BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 14/07 Verk374ndet am: 23. April 2009 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Lemon Symphony Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates 374ber den gemeinschaftlichen Sorten-schutz (GemSortV) Art. 13 Abs. 2 Der Zustimmungsvorbehalt in Art. 13 Abs. 2 GemSortV erfasst - wie die alleini-ge Berechtigung des Sortenschutzinhabers nach 247 10 Abs. 1 SortG - nicht nur Material der gesch374tzten Sorte, das die festgelegten Auspr344gungsmerkmale 374bereinstimmend verwirklicht, sondern auch Material, das einzelne der Aus-pr344gungsmerkmale im Rahmen zu tolerierender Variationen verwirklicht ("Tole-ranzbereich"). BGH, Urteil vom 23. April 2009 - Xa ZR 14/07 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 23. April 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Achilles und Dr. Berger f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das am 21. Dezember 2006 verk374ndete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf wird auf Kos-ten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Inhaber des im April 1999 erteilten gemeinschaftlichen Sortenschutzes f374r die Sorte "Lemon Symphony" der Art Osteospermum ecklo-nis (Kapmargerite oder Bornholm-Margerite, nachfolgend: Klagesorte), die im Register des Gemeinschaftlichen Sortenamts (nachfolgend: Amt) unter der Nummer EU 4282 eingetragen ist. 1 Die Beklagte vertreibt Jungpflanzen, die sie in eigenen Betrieben im In- und Ausland erzeugt, darunter auch Kapmargeriten der Bezeichnung "Sum- 2 - 3 - merdaisy222s Alexander", f374r die unter der Bezeichnung "SUMOST 01" von dem G344rtnermeister R. S. im Jahr 2001 gemeinschaftlicher Sortenschutz beantragt wurde, und die der Kl344ger als in den Schutzbereich der von ihm als intergenerische Hybriden aus den Gattungen Osteospermum und Dimorphote-ca (Kapringelblumen) bezeichneten Klagesorte fallend ansieht. 334ber den Sor-tenschutzantrag war zur Zeit des Berufungsurteils noch nicht abschlie337end ent-schieden. Das mit der Technischen Pr374fung beauftragte Bundessortenamt kam in einem Zwischenbericht, der unter Einbeziehung von als der Klagesorte zu-geh366rig behandeltem Material erstellt wurde, im Jahr 2003 zu dem Ergebnis, dass "SUMOST 01" in der Pr374fperiode 2003 nicht hinreichend unterscheidbar von der Sorte "Lemon Symphony" gewesen sei. Nach Verk374ndung des Berufungsurteils passte das Amt die Sortenbe-schreibung der Klagesorte an das Ergebnis der Technischen Nachpr374fung und eine hierauf beruhende Sortenbeschreibung vom 14. September 2005 an. Die Beschwerde S. hiergegen wies die Beschwerdekammer des Amts zu- r374ck; 374ber die gegen die Zur374ckweisung erhobene Klage zum Gericht erster Instanz der Europ344ischen Gemeinschaften ist noch nicht entschieden. 3 4 Bereits im Jahr 2004 stellte der G344rtnermeister S. den Antrag, den Schutz f374r die Sorte "Lemon Symphony" aufzuheben, da diese bereits seit 2001 nicht mehr dem bei der Registerpr374fung 1997 festgestellten Erschei-nungsbild entsprochen habe. Dies lehnte das Amt ab. Die Beschwerde S. wies die Beschwerdekammer des Amts nach Erlass des Berufungsurteils zur374ck; 374ber die hiergegen erhobene weitere Klage zum Gericht erster Instanz ist gleichfalls noch nicht entschieden. Im Jahr 2007 beantragte S. ferner, den gemeinschaftlichen Sortenschutz f374r die Klagesorte f374r nichtig zu erkl344ren. Auch dieser Antrag wurde vom Amt abgelehnt; die hiergegen erhobene Be-schwerde wies die Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 23. Januar 2009 zur374ck. - 4 - Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 zur Unterlassung und zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Die Berufung der Beklagten ist mit der Ma337gabe erfolglos geblieben, dass der Unterlassensausspruch in Hinblick auf die Sortenbeschreibung vom 14. Sep-tember 2005 und in Anpassung an die konkrete Erscheinungsform der als schutzverletzend angegriffenen Pflanzen neu formuliert worden ist; das Beru-fungsurteil ist in GRUR-RR 2007, 221 ver366ffentlicht. 5 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-klagte in erster Linie ihren Klageabweisungsantrag aus den Vorinstanzen wei-ter. Zudem beantragt sie, das Verfahren bis zur bestandskr344ftigen Entschei-dung des Amts 374ber die Nichtigerkl344rung bzw. die Aufhebung des gemein-schaftlichen Sortenschutzes f374r die Klagesorte bzw. bis zur bestandskr344ftigen Entscheidung 374ber die Anpassung der Sortenbeschreibung f374r die Klagesorte auszusetzen. Der Kl344ger tritt dem Rechtsmittel entgegen. 6 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung aus-gef374hrt: Wie das Landgericht nach sachverst344ndiger Beratung rechtsfehlerfrei festgestellt habe und durch weitere im Berufungsverfahren vorgelegte Unterla-gen best344tigt werde, seien die angegriffenen Pflanzen im Sinn von Art. 7 Gem-SortV nicht unterscheidbar. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegan-gen, dass der Schutzbereich einer gesch374tzten Sorte durch die Kombination 8 - 5 - der im Erteilungsbeschluss festgelegten Auspr344gungsmerkmale bestimmt wer-de, wobei au337er dem Identit344tsbereich auch ein Toleranzbereich gesch374tzt sei, der bestimmte zu erwartende Variationen umfasse. Zu deren Feststellung be-d374rfe es h344ufig eines Vergleichsanbaus, wie ihn die gerichtliche Sachverst344n-dige durchgef374hrt habe. Ausgangspunkt der auf die Ergebnisse dieses Anbaus gest374tzten Beurteilung sei die zum Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung wei-terhin verbindliche Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997. Die neue Sor-tenbeschreibung vom 14. September 2005 sei jedoch nicht ohne Relevanz, da die Unterschiede beider Beschreibungen vor allem auf einer 304nderung der Pr374-fungsrichtlinien und auf dem Umstand beruhten, dass inzwischen weitere Bei-spielssorten zu Vergleichszwecken zur Verf374gung st344nden. Die Auspr344gungs-stufe "aufrecht, Note 1" des - relativen, im Vergleich mit anderen Sorten festge-legten - Merkmals 1 "Haltung der Triebe" in der Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 entspreche hiernach der Auspr344gungsstufe "halbaufrecht, Note 4" des Merkmals in der sp344teren Sortenbeschreibung. Bei dem quantitati-ven Merkmal 2 "L344nge des Triebs" und bei Merkmal 18 "Zeitpunkt des Bl374hbe-ginns" sei zu ber374cksichtigen, dass die Auspr344gungen bedingt durch Umwelt-faktoren und Anbaubedingungen von Jahr zu Jahr schwanken k366nnten. Ent-sprechendes gelte f374r das Merkmal 4 "Breite des Blatts", das zudem durch 1997 noch nicht zur Verf374gung stehende Vergleichssorten beeinflusst werde. Die Vielzahl der im Jahr 2005 zur Verf374gung stehenden Vergleichssorten und eine abweichende Einstufung bei der Notengebung erkl344rten auch die unter-schiedliche Einstufung bei Merkmal 16 "Zungenbl374te, Farbe des Mittelstreifens der Unterseite". Auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei es, das Berufungsgericht, wie das Landgericht von der 334bereinstimmung der einem Anbau in den Jahren 2003 bis 2005 und der Sortenbeschreibung von 2005 zugrunde liegenden Sorte mit der Klagesorte 374berzeugt. Hiernach entspreche das angegriffene Pflanzenmaterial nach den Ergebnissen des Vergleichsan-baus in allen Merkmalen der gesch374tzten Sorte. Die Farbabweichungen bei - 6 - den Merkmalen 13 bis 14 seien so geringf374gig, dass sie ohne Weiteres zu er-warten gewesen seien und jedenfalls innerhalb des Toleranzbereichs der Kla-gesorte l344gen. Auch die Unterschiede bei den quantitativen Merkmalen 2, 4, 9 und 10 l344gen im Rahmen der zu erwartenden Schwankungen und lie337en kei-nen relevanten Unterschied zwischen der Klagesorte und den angegriffenen Pflanzen erkennen. II. Die Revision macht als Verletzung der Bestimmung des 247 308 ZPO geltend, dass der Kl344ger in der Berufungsinstanz eine unzul344ssige Klage344nde-rung vorgenommen habe. Er habe sich n344mlich in der ersten Instanz auf die urspr374ngliche Sortenbeschreibung gest374tzt, in der Berufungsinstanz dagegen auf die Merkmale der angegriffenen Sorte, wie sie sich auf Grund eines Ver-gleichsanbaus beim Bundessortenamt ergeben h344tten. Damit sei der Klagean-trag nunmehr unzul344ssigerweise auf ein Aliud gerichtet worden. Auf der Grund-lage der erstinstanzlich gestellten Klageantr344ge sei die Klage ohne Weiteres als unbegr374ndet abzuweisen gewesen, weil die konkrete Verletzungsform ver-fehlt worden sei. 9 10 Der R374ge muss der Erfolg versagt bleiben. Der zu den technischen Schutzrechten des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere zum Patent-recht, entwickelte Grundsatz, dass die blo337e Wiedergabe der Schutzanspr374che zur Bezeichnung der Verletzungsform nicht gen374gt, sondern dass die Mittel, derer sich die angegriffene Ausf374hrungsform bedient, in den Klageantr344gen so konkret anzugeben sind, dass eine dem Klageantrag entsprechende Urteils-formel die Grundlage f374r die Zwangsvollstreckung bilden k366nne (BGHZ 162, 365, 373 - Blasfolienherstellung), gilt mit der Ma337gabe, dass an die Stelle der Schutzanspr374che (Patentanspr374che) die Sortenbeschreibung tritt, auch im Ver-fahren 374ber die Verletzung von (nationalen wie gemeinschaftlichen) Sorten-schutzrechten. Die abweichende, auf 344ltere Rechtsprechung gest374tzte Auffas- - 7 - sung, dass es ausreiche, die Merkmale der gesch374tzten Sorte nach dem Ertei-lungsbeschluss wiederzugeben (Wuesthoff/Le337mann/W374rtenberger, Handbuch zum deutschen und europ344ischen Sortenschutz, 1999, Rdn. 1371), ist damit auch f374r das Sortenschutzrecht 374berholt. Dass die Sortenbeschreibung anders als der Patentanspruch ohne Mitwirkung des Anmelders formuliert wird, recht-fertigt entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichende W374rdigung; auch der Patentanspruch kommt n344mlich erst dann zur Wirkung des erteilten Patents, wenn gegen ihn seitens der Erteilungsbeh366rde keine Bedenken be-stehen. Soweit auf Toleranzschwankungen beim angegriffenen Pflanzenmate-rial abgestellt wird, kann dem durch eine entsprechend weite Formulierung des Klageantrags Rechnung getragen werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass in einer entsprechenden Anpassung der Klageantr344ge keine unzul344ssige Klage-344nderung liegen kann (vgl. zum Patentrecht BGH - Blasfolienherstellung, aaO). Dies gilt hier umso mehr, als das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat, dass der erstinstanzliche Verbotsausspruch auf die im Erteilungsbeschluss enthaltenen Merkmale der Klagesorte gest374tzt gewesen sei, obwohl die ange-griffenen Pflanzen hinsichtlich mehrerer Merkmale davon abwichen, und eine entsprechende Anpassung verlangt hat. Die auf die prozessuale Unzul344ssigkeit einer Abwandlung der Verletzungsform gest374tzte Rechtsprechung des I. Zivil-senats des Bundesgerichtshofs zur Konkretisierung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsantr344ge, auf die sich die Revision st374tzen will (BGHZ 168, 179, 184 ff. - Anschriftenliste), ist auf die hier vorliegende nachtr344gliche zutreffende Umschreibung des dem Verbot unterliegenden Verhaltens nicht 374bertragbar. III. Auch in der Sache h344lt die Entscheidung des Berufungsgerichts der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 11 - 8 - 1. Ohne Erfolg r374gt die Revision, dass das Berufungsgericht der Pr374-fung der Verletzungsfrage eine unzul344ssige Interpretation der ma337geblichen Sortenbeschreibung zugrunde gelegt und seine Bindung an den Erteilungsbe-schluss missachtet habe, indem es sich der Sache auf die Sortenbeschreibung vom 14. September 2005 und nicht auf die Sortenbeschreibung vom 16. Okto-ber 1997 gest374tzt habe. Einem Erfolg dieser R374ge steht schon entgegen, dass - was auch im Revisionsverfahren zu beachten ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1962 - I ZR 74/59, GRUR 1962, 577, 578 - Rosenz374chtung; Rogge/Grabinski in Ben-kard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, Rdn. 4 zu 247 139 PatG zur Rechtslage im Patentrecht) - die Beschwerde der Beklagten gegen die inzwischen im Register vorgenommene 304nderung der Sortenbeschreibung zur374ckgewiesen worden ist und der Klage hiergegen - anders als der Beschwerde selbst (Art. 67 Abs. 2 Satz 1 GemSortV) - keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 242 Satz 1 EG; vgl. Wuesthoff/Le337mann/W374rtenberger, aaO Rdn. 1096). Die 304nderung der Sortenbeschreibung durch das Amt ist mithin infolge der Tatbestandswir-kung der Anpassung beachtlich (vgl. BGHZ 158, 372, 374 f. = GRUR 2004, 710 - Druckmaschinentemperierungssystem; BGHZ 159, 179, 182 f.; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, 247 43 Rdn. 112 ff. m.w.N.; Hubert Meyer in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2004, Rdn. 20 f. zu 247 43; Kra337er, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 730). 12 2. Das Berufungsgericht hat in 334bereinstimmung mit dem Landgericht zum Schutzbereich der gesch374tzten Sorte au337er dem "Identit344tsbereich" auch einen "Toleranzbereich" gerechnet, der bestimmte zu erwartende Variationen erfasse. Diese zutreffende, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings bisher noch nicht abschlie337end anerkannte Betrachtung (vgl. BGHZ 166, 203, 209 f. - Melanie) entspricht gefestigter Instanzrechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt Mitt. 1982, 212, 213; OLG D374sseldorf InstGE 4, 127, 134 = GRUR-RR 2004, 281) und der einhelligen Auffassung in der deutschen Litera- 13 - 9 - tur (vgl. nur Wuesthoff/Le337mann/W374rtenberger, aaO Rdn. 306: "304quivalenzbe-reich eines Sortenschutzrechtes; individualisierter Schutzbereich"; Keuken-schrijver, SortG, 2001, Rdn. 48 zu 247 10; Jestaedt, GRUR 1982, 595, 598). Das gilt nicht nur f374r den nationalen Sortenschutz nach 247 10 SortG, sondern auch f374r den gemeinschaftlichen nach Art. 13 GemSortV, von dem das nationale Recht insoweit nicht abweicht. Zutreffend st374tzt sich das Berufungsgericht dar-auf, dass der Sortenschutz sich auf lebende Materie bezieht, deren konkrete Auspr344gungen von unterschiedlichen Faktoren wie der Mutterpflanzenhaltung, der Qualit344t der verwendeten Stecklinge, dem Stutztermin, dem Einsatz von Fungiziden und Insektiziden, dem Substrat, der Menge der D374ngung und den Wassergaben, der Temperatur und dem Lichtangebot abh344ngen. Dies rechtfer-tigt es, neben dem Identit344tsbereich des Sortenschutzrechts einen Toleranzbe-reich anzuerkennen. Der Senat ist 374berzeugt, dass diese Auslegungsfrage auch f374r den gemeinschaftlichen Sortenschutz eindeutig zu beantworten ist, so dass es der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften nicht bedarf (vgl. EuGH Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T). 14 3. Mit ihrer R374ge, das Berufungsurteil treffe keine Feststellungen dazu, dass das als verletzend angesehene Pflanzenmaterial hinsichtlich des Merk-mals 4 "Breite des Blatts" in den Toleranzbereich der Klagesorte falle, kann die Revision nicht durchdringen. Das Berufungsurteil f374hrt hierzu im Anschluss an die Er366rterung des Merkmals 2 "L344nge des Triebs" aus, 344hnlich wie dort (nur geringf374gige Unter-schiede zwischen Klagesorte und angegriffenem Pflanzenmaterial bei starken Schwankungen in Abh344ngigkeit vom Anbaujahr) verhalte es sich mit Merkmal 4. Hier zeigten die Anlagen 5 und 6 zum Gerichtsgutachten beim Vergleichsan-bau noch geringere Unterschiede und im Jahr 2004 sogar dieselbe Auspr344- 15 - 10 - gungs- und Notenstufe, n344mlich bei der Klagesorte im Jahr 2003 "sehr schmal bis schmal, Note 2" und 2004 "sehr schmal, Note 1" und bei der Sorte "SU-MOST 01" in beiden Jahren 2003 und 2004 jeweils "sehr schmal, Note 1". Auf der Grundlage der angepassten Sortenbeschreibung, in der die Auspr344gung "sehr schmal bis schmal, Note 2" lautet, und unter Ber374cksichtigung der vom Berufungsgericht festgestellten Abh344ngigkeit des Merkmals von den klimati-schen Bedingungen des Pr374fungsjahrs tr344gt dies jedenfalls die Annahme, dass die bei dem angegriffenen Pflanzenmaterial festgestellte Auspr344gung im Tole-ranzbereich der gesch374tzten Sorte liegt, ohne dass das Berufungsgericht die-sen Toleranzbereich hierf374r abschlie337end zu bestimmen hatte. Auf die urspr374ngliche Sortenbeschreibung (Note 3) ist nach deren im Revisionsverfahren beachtlicher 304nderung nicht mehr abzustellen. Die insoweit erhobene R374ge, das Berufungsgericht habe sich mit dem Gutachten der ge-richtlichen Sachverst344ndigen nicht ausreichend auseinandergesetzt, geht daher ins Leere. 16 17 Die weitere R374ge, die Feststellung, dass die Blattbreite sehr stark von den im Pr374fungsjahr herrschenden Klimabedingungen abh344ngig sei, k366nne sich nicht auf das Ergebnis der Beweisaufnahme st374tzen, ist unbegr374ndet. Denn die gerichtliche Sachverst344ndige hat bei ihrer Anh366rung durch das Landgericht ausdr374cklich darauf hingewiesen, dass der Befund zum Merkmal Blattbreite vom Anbaujahr abh344nge. Die von der Revision herangezogene Behauptung der Beklagten, das Merkmal sei keinen nennenswerten Schwankungen unter-worfen, konnte das Berufungsgericht damit als widerlegt ansehen, zumal die Ausf374hrungen der Sachverst344ndigen durch die bereits vom Landgericht festge-stellten Spannen in den (in Millimetern) gemessenen Blattbreiten bei der Kla-gesorte und bei "SUMOST 01" und die unterschiedliche Benotung des Ver-gleichsanbaus der Klagesorte in den Jahren 2003 und 2004 best344tigt worden - 11 - sind. Dass der Vergleichsanbau nicht "doppelt (n344mlich bei der Anpassung der Sortenbeschreibung und bei der Bestimmung des Toleranzbereichs) ber374ck-sichtigt" werden d374rfe, kann der Revision nicht zugegeben werden. Vielmehr durfte das Berufungsgericht in den Ergebnissen des Vergleichsanbaus eine Best344tigung anbaujahrabh344ngiger Schwankungen sehen. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob ein nicht mehr als eine Notenstufe betragender Unter-schied bei einem einzelnen Merkmal 374berhaupt geeignet sein kann, die Schwelle der deutlichen Unterscheidbarkeit nach Art. 13 Abs. 5 Buchst. b, Art. 7 Abs. 1 GemSortV, Art. 14 Abs. 5 Buchst. a ii des Internationalen 334ber-einkommens zum Schutz von Pflanzenz374chtungen i.d.F. v. 19. M344rz 1991 (BGBl. II 1998 S. 259) zu 374berschreiten (s. dazu OLG Frankfurt Mitt. 1982, 212, 213; Wuesthoff/Le337mann/W374rtenberger, aaO Rdn. 306; Keukenschrijver, aaO, Rdn. 48 zu 247 10). 18 4. Die weiteren Verfahrensr374gen der Revision hat der Senat gepr374ft, je-doch gleichfalls f374r nicht durchgreifend erachtet (247 564 ZPO). 19 IV. Der im Revisionsverfahren gestellte Aussetzungsantrag bleibt ohne Erfolg. 20 1. Das Verletzungsgericht ist an die Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes gebunden (Art. 105 GemSortV; vgl. W374rtenberger/van der Kooij/Kiwiet/Ekvad, European Community Plant Variety Protection, 2006, Rdn. 7.09). Es kann die Verhandlung aussetzen und die Erledigung eines an-deren Rechtsstreits abwarten, wenn die eigene Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverh344ltnisses abh344ngt, das den Gegenstand eines anderen anh344ngigen Rechtsstreits bildet. Art. 106 Abs. 2 GemSortV sieht dies f374r den Fall eines anh344ngigen Verfahrens mit dem Ziel der Nichtigkeitserkl344rung der Klagesorte nach Art. 20 GemSortV oder der Auf-hebung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes nach Art. 21 GemSortV aus- - 12 - dr374cklich vor. Ob diese Regelung der Bestimmung des 247 148 ZPO als speziel-lere Regelung vorgeht und diese verdr344ngt (wohl verneinend Wuesthoff/Le337mann/W374rtenberger, aaO Rdn. 1410) und somit eine Ausset-zung mit R374cksicht auf ein - den Bestand des Sortenschutzes nicht ber374hren-des - eine Anpassung der Sortenbeschreibung (Art. 87 Abs. 4 GemSortV) betreffendes Verfahren ausschlie337t, kann dahinstehen. Eine Aussetzung mit R374cksicht auf die erhobene Klage gegen die Anpassung der Sortenbeschrei-bung ist jedenfalls schon deshalb nicht veranlasst, weil die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hiervon nicht abh344ngt. Das Berufungsgericht hat n344mlich rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die angepasste Sortenbeschreibung herangezogen werden kann, um die nach der urspr374nglichen Sortenbeschrei-bung ma337geblichen Auspr344gungsmerkmale im Licht der UPOV-Richtlinie TG/176/3 zu bewerten und damit so zu "374bersetzen", dass sie einen Vergleich der Auspr344gungen des in den Jahren 2003 und 2004 angebauten angegriffe-nen Pflanzenmaterials mit den Klagesorten und dem in denselben Jahren an-gebauten Pflanzen der Klagesorte erlauben. 21 Der demgegen374ber von der Revision behauptete Grundsatz, im Verlet-zungsprozess d374rfe nicht von der Sortenbeschreibung im Erteilungsbeschluss abgewichen werden, ist mit der ihm zugemessenen Bedeutung weder der Rechtsprechung noch dem Schrifttum zu entnehmen; insbesondere die von der Revision zitierten Stellen (BGHZ 166, 203, 208 f. - Melanie; Keukenschrijver, aaO, Rdn. 46 zu 247 10) belegen ihn nicht. F374r ihn gibt es auch keine Rechtferti-gung. Denn der Verletzungsrichter ist zwar an den Erteilungsbeschluss gebun-den. Dies hindert ihn jedoch nicht, Inhalt und Reichweite des Sortenschutz-rechts - wie jedes anderen gewerblichen Schutzrechts - eigenverantwortlich zu bestimmen. Vielmehr ist der Verletzungsrichter dazu verpflichtet, sich dar374ber Klarheit zu verschaffen, wie die im Erteilungsbeschluss angegebenen Merk-malsauspr344gungen unter den zum Zeitpunkt seiner Sachaufkl344rung gegebenen - 13 - klimatischen und sonstigen Bedingungen mit zur richterlichen 334berzeugungs-bildung ausreichender Sicherheit festgestellt werden k366nnen. Nichts anderes hat das Berufungsgericht getan. Gegen diese Befugnis des Verletzungsrichters l344sst sich auch nicht die von der Revision bef374rchtete "Un374bersichtlichkeit der Schutzrechtslage" ins Feld f374hren. Denn auch die Anpassung der amtlichen Sortenbeschreibung nach Art. 87 Abs. 4 GemSortV legt nicht den Schutzbereich der Sorte neu fest. Sie soll vielmehr nur f374r eine bessere Vergleichbarkeit sorgen und hat damit klarstellende Funktion. Sie ist deshalb der Verletzungspr374fung auch ebenso "r374ckwirkend" zugrunde zu legen wie es die Methoden sind, die der Verlet-zungsrichter f374r erforderlich h344lt, um sich von der Unterscheidbarkeit oder Nichtunterscheidbarkeit des angegriffenen Pflanzenmaterials von der gesch374tz-ten Sorte zu 374berzeugen. 22 23 Soweit die Revision beanstandet, eine Anpassung der Sortenbeschrei-bung (und damit auch eine entsprechende Auslegung durch das Verletzungs-gericht) habe bei dem Merkmal 1 "Haltung der Triebe" auszuscheiden, da eine 304nderung der Sortenbeschreibung nur bei Relativmerkmalen vorgenommen werden d374rfe, die im Vergleich mit anderen Sorten festgelegt werden, das Merkmal jedoch kein solches darstelle, setzt sie sich in Widerspruch zu der tat-richterlichen Feststellung, dass die Haltung der Triebe relativ, d.h. im Vergleich mit anderen Sorten, festgelegt wird und daher im Jahr 2005 anders als im Jahr 1997 zu bewerten gewesen ist. Mit der R374ge, das Berufungsgericht habe den Sachverhalt unzureichend ermittelt, unternimmt es die Revision, die tatrichterli-che, bereits vom Landgericht ausf374hrlich begr374ndete Beurteilung durch die ei-gene zu ersetzen. Dass sich das Berufungsgericht nicht mit jeder Einzelheit der von der Revision angef374hrten Argumentation der Beklagten ausdr374cklich aus-einandergesetzt hat, begr374ndet keinen Mangel der angefochtenen Entschei- - 14 - dung; nach 247 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO muss das Berufungsurteil lediglich eine kurze Begr374ndung f374r die Ab344nderung, Aufhebung oder Best344tigung der erstin-stanzlichen Entscheidung enthalten. 2. Die Aussetzung ist auch nicht wegen der auf die Nichtigerkl344rung oder Aufhebung des gemeinschaftlichen Sortenschutz gerichteten Verfahren veranlasst. 24 Die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht nach Art. 106 Abs. 2 GemSortV wie nach 247 148 ZPO im Ermessen des Gerichts und ist, auch wenn im Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ein gro337z374giger Ma337-stab angezeigt ist (BGHZ 158, 372, 376 - Druckmaschinentemperierungssys-tem), nur veranlasst, wenn dargelegt ist, dass dem Antrag auf Nichtigerkl344rung oder Aufhebung wenigstens einige Aussicht auf Erfolg zukommt. 25 26 Dies ist hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung des Sortenschutzes nicht der Fall, denn die Revision legt nicht dar, womit die Klage zum Gericht erster Instanz begr374ndet worden ist und auf Grund welcher Umst344nde mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass das Gericht feststellen wird, dass die in Art. 8 oder Art. 9 GemSortV genannten Voraussetzungen der Ho-mogenit344t und Best344ndigkeit nicht mehr erf374llt sind. Dass im Amtsblatt der Eu-rop344ischen Union stichwortartig die Klagegr374nde angegeben sind, die der G344rtnermeister S. geltend gemacht hat, kann diese Darlegung nicht er- setzen. Entsprechendes gilt f374r den Antrag auf Nichtigerkl344rung des gemein-schaftlichen Sortenschutzes. Dessen Erfolg erfordert die Feststellung, dass einer der in Art. 20 GemSortV genannten Nichtigkeitsgr374nde vorliegt. Auch in- 27 - 15 - soweit fehlt es jedoch, auch nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 7. April 2009, an jeder Darlegung, welche Umst344nde eine solche Feststellung wahr-scheinlich machen sollen. Weder hinsichtlich der diskutierten Behandlung des Pr374fguts im Jahr 1997 mit einem Wachstumsregler noch hinsichtlich der - nach der Entscheidung der Beschwerdekammer g344ngigen - Pr374fung aufgrund von Stecklingen, die von den dem pr374fenden Amt zur Verf374gung gestellten Pflan-zenmaterial gewonnen worden sind, ist dargetan, welche konkreten Tatsachen den Schluss rechtfertigen sollen, die sich aus der Sortenbeschreibung erge-benden Merkmale resultierten nicht aus dem Genotyp der gesch374tzten Sorte. Es kann daher offenbleiben, ob sich schon aus der Zur374ckweisung der Be-schwerde eine Bindung der mit der Verletzungsfrage befassten Gerichte an die Zur374ckweisung des Nichtigkeitsantrags ergibt, solange gegen die Entscheidung der Beschwerdekammer noch nach Art. 73 Abs. 5 GemSortV innerhalb der of-fenen Zweimonatsfrist noch Klage erhoben werden kann, der allerdings nach den europarechtlichen Vorgaben aufschiebende Wirkung nicht zukommt (Art. 242 EG). - 16 - V. Die Entscheidung 374ber die Kosten beruht auf 247 97 ZPO. 28 Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Achilles Berger Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 12.07.2005 - 4a O 347/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 21.12.2006 - I-2 U 94/05 -
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