BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 146/07 Verk374ndet am: 23. Juli 2009 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 23. Juli 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Berger und Dr. Bacher f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das am 20. September 2007 verk374ndete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374n-chen aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Inhaber des auf einer freigegebenen Diensterfindung be-ruhenden, am 11. Juni 1985 angemeldeten deutschen Patents 35 20 885 (Li-zenzpatents), das in der Fassung, die es im Einspruchsbeschwerdeverfahren erhalten hat, bis zum Ablauf der H366chstschutzdauer in Kraft stand und "Verfah-ren und Anlage zur weitgehenden Restentfernung von gasf366rmigen, aerosolar-tigen und/oder staubf366rmigen Schadstoffen" betrifft. Die Patentanspr374che 1 und 16 des Lizenzpatents lauten in dieser Fassung wie folgt: - 3 - "1. Verfahren zur weitgehenden Restentfernung von gasf366rmigen, aerosolartigen und/oder staubf366rmigen Schadstoffen aus Ab-gasen von M374ll- und Sonderm374llverbrennungsanlagen, wobei das aus der Verbrennungszone der Anlage abstr366mende und Schadstoffe enthaltende hei337e Rauchgas entstaubt und das entstaubte Rauchgas in einer Rauchgasnachbehandlung ge-m344337 dem Nassverfahren, Halbtrockenverfahren und Trocken-verfahren behandelt wird und sich ein Wasserdampf enthalten-des Restwaschgas ergibt, dadurch gekennzeichnet, dass man das wasserdampfhaltige Restwaschgas mit einer mittleren Temperatur T in einem K374hlsystem aus Glas, Graphit, korrosi-onsbest344ndigem Metall, Keramik oder Kunststoff durch indirek-te K374hlung mittels eines K374hlmediums so weit abk374hlt, dass die Temperatur auf einen mittleren Wert T-x unter Wahl einer Tem-peraturdifferenz derart herabgesetzt wird, dass mindestens je-weils die Hauptmenge des im Gas enthaltenen Wasserdampfs auskondensiert, wobei dem Restwaschgas im K374hlsystem zu-s344tzlich ein Mittel zudosiert wird, das mit Schadstoffkomponen-ten des Restwaschgases reagiert und diese zu Verbindungen mit herabgesetzter Fl374chtigkeit und/oder L366slichkeit umsetzt, bzw. deren Alkaligehalt ver344ndert, und[/]oder dem Restwasch-gas im K374hlsystem zus344tzlich ein Mittel zudosiert wird, das Schadstoffkomponenten oder Derivate derselben adsorptiv oder absorptiv chemisch-physikalisch bindet, und/oder das Restwaschgas zus344tzlich mit einem Kondensationshilfsmittel beaufschlagt wird, das die Bildung von Kondensationskeimen f366rdert, und dass das abgeschiedene Kondensat abgezogen sowie chemisch-physikalisch nachbehandelt wird. 16. Anlage zur Durchf374hrung des Verfahrens nach einem der An-spr374che 9 - 15, mit einer Verbrennungsanlage, einer Entstau-bungseinrichtung und einer Nassw344sche, gekennzeichnet durch ein K374hlsystem, das hinter die Rauchgasnachbehand-lung geschaltet ist, mit Mitteln zur indirekten K374hlung des Rauchgases bzw. des Restwaschgases, mit Mitteln zur R374ck-f374hrung des physikalisch-chemisch behandelten Kondensats in die Nassw344sche und mit Mitteln zur Messung der Konzentrati-on einzelner Schadstoffkomponenten, und dadurch, dass die Vorrichtung zur Nachbehandlung des Kondensats eine Ein-dampfanlage enth344lt, in der neutralisiertes Kondensat einge-engt werden kann, die aus einem korrosionsbest344ndigen Mate-rial wie Kunststoff, Glas, Keramik und/oder Graphit besteht." - 4 - Mit Lizenzvertrag vom 28. Januar 1987 r344umte der Kl344ger der seinerzeit als Metallgesellschaft AG firmierenden Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklag-ten), deren Tochtergesellschaften sowie deren Lieferanten und Kunden ein Mit-benutzungsrecht gegen eine Einmalzahlung und eine Lizenzverg374tung in H366he von 2% des Nettoverkaufswerts aller unter Verwertung der Vertragsschutzrech-te von der Beklagten und den Tochtergesellschaften in Verkehr gebrachten Ver-tragsanlagen ein. Die Beklagte zu 2, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, lieferte f374r die Beklagte zu 3 als Bauherrin und Betreiberin einer von dritter Seite gelieferten R374ckstandsverbrennungsanlage in D. (nachfolgend R. ) Einzelkomponenten, insbesondere zwei Elektrokondensationsfilter. 2 3 Der Kl344ger meint, dass die R. von verschiedenen Patentanspr374chen des Lizenzpatents wortsinngem344337 oder zumindest in 344quivalenter Weise Ge-brauch mache; er hat die Beklagten zun344chst auf Auskunft und Zahlung eines angemessenen Lizenzentgelts sowie die Beklagte auf weiteren Schadensersatz und Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht in Anspruch ge-nommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344-gers, mit der dieser sein Begehren mit teilweise ge344nderten Antr344gen weiterver-folgt hat, ist erfolglos geblieben. 4 Auf die Revision des Kl344gers hat der Bundesgerichtshof das erste Beru-fungsurteil aufgehoben, soweit die Klage gegen die Beklagte abgewiesen wor-den ist, und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen (BGHZ 169, 30 - Restschadstoffentfernung). Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kl344ger beantragt, 5 die Beklagte in Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils zu verur-teilen, 1. ihm Auskunft zu erteilen, welchen Nettoverkaufswert die R. bzw. deren Komponenten im Sinn des Vertragsanlagenbegriffs des 247 2 Nr. 2 des Lizenzvertrags hatte, - 5 - 2. nach Erledigung der Auskunftserteilung an ihn f374r die w344hrend der Laufzeit des Lizenzpatents erfolgte Nutzung im Rahmen der R. ein Lizenzentgelt in H366he von 2% des Nettover- kaufswerts zu zahlen, 3. ihm weitere 61.601,69 200 zu zahlen. 6 Die Berufung ist erneut ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seine im zweiten Berufungsver-fahren gestellten Antr344ge weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneu-ten Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Ent-scheidung 374ber die Kosten der Revisionsverfahren zu 374bertragen ist. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kl344ger st344nden im Hinblick auf die R. unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspr374che auf Auskunft, Lizenzzahlung oder Schadensersatz zu. Daf374r, ob es sich bei der R. um eine verg374tungspflichtige Vertragsanlage im Sinne des 247 2 Nr. 1 Buchst. b des Lizenzvertrags handele, sei die im Einspruchsbeschwerdeverfah-ren durch das Patentgericht aufrechterhaltene Fassung des Lizenzpatents ma337geblich, da das Lizenzpatent bei Errichtung der R. vom Patentamt wi- derrufen gewesen sei. Vertragsanlage sei hiernach nur eine Anlage nach Vor-richtungsanspruch ("Anlagenanspruch") 16 des Lizenzpatents. Nachdem in Pa-tentanspruch 16 konkret eine Restschadstoffbeseitigungsanlage bezeichnet werde und auch im Lizenzvertrag jeweils von einer "Vertragsanlage" in dessen Sinn die Rede sei, sei der Lizenzvertrag dahin zu verstehen, dass der Anlagen-anspruch des Lizenzpatents ma337geblich sein solle, nicht aber die Verfahrens- 8 - 6 - anspr374che 1 bis 15. Dies werde durch die Anlage zum Lizenzvertrag best344tigt, in der eine "Vertragsanlage" durch eine gestrichelte Linie zu weiteren Anlagetei-len wie der Nassw344sche und dem Kamin abgegrenzt werde. Bei der R. werde von Patentanspruch 16 des Lizenzpatents kein Gebrauch gemacht. An-spr374che wegen Patentverletzung st344nden dem Kl344ger gleichfalls nicht zu, da die R. auch nicht nach Patentanspruch 1 arbeite. 9 II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht f374r die Beurteilung der Frage, ob es sich bei der R. um eine Vertragsanlage handelt, allein auf Pa- tentanspruch 16 des Lizenzpatents abgestellt. 10 11 a. Die Auslegung der Lizenzabrede als Individualvertrag durch das Be-rufungsgericht unterliegt zwar nur eingeschr344nkt der revisionsrechtlichen 334ber-pr374fung. Dieser ist jedoch die Frage zug344nglich, ob das Berufungsgericht den f374r die Auslegung ma337geblichen Sachverhalt vollst344ndig gew374rdigt hat. Zu 374berpr374fen ist ferner, ob es diejenigen Sachverhaltselemente, die f374r den Aus-legungsgesichtspunkt des Parteiinteresses beachtlich sind, in ihrer rechtlichen Bedeutung richtig erkannt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1998 - V ZR 360/96, NJW 1998, 3268; Urt. v. 13.3.2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236). b. Dieser 334berpr374fung h344lt das Berufungsurteil nicht stand. Zu Recht macht die Revision als Verletzung der Bestimmungen der 247247 133, 157 BGB und des 247 286 ZPO geltend, dass der Wille der Parteien, wie er im Lizenzvertrag nach dem Gesamtzusammenhang der Vertragsbestimmungen seinen Ausdruck gefunden hat, bei der Auslegung des Lizenzvertrags nicht in der gebotenen Weise ber374cksichtigt worden ist. 12 Dieser Wille habe, so r374gt die Revision, auch die Verfahrensanspr374che des Lizenzpatents einbezogen, wie dies auch das Landgericht und das Beru- 13 - 7 - fungsgericht im ersten Berufungsurteil angenommen h344tten. F374r die einschr344n-kende Auslegung des Berufungsgerichts, dass nur der Anlagenanspruch 16 lizenziert worden sei, finde sich weder im Lizenzvertrag noch im Prozessvortrag der Parteien ein Anhaltspunkt. Dem kann der Erfolg nicht versagt werden. Es ging der Beklagten bei Abschluss des Lizenzvertrags ersichtlich darum, mit der M366glichkeit, als Li-zenznehmerin das gesch374tzte Verfahren zu nutzen, eine Verkaufshilfe f374r den Vertrieb ihrer Anlagen in die Hand zu bekommen, um den Kunden zusammen mit den zu liefernden Anlagen auch die Nutzung der darauf auszu374benden Ver-fahren zu erm366glichen (vgl. die Vertragspr344ambel unter Nr. 2). 14 Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts l344sst au337er Betracht, dass die Lizenzeinr344umung in 247 1 des Lizenzvertrags an den Vertragsschutz-rechten uneingeschr344nkt erfolgt ist und dass die "unter Verwertung der Ver-tragsschutzrechte" "in Verkehr gebrachten Vertragsanlagen" nach 247 2 des Li-zenzvertrags lediglich als Bemessungsgrundlage f374r die Lizenzverg374tung die-nen. Hinzu tritt weiter, dass der Kl344ger als Lizenzgeber nach 247 5 des Lizenzver-trags f374r die technische Ausf374hrbarkeit des Gegenstands der Vertragsschutz-rechte und nicht etwa nur des in diesen enthaltenen Vorrichtungsanspruchs haften soll. All dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet. 15 Zwar wirkt sich der Umstand, dass der Kl344ger auch den Tochtergesell-schaften der Beklagten und deren Kunden ein Nutzungsrecht einger344umt hat, auf den Umfang der Lizenzvergabe nicht notwendigerweise aus. Jedoch konnte das Berufungsgericht die Interessen der Abnehmer nicht dadurch als hinrei-chend ber374cksichtigt ansehen, dass Patentanspruch 16 eine R374ckbeziehung auf vorangehende Verfahrensanspr374che enth344lt. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis verneint, dass die Verfahrensanspr374che auch isoliert vom Lizenzver-trag erfasst sein und deren Benutzung damit schon f374r sich eine Verg374tungs- 16 - 8 - pflicht ausl366sen sollte. Dass Sinn und Zweck der Lizenzvereinbarung darin ge-legen haben m366gen, den Kunden die unbeschr344nkte und freie Nutzung der ge-lieferten Anlage zu erm366glichen, steht zwar f374r sich nicht im Widerspruch zu der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der Lizenzvereinbarung. Jedoch hat das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet, dass der Kl344ger der Beklagten und deren Tochterunternehmen und Lieferanten an den Ver-tragsschutzrechten (und nicht etwa nur an Teilen dieser Schutzrechte) ein un-widerrufliches Mitbenutzungsrecht einger344umt hat. Dieses Mitbenutzungsrecht erstreckte sich, worauf die Revision mit Recht hinweist, im Zweifel auf alle Pa-tentanspr374che des Lizenzpatents und damit auch auf die Verfahrensanspr374che. Daf374r, dass lediglich der Vorrichtungsanspruch 16 von der Lizenzierung erfasst gewesen sein soll, ergibt sich aus dem Lizenzvertrag ebenso wenig ein An-haltspunkt wie aus dem Prozessvortrag der Parteien. F374r eine uneingeschr344nk-te Lizenzierung des Patents in seiner gesamten Reichweite spricht zudem, dass nicht ersichtlich ist, warum der Lizenznehmerin und den durch den Lizenzver-trag weiter Beg374nstigten eine Nutzung (allein) der durch die Verfahrensanspr374-che gesch374tzten Lehre h344tte verwehrt bleiben sollen. Konsequenterweise sieht der Lizenzvertrag auch als Gegenleistung eine Verg374tung ("Geb374hr") in H366he eines Anteils an allen unter Verwertung der Lizenzschutzrechte in Verkehr ge-brachten Vertragsanlagen vor. 17 Da weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind, kann der Senat den Lizenzvertrag selbst auslegen. Die Auslegung ergibt, dass von ihm jedenfalls auch die Verfahrensanspr374che 1 bis 8 des Lizenzpatents erfasst sind. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, das in der R. ausgef374hrte Verfahren entspreche nicht der technischen Lehre des Patentanspruchs 1, h344lt der Nachpr374fung gleichfalls nicht stand. 18 - 9 - a. Das Lizenzpatent betrifft, soweit im vorliegenden Zusammenhang von Interesse, ein Verfahren zur weitgehenden Restentfernung gasf366rmiger, aerosolartiger oder staubf366rmiger Schadstoffe aus Abgasen von M374ll- und Son-derm374llverbrennungsanlagen. 19 20 Bei der M374llverbrennung werden das aus der Verbrennungszone ab-str366mende hei337e Rauchgas entstaubt und das entstaubte Rauchgas in einer Rauchgasnachbehandlung mit einem Nassverfahren, Halbtrockenverfahren und/oder Trockenverfahren behandelt, so dass sich ein Wasserdampf enthal-tendes Restwaschgas ergibt. 21 Dem Lizenzpatent liegt das technische Problem zugrunde, ein Verfahren zur weitgehenden Entfernung der Restschadstoffgehalte anzugeben, die in die-sem Restwaschgas enthalten sind. Patentanspruch 1 lehrt hierzu folgendes Verfahren zur weitgehenden Entfernung von Resten gasf366rmiger, aerosolartiger oder staubf366rmiger Schad-stoffe aus Abgasen von M374ll- und Sonderm374llverbrennungsanlagen: 22 (1) Das aus der Verbrennungszone der Anlage abstr366mende hei337e Rauchgas wird entstaubt. (2) Das entstaubte Rauchgas wird mit dem Nass-, Halbtrocken- und Trockenverfahren nachbehandelt, wobei sich ein Wasser-dampf enthaltendes Restwaschgas ergibt. (3) Das Restwaschgas der mittleren Temperatur T wird - in einem K374hlsystem aus Glas, Graphit, korrosionsbest344ndigem Metall, Keramik oder Kunststoff - durch indirekte K374hlung auf eine mitt-lere Temperatur T-x herabgek374hlt. (3.1) Die Temperaturdifferenz wird so gew344hlt, dass mindes-tens die Hauptmenge des im Gas enthaltenden Wasser-dampfs auskondensiert. (3.2) Die Schadstoffabscheidung wird zus344tzlich gef366rdert, in-dem - 10 - (3.2.1) dem Restwaschgas ein Mittel zudosiert wird, das mit Schadstoffkomponenten des Gases reagiert und diese zu Verbindungen mit herabgesetzter Fl374chtigkeit und/oder L366slichkeit umsetzt oder de-ren Alkalit344t ver344ndert, oder (3.2.2) dem Restwaschgas ein Mittel zudosiert wird, das Schadstoffkomponenten oder Derivate derselben adsorptiv oder absorptiv chemisch-physikalisch bindet, oder (3.2.3) das Restwaschgas mit einem Kondensations-hilfsmittel beaufschlagt wird, das die Bildung von Kondensationskeimen f366rdert. (4) Das Kondensat wird abgezogen und chemisch-physikalisch nachbehandelt. Der Erfindung liegt, wie die Beschreibung erl344utert, die Erkenntnis zugrunde, dass sich die Gegenwart von Wasserdampf in den Abgasen als Kon-troll- und Steuerungsmittel f374r die Schadstoffentfernung nutzen l344sst, indem durch Kondensation eines Hauptwasseranteils der Abgase eine Abscheidung von Schadstoffen mit dem Kondensat erreicht wird (S. 5 Z. 29-32). Die mit der Wasserdampfkondensation einhergehenden Schadstoffabscheidungen seien zumindest teilweise damit erkl344rbar, dass grunds344tzlich jede fl374chtige chemi-sche Verbindung 374ber das Dampfdruck-Temperatur-Gleichgewicht kontrolliert werde und mit der Erniedrigung der Temperatur Taupunktunterschreitungen und Desublimationen f374r Schadstoffkomponenten stattf344nden, so dass es zu einer gleichzeitigen Kondensation mit Wasserdampf komme. Es scheine jedoch zus344tzlich zu einer bevorzugten Anlagerung von Schadstoffkomponenten an den Kondensationskeimen wie Nebeltr366pfchen zu kommen, so dass sich das System selbst reinige. Der Kondensationsvorgang werde dabei in sehr einfa-cher und reproduzierbarer Weise 374ber die K374hlung geregelt. Hilfsmittel wie das Zudosieren von chemischen Reagenzien, Absorbentien und Adsorbentien und das Zuleiten von Kondensationskeimen f366rderten den Abscheidungsvorgang zus344tzlich. 23 - 11 - b. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dass das in der R. ange- wendete Verfahren den Merkmalen 1 bis 3.1 und 4 (a bis h der vom Berufungs-gericht verwendeten Gliederung) entspreche. Es hat indessen die (in sich alter-native) Merkmalsgruppe 3.2 als nicht benutzt angesehen, da keines der alterna-tiv vorgesehenen Mittel zur F366rderung der Schadstoffabscheidung (Merkma-le k1 bis k3 des Berufungsgerichts) verwirklicht sei. Entgegen der Auffassung des Kl344gers stelle Wasser ein Mittel im Sinn dieser Merkmale nicht dar. Im K374hlsystem solle n344mlich durch Temperaturherabsetzung eine Auskondensie-rung mindestens der Hauptmenge des im Gas enthaltenen Wasserdampfs er-folgen (Merkmal 3.1). Das somit "erzeugte" Wasser werde nach Merkmal 4 als abgeschiedenes Kondensat abgezogen und chemisch-physikalisch nachbe-handelt. Wasser sei somit im K374hlsystem durch Kondensation vorhanden; des-halb werde der Fachmann darauf schlie337en, dass die zudosierten Mittel oder Kondensationshilfsmittel andere als das ohnehin entstehende und patentgem344337 abzuf374hrende Wasser sein m374ssten, wie ein Molekularsieb nach Patentan-spruch 2 oder 374bers344ttigter Wasserdampf nach Patentanspruch 3. Im 334brigen fehle im K374hlsystem der R. eine zus344tzliche Wasserzuf374hrung. Eine Schwallsp374lung sei nicht dem Prozess der Schadstoffentfernung zuzurechnen. Der gerichtliche Sachverst344ndige habe es noch bei seiner Anh366rung f374r ausge-schlossen gehalten, dass im K374hlsystem Betriebswasser eingeleitet werde. Ei-ne nochmalige Befassung des Sachverst344ndigen oder die Beauftragung eines neuen Sachverst344ndigen sei nicht veranlasst, weil in dem vorgelegten Flie337bild eine Wasserzufuhr im K374hlsystem nicht eingezeichnet sei. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen habe, w374rden bei einer Zuf374hrung von Wasser w344hrend eingeschalteter Spannung von 86.000 V Lichtb366gen erzeugt, die die Kunststoffr366hren des in der Anlage verwendeten Elektrokondensationsfilters zerst366rten. 24 - 12 - Merkmal 3.2.3 werde auch nicht dadurch verwirklicht, dass Ionen im Elektrokondensationsk374hler als Kondensationskerne wirkten. Aus dem Merkmal ergebe sich, dass insoweit nicht von einer Beaufschlagung des Restwaschga-ses mit einem Kondensationshilfsmittel gesprochen werden k366nne, denn es fehle an einem k366rperlichen Gegenstand, der dem Restwaschgas hinzugef374gt und mit dem dieses beaufschlagt werde. Eine Ionisation bereits vorhandener Aerosolteilchen und Wassertropfen erf374lle diese Voraussetzung nicht. Die Pa-tentschrift spreche vielmehr davon, dass bekannte Techniken gegebenenfalls zusammen mit dem erfindungsgem344337en Verfahren anwendbar seien. Nach ei-ner bevorzugten Ausgestaltung des Verfahrens werde das aus dem K374hlsystem mit der Temperatur T-x austretende Restgas vor Abgabe an die Atmosph344re an einem Elektroabscheider vorbeigef374hrt, um eventuelle Restschadstoffe noch weiter abzusenken (Patentanspruch 10). Stelle daher der Elektrokondensati-onsfilter einen Elektroabscheider im Sinn des Stands der Technik dar, werde der Fachmann die im Elektroabscheider stattfindende Kondensation nur dann als verfahrensgem344337 ansehen, wenn zus344tzliche Kondensationshilfsmittel Ver-wendung f344nden. 25 c. Die Revision r374gt, dass die gebotene Auslegung des Merkmals 3.2 fehle. In allen drei Alternativen seien die Mittel durch Zweck- und Funktionsan-gaben definiert; das Berufungsgericht pr374fe nicht, ob Wasser diese Funktionen ausf374llen k366nne. Die Begr374ndung des Berufungsgerichts verkenne den techni-schen Zusammenhang der Merkmale 3.1 und 3.2 und deren unterschiedliche Funktion im Rahmen der Erfindung. Die alternativen Ma337nahmen sollten n344m-lich, wie im Anspruchswortlaut zum Ausdruck komme, gleichzeitig mit der die Kondensation bewirkenden Herabk374hlung ausgef374hrt werden. Wasser sei zu-dem in der allgemeinen Beschreibung wie auch in einem Ausf374hrungsbeispiel ausdr374cklich als Kondensationshilfsmittel beschrieben. Die Beschreibung nenne beispielhaft die Zuf374hrung von zus344tzlichem Wasser oder 374bers344ttigtem Was- 26 - 13 - serdampf (S. 7 Z. 26-28). Die Eind374sung von Wasser werde auch in dem be-vorzugten Ausf374hrungsbeispiel nach Figur 3 gezeigt und entsprechend be-schrieben (S. 9 Z. 48). Das Berufungsgericht 374bergehe zudem, dass der ge-richtliche Sachverst344ndige Wasser f374r Quecksilber in gasf366rmigem Zustand so-wie f374r molekulardisperse Schadstoffe als geeignetes Zusatzmittel bezeichnet habe. Zudem ergebe sich aus der Niederschrift 374ber die Anh366rung des gericht-lichen Sachverst344ndigen, dass auch Schwefelwasserstoff, Aerosole und Sor-battr366pfchen durch Wasser ausgewaschen w374rden. Zu Unrecht habe das Berufungsgericht als unbestritten angesehen, dass das in der R. mit einem Elektrokondensationsfilter angewendete Elektro- kondensationsverfahren bei einer Spannung von 86 000 V oder mehr durchge-f374hrt werde und eine Wasserzufuhr in diesem Fall zu einer Zerst366rung des Elektrokondensationsfilters f374hren m374sse, und die unter Zeugenbeweis gestell-te Behauptung des Kl344gers 374bergangen, dass die Beklagte zu 2 die Wasserzu-gabe verlangt habe und dass dementsprechend tats344chlich Wasser in das Sys-tem einged374st werde. 27 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts werde schlie337lich Merk-mal 3.2.3 dadurch verwirklicht, dass nach den eigenen Angaben der Beklagten Aerosolteilchen bei der Spr374hentladung (Corona) der als Spr374helektrode wir-kenden Dr344hte (Kathode) des Elektrokondensationsfilters durch negative Ionen aufgeladen und die so aufgeladenen Aerosolteilchen von der als Anode wirken-den geerdeten Rohrwand angezogen w374rden. Die negativen Ionen seien nichts anderes als aus den als Kathode wirkenden Dr344hten austretende Elektronen und damit kleine elektrisch geladene (k366rperliche) Teilchen, mit denen das Restwaschgas beaufschlagt werde und die sich mit den Aerosolteilchen verei-nigten und als Kondensationskeime wirkten. Da das Berufungsgericht Schwie-rigkeiten gehabt habe, diesen Sachverhalt richtig zu verstehen, habe es den angebotenen Sachverst344ndigenbeweis einholen m374ssen. Dass ein Elektroab- 28 - 14 - scheider im Stand der Technik bekannt gewesen sei, stehe der Verwirklichung des Merkmals 3.2.3 durch die Ionisierung im Elektrokondensationsfilter nicht entgegen. 29 d. Den R374gen der Revision kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Nach-dem das Berufungsgericht Patentanspruch 1 ausgelegt hat, ist seine Auslegung im Revisionsverfahren zu 374berpr374fen und kann der Senat, soweit sich das vom Berufungsgericht entwickelte Verst344ndnis als fehlerhaft erweist, die Auslegung selbst vornehmen, sofern alle hierf374r erforderlichen Feststellungen getroffen sind (vgl. BGHZ 172, 298 Tz. 38 ff. - Zerfallszeitmessger344t; BGH, Urt. v. 31.3.2009 - X ZR 95/05, GRUR 2009, 653 - Stra337enbaumaschine, zur Ver366f-fentlichung in BGHZ vorgesehen). Danach ergibt sich: aa. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt in Betracht, dass Wasser als Kondensationshilfsmittel im Sinn des Merkmals 3.2 anzusehen ist. 30 31 Das Berufungsgericht hat dies vornehmlich deshalb ausgeschlossen, weil erfindungsgem344337 Wasser als Kondensat "erzeugt" werde und der Fach-mann daraus schlie337en werde, dass die zudosierten Mittel jedenfalls andere als Wasser sein m374ssten; eine Best344tigung hierf374r hat es in der 304u337erung des ge-richtlichen Sachverst344ndigen gefunden, f374r denjenigen, der "im Gesch344ft t344tig sei", sei Wasser das Kondensationsmittel, nicht ein zus344tzliches Hilfsmittel. 32 Dies h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Weder hat das Berufungsgericht, obwohl ihm dies bereits im ersten Revisionsurteil aufge-geben worden ist (BGHZ 169, 30 Tz. 22 f., 31 - Restschadstoffentfernung), bei seiner in eigener Verantwortung vorzunehmenden Auslegung des Patentan-spruchs in der gebotenen Weise den Gesamtinhalt der Patentschrift und die Funktion des fraglichen Merkmals ber374cksichtigt, noch hat es die fachlichen Aussagen des von ihm herangezogenen Sachverst344ndigen, der sich ausf374hrlich - 15 - mit der Wirkung einer Wasserzugabe befasst hat, ausgesch366pft und daraufhin untersucht, inwieweit danach die Zudosierung von Wasser geeignet ist, die ge-w374nschte Schadstoffbindung zu f366rdern. 33 Es erscheint zwar zweifelhaft, ob das Lizenzpatent, wie die Revision meint, Wasser ausdr374cklich als Mittel zur F366rderung der Schadstoffabscheidung im Sinne des Merkmals 3.2 nennt. Denn es hei337t zwar in der Beschreibung, dass eine induzierte Nebelbildung, beispielsweise durch Zuf374hrung von zus344tz-lichem Wasser bzw. 374bers344ttigtem Wasserdampf nicht nur bei Hg die er-w374nschte Erh366hung der Abscheidungsleistung f366rdere (S. 7 Z. 26-28), und es wird demgem344337 in Patentanspruch 3 374bers344ttigter Wasserdampf als "Konden-sationshilfsmittel" bezeichnet. Im Anschluss an die genannte Beschreibungs-stelle hei337t es aber wenig sp344ter weiter, dass dem K374hlsystem "auch" ein Mittel zudosiert werde, das die Alkalit344t des Systems gezielt ver344ndere, bestimmte Umsetzungen mit den Schwermetallverbindungen bewirke oder Schadstoff-komponenten in Verbindungen 374berf374hre, die eine ge344nderte und vorzugsweise geringere Fl374chtigkeit und L366slichkeit aufwiesen (S. 7 Z. 31-34). Dieser Zu-sammenhang spricht daf374r, dass die Patentschrift Wasser als ein Hilfsmittel f374r die Kondensation erw344hnt, nicht jedoch als Mittel, das im Sinn des Merk-mals 3.2.1 oder 3.2.2 zudosiert wird, um mit Schadstoffkomponenten zu reagie-ren oder solche adsorptiv oder absorptiv zu binden. Damit wird jedoch Wasser als Hilfsmittel im Sinn des Merkmals 3.2.1 oder 3.2.2 nicht ausgeschlossen. Das Lizenzpatent verlangt eine zus344tzliche F366rderung der Schadstoffabscheidung, die im K374hlsystem durch die Auskon-densierung des Wasserdampfs stattfinden soll (Merkmal 3.1), durch Zudosie-rung eines Mittels, das mit Schadstoffkomponenten reagiert und dadurch zu Verbindungen geringer Fl374chtigkeit oder L366slichkeit f374hrt (Merkmal 3.2.1) oder Schadstoffkomponenten adsorptiv oder absorptiv bindet (Merkmal 3.2.2). Der Patentanspruch enth344lt keine Beschr344nkung auf bestimmte Hilfsmittel, und es 34 - 16 - ist auch nicht entscheidend, was, wie es der gerichtliche Sachverst344ndige aus-gedr374ckt hat, der "im Gesch344ft T344tige" 374blicherweise als Hilfsmittel bezeichnen w374rde. Vielmehr sind die in Betracht kommenden Mittel im Patentanspruch al-lein durch ihre Funktion definiert, mit Schadstoffkomponenten des Gases zu reagieren und diese zu Verbindungen mit herabgesetzter Fl374chtigkeit und/oder L366slichkeit umzusetzen oder deren Alkalit344t zu ver344ndern oder Schadstoffkom-ponenten oder Derivate derselben adsorptiv oder absorptiv chemisch-physika-lisch zu binden. Es kommt daher lediglich darauf an, ob dem Restwaschgas ein Mittel zudosiert (d.h. in bestimmter Menge zugegeben) wird, das in der angege-benen Weise mit Schadstoffkomponenten des Gases reagiert oder solche Komponenten chemisch-physikalisch zu binden vermag, wobei f374r diese Bin-dung auch Grenzfl344cheneffekte, die der Sachverst344ndige von einer physikali-schen Absorption unterschieden hat, ausreichen k366nnen. 35 Dass Wasser dazu nicht in der Lage w344re, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, Die Revision verweist vielmehr mit Recht darauf, dass sich aus den Bekundungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen deutliche Anhalts-punkte daf374r ergeben, dass Wasser jedenfalls bei bestimmten Schadstoffkom-ponenten durchaus in der Lage ist, die gew374nschte Schadstoffbindung zu errei-chen. Da entsprechende Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch fehlen, ist der Senat nicht in der Lage, die Frage abschlie337end zu entscheiden. bb. Das Fehlen solcher Feststellungen ist auch nicht deshalb unsch344d-lich, weil sich, wie das Berufungsgericht gemeint hat, aus dem unstreitigen Sachverhalt erg344be, dass bei der R. im Elektrokondensationsfilter ohnehin kein Wasser zudosiert werden kann. 36 37 (1) Das Berufungsgericht hat dies damit begr374ndet, dass die Beklagte unwidersprochen vorgetragen habe, bei einer Zuf374hrung von Wasser w344hrend eingeschalteter Spannung von 86 000 Volt w374rden Lichtb366gen erzeugt, die die - 17 - Kunststoffr366hren des Elektrokondensationsfilters durchschl374gen. Hierin liegt kei-ne das Revisionsgericht bindende Feststellung, da das Berufungsurteil insoweit widerspr374chlich ist. Es h344lt n344mlich einerseits fest, dass der Kl344ger diesem Ar-gument in der m374ndlichen Verhandlung nicht widersprochen habe. Andererseits f374hrt das Berufungsgericht aus, dass der Kl344ger auf Nachfrage seine "Argumen-tation bez374glich einer Wasserzufuhr hilfsweise aufrechterhalten" habe, und be-fasst sich nachfolgend mit dem Bem374hen des Kl344gers, aus dem Flie337bild 9.1 nach Plan DO 1 111691-6 und dem von ihm vorgelegten Parteigutachten S. eine Wasserzufuhr im K374hlsystem abzuleiten. Danach ergab sich aber die Absicht, den Vortrag der Beklagten zur notwendigen Zerst366rung des Elektro-kondensationsfilters bei Wasserzufuhr zu bestreiten, zumindest aus der Ge-samtheit der Erkl344rungen des Kl344gers (247 138 Abs. 3 ZPO). Damit verliert die Begr374ndung des Berufungsgerichts, warum eine Wasserzufuhr nicht stattfinden k366nne, ihre tragende St374tze. (2) Der gerichtliche Sachverst344ndige hat sich, wie die Revision zu Recht r374gt, zur Beantwortung der Frage, ob eine kontinuierliche Wasserzugabe erfol-ge, lediglich auf Angaben von dritter Seite gest374tzt, aber keine eigene Aufkl344-rung betrieben, obwohl hierzu angesichts des Parteigutachtens Veranlassung bestanden h344tte. Damit war sein Gutachten insoweit ungen374gend. Das Beru-fungsgericht durfte sich dem Gerichtsgutachter erst nach Aussch366pfung aller Aufkl344rungsm366glichkeiten anschlie337en (BGH, Urt. v. 4.3.1980 - VI ZR 6/79, VersR 1980, 533 = MDR 1980, 662). Diese Aufkl344rungsm366glichkeiten hat das Berufungsgericht aber, wie sich aus den Gr374nden des Berufungsurteils (BU 29 unter e.) ergibt, nicht ausgesch366pft. Es wird dies erforderlichenfalls nachzuho-len haben. Dabei wird es gegebenenfalls auch die von ihm bisher auf Grund der vorgenommenen Wahrscheinlichkeitsbeurteilung folgerichtig und ohne erkenn-baren "344u337eren" Ermessensfehler verneinte Frage, ob es eine Vorlage des f374r 38 - 18 - das Genehmigungsverfahren ma337geblichen Flie337bilds anordnet, neu zu pr374fen haben. cc. Auch soweit das Berufungsgericht eine Verwirklichung des Merk-mals 3.2 in der Variante 3.2.3 durch die unstreitige Ionisierung von Aerosolteil-chen im Elektrokondensationsfilter verneint hat, h344lt die dem zugrunde liegende Auslegung des Lizenzpatents der Nachpr374fung nicht stand. 39 (1) Die vom Lizenzpatent gelehrte zus344tzliche F366rderung der Schadstoff-abscheidung im K374hlsystem (Merkmal 3.1) kann alternativ zur Zudosierung ei-nes Mittels im Sinn der Merkmale 3.2.1 und 3.2.2 durch die "Beaufschlagung" mit einem Kondensationshilfsmittel erfolgen, das die Bildung von Kondensati-onskeimen f366rdert (Merkmal 3.2.3). Der Begriff des Kondensationshilfsmittels ist ebenso weit wie der Begriff der Beaufschlagung. Entscheidend ist 344hnlich wie bei den Merkmalen 3.2.1 und 3.2.2, dass dem Restwaschgas ein Mittel zuge-geben wird, das die Bildung von Kondensationskeimen anregt oder unterst374tzt und auf diese Weise die Kondensation und mit dieser die Schadstoffabschei-dung 374ber das - sodann abzuziehende und nachzubehandelnde (Merkmal 4) - Kondensat f366rdert. Diese Funktion kann auch durch die "Beaufschlagung" des Waschgases mit Anionen, d.h. elektrisch geladene Teilchen von atomarer oder molekularer Gr366337enordnung, die von der Kathode zur Anode wandern und zur Aufladung von als Kondensationskeimen wirkenden Aerosolteilchen f374hren, erf374llt werden. Die Patentschrift, die insoweit ihr eigenes W366rterbuch bildet (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 150, 149, 155 - Schneidmesser I; BGH, Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 198/01, GRUR 2005, 754 - Knickschutz), bietet keinen Anhalt f374r die Annahme, dass die Ionisierung, auch wenn sie diese Funktion erf374llt, nicht als Kondensationshilfsmittel in Betracht kommen sollte, wenn sich dadurch Kon-densationskeime bilden. 40 - 19 - (2) Insbesondere wird die Verwirklichung des Merkmals entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Lizenzpatent in Patentanspruch 10 lehrt, das aus dem K374hlsystem mit der Temperatur T-x austretende Restgas vor Abgabe an die Atmosph344re an einem Elektroabscheider vorbeizuf374hren, um den Restgehalt an Schadstoffen noch weiter abzusenken. Dies ist eine Ma337nahme, die das Lizenzpatent zur zus344tzli-chen Behandlung des "Restgases" vorschl344gt, das von dem Rauchgas ver-bleibt, nachdem es den Verfahrensschritten 1 bis 4 unterzogen worden und ins-besondere das gem344337 Merkmal 3 im K374hlsystem gewonnene Kondensat abge-zogen worden ist. Dem l344sst sich nichts dar374ber entnehmen, wie der Verfah-rensschritt 3 auszuf374hren ist, der kein Elektrokondensationsverfahren vor-schreibt und f374r den die Patentschrift sich demgem344337 nicht ausdr374cklich dazu verh344lt, ob eine bei Anwendung eines solchen Verfahrens auftretende Ionisie-rung des Waschgases als Kondensationshilfsmittel in Betracht kommt. 41 (3) Dass die Ionisierung in diesem Sinne zur Bildung von Kondensati-onskeimen beitr344gt, ist allerdings bisher ebenfalls nicht festgestellt. Insbesonde-re referiert das Berufungsurteil (S. 25 oben) lediglich entsprechenden Vortrag des Kl344gers, trifft aber keine eigene Feststellung zu den physikalischen Vor-g344ngen im Elektrokondensationsfilter der R. . Auch dies wird das Beru- fungsgericht nachzuholen haben. 42 3. Das Berufungsurteil stellt sich schlie337lich auch nicht deshalb als im Ergebnis zutreffend dar, weil, wie das Berufungsgericht in einer weiteren Hilfs-begr374ndung gemeint hat, der Einwand der Beklagten durchgreife, weder sie noch ein Tochterunternehmen habe die R. geplant oder gebaut. 43 44 Das Berufungsgericht hat dies damit begr374ndet, dass nur zwei Elektro-kondensationsfilter geliefert worden seien, die auch in Anlagen h344tten einge-setzt werden k366nnen, die von den Vertragsschutzrechten keinen Gebrauch - 20 - machten. In Betracht k366nnten daher allenfalls Anspr374che gegen374ber der Be-klagten zu 2 wegen mittelbarer Patentverletzung kommen, die jedoch schon deshalb ausschieden, weil die Elektrokondensationsfilter auch patentfrei ein-setzbar seien. Dies steht indessen der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Li-zenzverg374tung nicht entgegen, weil sich diese Verpflichtung auf die Zahlung einer Lizenzgeb374hr in H366he eines Anteils an allen unter Verwertung der Ver-tragsschutzrechte von der Beklagten und deren Tochtergesellschaften in Ver-kehr gebrachten Vertragsanlagen erstreckt. Hierf374r spricht in erster Linie, dass durch den Lizenzvertrag f374r Kunden der Beklagten und ihrer Tochtergesell-schaften eine sichere Grundlage f374r die Benutzung des Patents einschlie337lich des gesch374tzten Verfahrens geschaffen werden sollte. Damit kn374pfte die Verg374-tungspflicht auf Grund der Lizenzerteilung aber nicht notwendig an die Erf374llung eines Tatbestands an, der sich ohne die Lizenzerteilung als Patentverletzung durch die Beklagte oder eine ihrer Tochtergesellschaften darstellte, sondern an die Bestimmung einer Verbrennungsanlage zur Anwendung des erfindungsge-m344337en Verfahrens. Handelte es sich aber bei der R. um eine Vertragsanla- ge, so hat jedenfalls die L. AG als Tochtergesellschaft der Beklagten an de- ren Inverkehrbringen mitgewirkt und damit nach 247 2 des Vertrags die Verg374-tungspflicht der Beklagten begr374ndet. 45 III. Da die Sache nicht entscheidungsreif ist und insbesondere zur Frage der Wasserzugabe und/oder zur F366rderung der Bildung von Kondensationskei-men durch die Ionisierung im Elektrokondensationsfilter weitere Feststellungen 46 - 21 - getroffen werden m374ssen, ist der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, zu dessen H366he ebenfalls keine Feststellungen getroffen sind, an das Berufungs-gericht zur374ckzuverweisen. Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Berger Bacher Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 30.03.2000 - 7 O 11125/97 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 20.09.2007 - 6 U 3231/00 -
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