Rollenbahn durch eine zweite F366rderbahn ersetzen wollte, musste er notwen-digerweise entweder f374r einen st344ndig wirksamen Antrieb der zweiten F366rder-bahn sorgen oder durch eine "arbeitsm344337ige Verbindung" mit der Versiege-lungseinrichtung das Anlaufen des zweiten F366rderbandes an die Abgabe von Beh344ltern durch die Versiegelungseinrichtung koppeln. 39 - 17 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 PatG i.V.m. 247 97 Abs. 1 ZPO. 40 Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Berger Bacher Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.03.2004 - 1 Ni 28/02 (EU) -
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