BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 175/07 Verk374ndet am: 21. Januar 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 134; HGB (Fassung: 21. Juni 2002) 247 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4 Ein Vertrag 374ber die Pr374fung eines Jahresabschlusses ist nicht schon deswegen nichtig, weil der Abschlusspr374fer den Jahresabschluss entgegen dem Verbot in 247 319 HGB nach Vertragsabschluss selbst teilweise neu erstellt und pr374ft. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - Xa ZR 175/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 21. Januar 2010 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Bacher und Hoffmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 8. November 2006 aufgeho-ben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Verg374tung f374r die Durchf374hrung einer Jahresabschlusspr374fung. 1 Die Parteien schlossen am 4. Dezember 2002 einen Vertrag, der die Durchf374hrung der - f374r die Beklagte gem344337 247 267 HGB a.F. freiwilligen - Jah-resabschlusspr374fung zum 31. Dezember 2002 durch die Kl344gerin zum Gegen- 2 - 3 - stand hatte. Hierf374r stellte die Kl344gerin der Beklagten nach Abschluss der Arbei-ten ein Honorar von insgesamt 25.434,16 EUR (Klageforderung) in Rechnung. 3 Das Landgericht hat die Beklagte nach Einholung eines Sachverst344ndi-gengutachtens zur H366he der Forderung antragsgem344337 verurteilt. Das Beru-fungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Kl344gerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegentritt. Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entschei-dung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu 374bertragen ist. 4 I. Das Berufungsgericht hat einen Honoraranspruch der Kl344gerin ver-neint, weil es - ungeachtet des weiteren Streits der Parteien 374ber die Angemes-senheit des Honorars, etwaige M344ngel der Abschlusspr374fung und den geschul-deten Pr374fungsumfang - den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als nichtig angesehen hat. Es hat ausgef374hrt, die Kl344gerin habe entgegen 247 319 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2 HGB a.F. bei der Aufstellung des von ihr zu pr374fen-den Jahresabschlusses mitgewirkt. Der von ihr testierte Jahresabschluss der Beklagten stimme nicht mit dem von der Steuerungsberatungsgesellschaft A. f374r die Beklagte erstellten Jahresabschluss 374berein. Die Kl344gerin habe vielmehr inhaltliche 304nderungen am Jahresabschluss vorgenommen und diese nicht in der Weise mit der Beklagten abgestimmt, dass sie auf M344ngel des Jahresab-schlusses hingewiesen und der Beklagten die Entscheidungsfreiheit gelassen habe, die vorgeschlagenen 304nderungen zu 374bernehmen oder dies abzulehnen. Damit habe die Kl344gerin gegen ein Verbotsgesetz im Sinn des 247 134 BGB mit 5 - 4 - der Folge der Nichtigkeit des Pr374fauftrags versto337en. Der Vertrag sei ungeach-tet des Umstands, dass sich die T344tigkeitsverbote des 247 319 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2 HGB a.F. nicht gegen beide Vertragspartner wendeten, sondern lediglich den Abschlusspr374fer tr344fen, gem344337 247 134 BGB nichtig, denn diese Verbote richteten sich nicht lediglich gegen die Beauftragung des Abschluss-pr374fers als solche, sondern gerade auch gegen die Wirksamkeit des Pr374fungs-auftrags, d.h. gegen die T344tigkeit selbst und deren wirtschaftlichen Erfolg. II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis nicht stand. 6 1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die R374ge, die vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen tr374gen nicht dessen Annahme, die Kl344gerin habe in unzul344ssiger Weise an der Erstellung des Jahresabschlusses mitgewirkt. 7 Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Ver344nde-rungen bei einzelnen Positionen der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrech-nung, auf die sich das Berufungsgericht gest374tzt hat, die jedoch jedenfalls teil-weise nur die Gliederung des Abschlusses betreffen, geeignet sind, die Bewer-tung zu tragen, die Kl344gerin habe an der Aufstellung des Jahresabschlusses mitgewirkt. Denn jedenfalls die Abweichungen zwischen dem von A. aufge- stellten Anhang zum Jahresabschluss und dem von der Kl344gerin testierten An-hang rechtfertigen die Bewertung, die Kl344gerin habe einen zu wesentlichen Tei-len selbst aufgestellten Abschluss gepr374ft. 8 Das Berufungsgericht hat hierzu ausgef374hrt, der Anhang weise erhebli-che Abweichungen vom Anhang der A. auf. Diese Abweichungen erstreckten sich nicht nur auf die Gliederung, sondern auch auf die textlichen Inhalte. So erwiesen sich die Angaben in dem von der Kl344gerin gepr374ften Anhang als we-sentlich umfangreicher; eine Vielzahl von Angaben, so z.B. 374ber Bilanzierungs- 9 - 5 - und Bewertungsmethoden, Haftungsverh344ltnisse, sonstige finanzielle Verpflich-tungen, Gewinn- und Verlustrechnung, Verbindlichkeiten enthalte der Anhang der A. nicht. Die gro337e Anzahl der Abweichungen lasse darauf schlie337en, dass eine wesentliche 334berarbeitung und zum Teil auch Neufassung des An-hangs durch die Kl344gerin vorgenommen worden sei. 10 Gegen diese Feststellung erhebt die Revision keine R374ge. Sie meint le-diglich, das Berufungsgericht verkenne, dass der Anhang lediglich Erl344uterun-gen, nicht aber selbst gestalterische Entscheidungen enthalte. Eine inhaltliche 304nderung der Ans344tze in der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung scheide damit aus; die blo337 redaktionelle 304nderung von Erl344uterungen ohne inhaltliche 304nderung der sachlichen Ans344tze der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechung falle von vornherein nicht unter das Selbstpr374fungsverbot. Damit kann die Revision jedoch keinen Erfolg haben. Der Anhang ist gem344337 247 264 Abs. 1 Satz 1 HGB bei Kapitalgesellschaften wie der Beklagten ein Teil des Jahresabschlusses neben Bilanz und Gewinn- und Verlustrech-nung. Ein vollst344ndiger Jahresabschluss im Sinn des Gesetzes liegt daher nur vor, wenn auch der Anhang aufgestellt wurde. Alle drei Bestandteile des Jah-resabschlusses stehen gleichwertig nebeneinander (Kessler in M374nch-Komm.AktG, 2. Aufl., 247 284 HGB Rdn. 1). In den Anhang sind nach 247 284 Abs. 1 HGB diejenigen Angaben aufzunehmen, die zu den einzelnen Posten der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung vorgeschrieben oder die im Anhang zu machen sind, weil sie in Aus374bung eines Wahlrechts nicht in die Bilanz oder in die Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen wurden. Im An-hang m374ssen nach 247 284 Abs. 1 Nr. 1 HGB unter anderem die auf die Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung angewandten Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden angegeben werden; 247 285 HGB (in der f374r den Streitfall ma337geblichen Fassung vom 19.7.2002) schreibt nach Ma337gabe der 11 - 6 - 247247 286, 288 HGB eine Vielzahl weiterer Pflichtangaben f374r den Anhang vor. Die Hauptfunktion des Anhangs ist es, zusammen mit Bilanz und Gewinn- und Ver-lustrechnung ein den tats344chlichen Verh344ltnissen entsprechendes Bild der Verm366gens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln (Infor-mationsfunktion, vgl. Kessler aaO 247 284 HGB Rdn. 6; Lange in M374nch-Komm.HGB, 2. Aufl. 2008, 247 284 Rdn. 9; Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 247 284 Rdn. 1). In diesem Zusammenhang ist es zum einen Aufgabe des Anhangs, sichtbar zu machen, wie das Unterneh-men Ansatz- und Bewertungswahlrechte ausge374bt hat, um daraus R374ckschl374s-se auf die Verm366gens-, Finanz- und Ertragslage, dar374ber hinaus aber auch auf die Bilanzpolitik, zu erm366glichen. Insbesondere ist zu erl344utern, wie sich die Aus374bung dieser Wahlrechte auf die Verm366gens-, Finanz- und Ertragslage ausgewirkt hat. Zum anderen besteht die Aufgabe des Anhangs darin, durch die ver366ffentlichten Informationen die Vergleichbarkeit der Jahresabschl374sse des Unternehmens im Zeitablauf herzustellen (Kessler aaO 247 284 HGB Rdn. 6); Abweichungen in der Darstellung sind deshalb nach 247 265 Abs. 1 Satz 2 HGB anzugeben und zu begr374nden. F374hren besondere Umst344nde dazu, dass der Jahresabschluss kein den tats344chlichen Verh344ltnissen entsprechendes Bild vermittelt, sind nach 247 264 Abs. 2 Satz 2 HGB im Anhang zus344tzliche Angaben zu machen. Erst durch die Angaben im Anhang wird damit die Vermittlung ei-nes den tats344chlichen Verh344ltnissen entsprechenden Bildes der Verm366gens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft vervollst344ndigt (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 34. Aufl., 247 284 Rdn. 2; Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., 247 284 Rdn. 1; Lange aaO 247 284 Rdn. 9). Da das Berufungsgericht - von der Revision unger374gt - festgestellt hat, dass die Kl344gerin dem Anhang eine Vielzahl von Angaben hinzugef374gt hat - was sich auch in dem Umfang des Anhangs (9 statt 4 Seiten) widerspiegelt - kann von einer nur redaktionellen 304nderung des Anhangs keine Rede sein. Die 12 - 7 - Kl344gerin hat den Anhang vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsge-richts selbst erstellt. Dies schloss eine Pr374fung des Jahresabschlusses aus. 13 Auf die Frage, inwieweit die Entscheidungskompetenz 374ber die 304nde-rungen bei der Bilanz und bei der Gewinn- und Verlustrechnung bei der Beklag-ten verblieben ist, kommt es somit nicht an. 14 2. Zu Recht und unbeanstandet von der Revision hat das Berufungsge-richt auch angenommen, dass eine Mitwirkung bei der Aufstellung des Jahres-abschlusses die Nichtigkeit eines auf eine solche Selbstpr374fung gerichteten Vertrags begr374nden kann. Nach 247 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4 HGB in der Fassung vom 21. Juni 2002 (jetzt 247 319 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 1 HGB) darf eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft wie die Kl344gerin nicht Abschlusspr374ferin sein, wenn sie bei der F374hrung der B374cher oder der Aufstellung des zu pr374fenden Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft 374ber die Pr374fungst344tigkeit hinaus mitgewirkt hat. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass es sich dabei nicht nur um eine blo337e Ordnungsvorschrift handelt, die lediglich die 344u-337eren Umst344nde eines sonst unbedenklichen Rechtsgesch344fts aus Gr374nden rein ordnungspolitischer Art missbilligt, sondern um ein Verbotsgesetz im Sinn des 247 134 BGB mit der Folge, dass ein Versto337 gegen die Vorschrift zur Nich-tigkeit des Pr374fungsauftrags f374hrt (BGHZ 118, 142). 15 Dies gilt auch dann, wenn 247 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht un-mittelbar anwendbar ist, weil es sich - wie im Streitfall - nach 247 316 Abs. 1 Satz 1 HGB, 247 267 HGB in der Fassung vom 10. Dezember 2001 um eine frei-willige Pr374fung handelt. Nach 247 24 Abs. 2 der Satzung der Wirtschaftspr374fer-kammer 374ber die Rechte und Pflichten bei der Aus374bung der Berufe des Wirt- 16 - 8 - schaftspr374fers und des vereidigten Buchpr374fers in der Fassung vom 29. No-vember 2001 (BAnz. 2002 S. 60) gelten die Regelungen des 247 319 Abs. 2 und 3 HGB sinngem344337 f374r alle nicht gesetzlich vorgeschriebenen Abschlusspr374fun-gen, bei denen ein Best344tigungsvermerk erteilt wird, der dem gesetzlichen Bes-t344tigungsvermerk in 247 322 HGB nachgebildet ist. Auch solche berufsst344ndi-schen Vorschriften k366nnen ein gesetzliches Verbot im Sinn des 247 134 BGB be-gr374nden (BGH, Urt. v. 22.1.1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; Urt. v. 20.3.2003 - III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175). 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, hieraus folge auch im Streitfall die Nichtigkeit des von den Parteien geschlossenen Vertrags. 17 Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass der Vertrag auf die Pr374fung eines von der Kl344gerin erst aufzustellenden Abschlusses gerichtet war, noch dass die Kl344gerin bereits vor Abschluss des Pr374fvertrags mit der Aufstel-lung des Jahresabschlusses befasst war. Der Vertragsabschluss kann daher nicht gegen die Bestimmung des 247 134 BGB versto337en haben, die voraussetzt, dass das Rechtsgesch344ft gegen ein gesetzliches Verbot verst366337t, der Verbots-tatbestand mithin schon bei Abschluss des Rechtsgesch344fts erf374llt ist, oder dass der Vertrag das verbotene Handeln zum Gegenstand hat. Daran fehlt es, wenn der Verbotstatbestand erst nach Abschluss des Rechtsgesch344fts, hier: nach Abschluss des Pr374fvertrags, verwirklicht wird. Damit l344sst sich die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsfolge der Nichtigkeit des Vertrags nicht aus der Bestimmung des 247 134 BGB ableiten (vgl. Staudinger/Sack, BGB, Bearb. 2003, 247 134 Rdn. 54, 250; Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., 247 319 Rdn. 77). 18 Allerdings richtet sich das T344tigkeitsverbot gem344337 247 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht lediglich gegen das Zustandekommen des Rechtsge- 19 - 9 - sch344fts, sondern auch gegen die Wirksamkeit des handelsrechtlichen Pr374-fungsauftrags, d.h. gegen die T344tigkeit selbst und deren wirtschaftlichen Erfolg. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, aus der nach Vertragsabschluss erfolgenden, vom Gesetz missbilligten T344tigkeit die Nichtigkeitsfolge des 247 134 BGB abzulei-ten. 20 Zwar kann sich ein gesetzliches Verbot, das erst nach Abschluss des Rechtsgesch344fts wirksam wird, auch gegen bestehende Vertr344ge richten und deren Unwirksamkeit ab Inkrafttreten des gesetzlichen Verbots begr374nden. Dies ergibt sich in diesem Fall jedoch aus der Zielrichtung des gesetzlichen Verbots, auch den Fortbestand zuvor abgeschlossener Vertr344ge zu unterbin-den. Daraus l344sst sich nicht ableiten, der nachtr344gliche Versto337 einer Vertrags-partei gegen eine gesetzliche Verpflichtung begr374nde die Nichtigkeit des Ver-trags, der weder auf einen solchen Versto337 gerichtet noch auf ihn gegr374ndet war. Hierf374r l344sst sich auch (entgegen Ebke in M374nchKomm.HGB, 2. Aufl. 2008, 247 319 Rdn. 41 ff.) nichts aus dem Umstand ableiten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein vor der 334bernahme eines Auf-sichtsratsmandats geschlossener Beratungsvertrag mit der Begr374ndung der Organstellung unwirksam wird (BGHZ 114, 127, 133 f.). Der Bundesgerichtshof hat dies damit begr374ndet, dass sich die Verg374tung des Aufsichtsratsmitglieds ausschlie337lich nach den gesetzlichen Vorschriften richte. Damit sei es unver-einbar, dass ein Aufsichtsratsmitglied daf374r mehr als das in der Satzung oder in einem Hauptversammlungsbeschluss vorgesehene Entgelt erhalte, weil er vor seiner Bestellung mit der durch den Vorstand vertretenen Gesellschaft einen Vertrag 374ber eine Beratungst344tigkeit geschlossen habe, die nunmehr kraft Ge-setzes zu seinen Organpflichten geh366re. Mit seiner Bestellung bleibe f374r eine vertragliche Regelung kein Raum mehr. Dies wirke sich auf das durch den Be- 21 - 10 - ratungsvertrag begr374ndete Dauerschuldverh344ltnis aus; dieses sei ohne Inhalt und damit ohne Wirkung, solange das Aufsichtsratsmandat bestehe. Aus dieser Wirkungslosigkeit des durch die aktienrechtliche Regelung 374berlagerten ver-traglichen Rechtsverh344ltnisses l344sst sich nicht die Verbotswidrigkeit eines Ver-trags folgern, nach dem der Wirtschaftspr374fer - wie schon von Gesetzes we-gen - gehindert ist, zugleich den Jahresabschluss aufzustellen und diesen zu pr374fen. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als im Ergebnis zutreffend. 22 Der Wirtschaftspr374fer kann allerdings die vereinbarte Verg374tung nicht f374r diejenige Pr374fungst344tigkeit beanspruchen, die er unter Versto337 gegen das Selbstpr374fungsverbot entfaltet hat. Denn insoweit ist es dem Wirtschaftspr374fer rechtlich unm366glich, nach 247 321 HGB 374ber das Ergebnis der Pr374fung zu berich-ten und das Ergebnis der Pr374fung nach 247 322 Abs. 1 HGB in einem Best344ti-gungsvermerk zum Jahresabschluss zusammenzufassen und damit den ver-traglich geschuldeten Erfolg herbeizuf374hren. Rechtliche Unm366glichkeit ist nicht nur dann gegeben, wenn ein geschuldeter Erfolg aus Rechtsgr374nden nicht her-beigef374hrt werden kann, sondern auch dann, wenn der Erfolg nicht herbeige-f374hrt werden darf (vgl. BGHZ 96, 385, 387). Das f374hrt nach 247 275 Abs. 1, 247 326 Abs. 1 BGB zum Wegfall des Anspruchs auf die Gegenleistung. Dennoch er-brachte Leistungen des Wirtschaftspr374fers sind mangelhaft. 23 Dies schlie337t jedoch nicht aus, dass der Wirtschaftspr374fer bis zu dem Zeitpunkt, in dem er bemerkt, dass der ihm zur Pr374fung vorgelegte Jahresab-schluss in der aufgestellten Form nicht pr374ff344hig ist, bereits Teilleistungen er-bracht hat, die f374r den Pr374fungsbericht verwendbar sind (so im Ergebnis auch Ebke aaO 247 319 Rdn. 42). F374r diese Leistungen schuldet der Auftraggeber an- 24 - 11 - teilige Verg374tung, sofern er nicht gem344337 247247 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB wirk-sam vom ganzen Vertrag zur374ckgetreten ist oder gem344337 247 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der ganzen Leistung fordern kann. Zur Losl366sung vom gesamten Vertrag ist der Auftraggeber nach diesen Vorschriften nur dann be-rechtigt, wenn er an der mangelfreien Teilleistung kein Interesse hat oder wenn die Leistung auf Grund ihrer Beschaffenheit oder nach dem Willen der Parteien als unteilbar anzusehen ist. Letzteres liegt bei Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung eines Pr374fberichts nahe, ist aber dennoch eine Frage des Einzelfalls. Da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht gepr374ft hat, ob und wieweit ein Verg374tungsanspruch f374r die vor der Mitwir-kung der Kl344gerin am Jahresabschluss erbrachten Leistungen nach diesen Grunds344tzen in Betracht kommt, kann der Senat weder das Berufungsurteil im Ergebnis best344tigen noch eine abweichende eigene Sachentscheidung treffen. - 12 - Die Sache ist daher zur Nachholung der gebotenen Pr374fung sowie gege-benenfalls zur Pr374fung der weiteren Einw344nde der Beklagten gegen die H366he des geltend gemachten Honoraranspruchs an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen. 25 Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Bacher Hoffmann Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 16.05.2006 - 16 HKO 13610/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 08.11.2006 - 7 U 3597/06 -
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