BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 138/07 Verk374ndet am: 21. Januar 2009 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der Xa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 21. Januar 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Asendorf und Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 2. August 2007 verk374ndete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist - unter ihrer fr374heren Firma - eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer Priorit344t vom 6. September 1991 am 3. Septem-ber 1992 angemeldeten und mit Wirkung f374r die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 530 789 (Streitpatents). Patentanspruch 1 lautet: 1 "Dosierspender f374r Fl374ssigseife, Haarshampoo oder dergleichen Fl374ssigkeiten, mit einem etwa c-f366rmigen Halter (2), zwischen des-sen beiden freien Endbereichen (3, 4) ein Vorratsbeh344lter (5) l366sbar gehalten ist, wobei die Fl374ssigkeit aus dem Vorratsbeh344lter (5) 374ber ein selbstt344tig schlie337endes Auslassventil einer Entnahmevorrich-tung entnehmbar ist, wobei dass der Vorratsbeh344lter (5) sowie die mit ihm verbundene Entnahmevorrichtung eine auswechselbare Nachf374lleinheit bilden, dadurch gekennzeichnet, dass der aus ei-nem elastischen Material bestehende Vorratsbeh344lter (5) zumindest in einem nachgiebigen Teilbereich seiner Beh344lterwandung freilie-gend und druckbeaufschlagbar im Halter gehalten ist, dass das Auslassventil durch Druckbeaufschlagung der Beh344lterwandung des Vorratsbeh344lters (5) 366ffenbar ist und dass der Halter (2) an ei-nem seiner beiden freien Endbereiche (3, 4) eine den Vorratsbeh344l-ter bereichsweise umgreifende Halteh374lse (6) aufweist, die mit dem Halter (2) l366sbar verbunden und daran mittels einer Diebstahlssi-cherung gesichert ist." Wegen der weiteren Patentanspr374che wird auf die Patentschrift verwie-sen. 2 - 4 - Die Kl344gerin hat geltend gemacht, der Gegenstand der angegriffenen Patentanspr374che sei nicht patentf344hig, weil er nicht auf erfinderischer T344tigkeit beruhe. Hierzu hat sie sich auf die schweizerische Patentschrift 339 351 (D 1), die US-Patentschriften 4 957 260 (D 2) und 4 457 453 (D 3), die Unterlagen des deutschen Gebrauchsmusters 88 06 741 (D 4), die deutsche Offenlegungs-schrift 33 33 569 (D 5), die US-Patentschrift 2 761 590 (D 6), die schweizeri-sche Patentschrift 547 625 (D 7) und die franz366sische Patentschrift 2 395 732 (D 8) berufen. 3 Die Kl344gerin hat beantragt, 4 das europ344ische Patent 530 789 im Umfang seiner Patent-anspr374che 1, 2, 4 bis 6, 8 bis 11 sowie 13 und 14 einschlie337-lich deren mittelbarer und unmittelbarer R374ckbeziehung auf nichtige Patentanspr374che mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland f374r nichtig zu erkl344ren. Die Beklagte hat beantragt, 5 die Klage abzuweisen. Das Bundespatentgericht hat die Klage abgewiesen. 6 Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl344gerin, mit der sie beantragt, 7 das angefochtene Urteil abzu344ndern und das Streitpatent mit Wirkung f374r die Bundesrepublik Deutschland im Umfang der - 5 - Patentanspr374che 1, 2, 4 bis 6, 8 bis 11, 13 und 14, soweit diese nicht mittelbar oder unmittelbar auf die Patentanspr374-che 3, 7 und/oder 12 r374ckbezogen sind, f374r nichtig zu erkl344-ren. Die Beklagte beantragt, 8 die Berufung zur374ckzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. 9 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, da, wie das Bundespatentgericht zutreffend erkannt hat, der geltend gemachte Nichtigkeits-grund (Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EP334, Art. II 247 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat334G) nicht vorliegt. 10 I. Das Streitpatent betrifft einen Dosierspender f374r (viskose) Fl374ssigkeiten wie Fl374ssigseife oder Haarshampoo mit einem etwa c-f366rmigen Halter, zwi-schen dessen beiden freien Endbereichen ein Vorratsbeh344lter l366sbar gehalten ist. Aus diesem Beh344lter kann 374ber ein selbstt344tig schlie337endes Auslassventil einer Entnahmevorrichtung Fl374ssigkeit entnommen werden. 11 1. Derartige Vorrichtungen sind nach den Angaben der Beschreibung seit langem in verschiedenen Ausf374hrungsformen bekannt und werden meist 12 - 6 - als Wand-Dosierspender eingesetzt. Als eine dieser Ausf374hrungsformen nennt das Streitpatent Vorratsbeh344lter, die in der Art von Nachf374llpatronen in als Ge-h344use ausgebildete Halter eingesetzt werden und bei denen das F374llgut mittels einer Pumpe entnommen wird, die in das Geh344use des Dosierspenders inte-griert ist. Als Nachteil derartiger Dosierspender gibt das Streitpatent an, dass die in das Geh344use integrierte Pumpe leicht verschmutzen k366nne und der Do-sierspender nach dem ersten Gebrauch auf ein bestimmtes F374llgut festgelegt sei (Beschreibung Sp. 1 Z. 11-39). Ferner k366nne die Pumpe verharzen und es k366nnten sich Bakterienst344mme entwickeln (Sp. 1 Z. 40-49). Auch an anderen bekannten Dosierspendern wird die Gefahr von Verunreinigungen der Abgabe-vorrichtung kritisiert. Ferner b366ten, so schildert die Streitpatentschrift, bekannte Vorrichtungen keinen hinreichenden Schutz gegen Diebstahl des Vorratsbeh344l-ters oder Manipulation seines Inhalts. 2. Dem Streitpatent liegt das technische Problem zugrunde, einen Do-sierspender bereitzustellen, der mit geringem Aufwand nachgef374llt werden kann, hohen hygienischen Anforderungen gen374gt und Sicherheit gegen Ent-wendung und Manipulation des Beh344lterinhalts bietet. 13 3. Zur Erreichung dieses Ziels schl344gt das Streitpatent in Patentan-spruch 1 vor, den Dosierspender wie folgt auszubilden: 14 1. Der Dosierspender ist f374r Fl374ssigseife, Haarshampoo und der-gleichen Fl374ssigkeiten geeignet und besteht aus a) einem etwa c-f366rmigen Halter und b) einem Vorratsbeh344lter. 2. Der Vorratsbeh344lter - 7 - a) besteht aus einem elastischem Material, b) ist mit einer Entnahmevorrichtung mit Auslassventil f374r die Fl374ssigkeit verbunden und c) bildet mit der Entnahmevorrichtung eine auswechselbare Nachf374lleinheit. 3. Der Halter h344lt die Nachf374lleinheit a) l366sbar zwischen seinen zwei freien Endbereichen b) derart, dass die Beh344lterwandung zumindest in einem nach-giebigen Teilbereich freiliegt und druckbeaufschlagbar ist. 4. Das Auslassventil a) wird durch die Druckbeaufschlagung der Beh344lterwandung ge366ffnet und b) schlie337t selbstt344tig. 5. Es ist eine Halteh374lse vorgesehen, die a) den Vorratsbeh344lter bereichsweise umgreift, b) an einem der freien Endbereiche des Halters angeordnet ist, c) mit dem Halter l366sbar verbunden ist und d) mittels einer Diebstahlsicherung an diesem gesichert ist. Durch die Verbindung von Vorratsbeh344lter und Entnahmevorrichtung zu einer (insgesamt) auswechselbaren Nachf374lleinheit wird einem Verschmutzen und Verharzen einer fest mit dem Halter verbundenen und daher l344nger einge-setzten Entnahmevorrichtung entgegengewirkt. Indem die Nachf374lleinheit l366s-bar, aber gesichert mittels der Halteh374lse in den Halter eingesetzt wird, werden 15 - 8 - Manipulationen am Beh344lterinhalt sowie eine Entwendung der Nachf374lleinheit ausgeschlossen. II. Der Gegenstand nach Patentanspruch 1 ist neu (Art. 54 EP334), da kei-ne der in das Verfahren eingef374hrten Entgegenhaltungen einen Dosierspender mit s344mtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Streitpatents offenbart. Das hat das Patentgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt; die Berufung wendet sich hiergegen nicht. 16 III. Die m374ndliche Verhandlung vor dem Senat hat keine Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen k366nnen, den Gegenstand nach Patentanspruch 1 des Streitpatents abweichend von der Beurteilung durch das sachkundig be-setzte Patentgericht als dem Fachmann durch den Stand der Technik nahege-legt und demzufolge als nicht auf erfinderischer T344tigkeit beruhend zu bewerten (Art. 56 EP334). 17 1. Das Patentgericht hat ausgef374hrt, warum weder die Schrift D 4 noch die Schriften D 5, D 6 und D 7 dem Fachmann - nach den unangegriffenen Feststellungen des Patentgerichts ein berufserfahrener Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrichtung Konstruktion - eine hinreichende, zur Erfindung f374hrende An-regung vermitteln konnten. Diese ebenfalls nicht zu beanstandenden Ausf374h-rungen greift die Berufung nicht an. 18 2. Sie h344lt die Erfindung jedoch deshalb f374r nahegelegt, weil der Fach-mann Veranlassung gehabt habe, einen Fl374ssigkeitsbeh344lter nach D 3, insbe-sondere den Figuren 5 und 6, "374ber Kopf" in einen Halter einzusetzen, wie ihn die D 8 zur Verf374gung stelle, und den Halter mit ihm zur Hand befindlichen Kon-struktionsmitteln im Sinne des Merkmals 5 habe umgestalten k366nnen. 19 - 9 - Die genannten Schriften bieten f374r eine solche rechtliche Bewertung kei-ne hinreichenden Anhaltspunkte. 20 Allerdings war der Fachwelt mit dem aus der Schrift D 3 bekannten Do-sierspender ein elastischer Vorratsbeh344lter an die Hand gegeben, aus dem un-ter Beaufschlagung der Beh344lterwandung mit Druck dosiert Fl374ssigseife oder dergleichen entnommen werde kann und der eine Ventilanordnung aufweist, die selbstt344tig schlie337t sowie den zus344tzlichen Vorteil aufweist, beim Transport ge-gen ein Entleeren des Beh344lterinhalts gesichert werden zu k366nnen. Der Kl344ge-rin ist ferner in der Auffassung beizutreten, dass es f374r die Fachwelt eine gel344u-fige Erkenntnis und 334berlegung darstellt, einen solchen Dosierspender, wenn dies zweckm344337ig erscheint, in eine Wandhalterung einzusetzen, wodurch ver-hindert wird, dass am Auslassventil des Dosierspenders nach dessen Benut-zung etwa noch vorhandene Fl374ssigkeitsreste mit der Fl344che, auf welcher der Dosierspender abgestellt wird, in Kontakt treten, was die vom Streitpatent ins-besondere angesprochenen Probleme der Keimbildung in der Fl374ssigkeit aus-l366sen kann (Streitpatent Beschreibung Sp. 1 Z. 36-49 und Sp. 2 Z. 7-25), und wodurch gesichert wird, dass sich der Vorratsbeh344lter stets in der insbesondere f374r die Entnahme einer h366herviskosen Fl374ssigkeit vorteilhaften 334berkopflage befindet. Wie die Beklagte einger344umt hat und durch die Schriften D 2, D 4 und D 6 belegt ist, geh366rte das Bauprinzip, einen elastischen Vorratsbeh344lter "374ber Kopf" stehend in einen Halter f374r den Vorratsbeh344lter einzusetzen, zu den am Priorit344tstag im Stand der Technik bekannten Ma337nahmen, wobei c-f366rmige Halter, wie die Schriften D 2 und D 8 belegen, jedenfalls ein zur Verf374gung ste-hendes Mittel waren. Dabei versteht sich, dass bei derartigen Dosierspendern zumindest ein nachgiebiger Teilbereich der Beh344lterwandung eines elastischen Beh344lters freiliegend und druckbeaufschlagbar sein muss, damit Fl374ssigseife 21 - 10 - oder dergleichen dosiert aus dem Spender entnommen werden kann. Einen c-f366rmigen Beh344lterhalter so auszubilden, dass am oberen oder unteren freien Endbereich eine Diebstahlsicherung angebracht werden kann, war, wie die Schriften D 1 und D 8 belegen, ebenfalls eine der Fachwelt gel344ufige Ma337nah-me. Keine der in das Verfahren eingef374hrten Schriften zeigt jedoch eine mit dem Tr344ger l366sbar verbundene Halteh374lse, die mittels der Diebstahlsicherung am Halter des Dosierspenders gesichert ist (Merkmale 5 c und 5 d). Die Vor-richtung nach der franz366sischen Patentschrift 2 395 792 weist, wie bereits das Patentgericht in dem angefochtenen Urteil ausgef374hrt hat, einen c-f366rmigen Tr344ger mit zwei Halteh374lsen (viroles 4, 5) auf, die mit dem Tr344ger fest verbun-den sind, wobei der Diebstahlsicherung eine zus344tzliche, schwenkbar am Tr344-ger befestigte Stange (barre 8) dient, die mit einem - mit einem Loch in der obe-ren H374lse korrespondierenden - Loch zur Anbringung eines Schlosses verse-hen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Fachmann, wie das Patentgericht gemeint hat, dadurch von der Lehre des Streitpatents weggef374hrt wird, denn eine solche nicht vom Tr344ger l366sbare Ausbildung der Halteh374lse gibt dem Fachmann jedenfalls keine Anregung, die Halteh374lse l366sbar am Tr344ger zu be-festigen, weil die Stange/Leiste (D 8, Fig. 1, Bezugszeichen 8) wegschwenkbar am Halter gelagert ist, so dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb nicht die Diebstahlsicherung, sondern die sie tragende, fest am Tr344ger angebrachte und einen Bestandteil desselben bildende H374lse schwenkbar oder sonst l366sbar aus-gebildet werden sollte. Dar374ber hinaus besteht bei der Ausbildung der Halteh374l-se nach den Merkmalen der Merkmalsgruppe 5 der Erfindung ein Zusammen-hang zwischen der l366sbaren Verbindung zwischen Halteh374lse und Halter und der Sicherung der Halteh374lse am Halter. Zwar schreibt Patentanspruch 1 nicht vor, die Verbindung selbst gleichzeitig als Diebstahlsicherung auszubilden; An- 22 - 11 - weisungen hierzu enth344lt erst Patentanspruch 8. Gleichwohl ist mit den Merk-malen 5 b bis d die Voraussetzung daf374r geschaffen, die Halteh374lse gleichzeitig zur Positionssicherung und zur Diebstahlsicherung einzusetzen. Daf374r gibt es kein Vorbild im Stand der Technik. Da Hinweise oder Anre-gungen, die der Fachwelt den Weg zu 334berlegungen in diese Richtung h344tten weisen k366nnen, in der m374ndlichen Verhandlung nicht zutage getreten sind, ist der Gegenstand nach Patentanspruch 1 als auf erfinderischer T344tigkeit beru-hend zu werten. 23 Mit Patentanspruch 1 haben auch die auf ihn r374ckbezogenen Anspr374che Bestand. 24 - 12 - Die Berufung ist demnach mit der Kostenfolge aus 247 121 Abs. 2 PatG, 247 97 ZPO zur374ckzuweisen. 25 Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Asendorf Achilles Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 02.08.2007 - 2 Ni 54/05 (EU) -
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