BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 28/08 Verk374ndet am: 15. April 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Fetts344urezusammensetzung PatG 247 4 F374r den Fachmann, der sich mit dem technischen Problem befasst, eine Zu-sammensetzung bereitzustellen, die vorteilhafte Wirkungen auf Risikofaktoren f374r bestimmte Erkrankungen hat, liegt es in der Regel nahe, sich zun344chst mit f374r diese Wirkungen bekannten Zusammensetzungen zu befassen, deren Wirk-stoffe zu ermitteln und diese anzureichern, insbesondere wenn Anhaltspunkte f374r eine Verbesserung der Wirkung durch eine h366here Wirkstoffdosis bestehen. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - Xa ZR 28/08 - Bundespatentgericht - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 15. April 2010 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keu-kenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Bacher und Hoffmann f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 27. November 2007 verk374ndete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des deutschen Patents 39 26 658 (Streit-patents), das am 11. August 1989 unter Inanspruchnahme der Priorit344t einer britischen Patentanmeldung vom 11. August 1988 angemeldet wurde und eine Fetts344urezusammensetzung betrifft. Das Streitpatent, das inzwischen durch Zeitablauf erloschen ist, umfasst insgesamt zehn Patentanspr374che. Patent-anspruch 1 lautet in der erteilten Fassung: 1 "Fetts344urezusammensetzung enthaltend omega-3 mehrfach unges344ttigte Fetts344uren einschlie337lich (all-Z)-5,8,11,14,17-Eicosapentaens344ure (EPA) C 20:5, (all-Z)-4,7,10,13,16,19-Docosahexaens344ure (DHA) C 22:6 und ande-rer omega-3 C 20, C 21 und C 22 Fetts344uren, wahlweise in Form von phar-mazeutisch vertr344glichen Salzen oder Estern, dadurch gekennzeichnet, dass - die Fetts344urezusammensetzung mindestens 80 Gew.-% der omega-3 mehrfach unges344ttigten Fetts344uren enth344lt, - wobei (all-Z)-5,8,11,14,17-Eicosapentaens344ure (EPA) C 20:5 und (all-Z)-4,7,10,13,16,19-Docosahexaens344ure (DHA) C 22:6 in relativen Mengen von gr366337er 1:1 bis 2:1 vorliegen - 3 - - und mindestens 75-Gew.-% des Gesamtfetts344uregehalts ausmachen, und dass - die anderen omega-3 C 20, C 21 und C 22 S344uren 3 bis 9,9 Gew.-% des Gesamtfetts344uregehalts ausmachen." Die Kl344gerin zu 1, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streit-patents in Anspruch genommen wird, und die Kl344gerin zu 2, die Fetts344ure-zusammensetzungen von der Kl344gerin zu 1 bezieht und in der Schweiz ver-treibt, haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei insbeson-dere im Hinblick auf die Ver366ffentlichung der europ344ischen Patentanmeldung 271 747 (HE4a) und die Ver366ffentlichung der internationalen Patentanmeldung WO 87/03899 (HE8a) nicht patentf344hig. Die Beklagte hat das Streitpatent in erster Instanz mit einem Haupt- und einem Hilfsantrag in gegen374ber der erteil-ten Fassung jeweils ge344nderter Fassung verteidigt. 2 3 Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgem344337 f374r nichtig erkl344rt. Mit der Berufung verteidigt die Beklagte das Streitpatent in einer nochmals ge-344nderten Fassung, die gegen374ber der erteilten Fassung folgende 304nderungen aufweist: - In Patentanspruch 1 wird hinter den Worten "Salzen oder Estern" eingef374gt: "zur medizinischen Verwendung". - Die Patentanspr374che 2 bis 8 beziehen sich auf diese ge344nderte Fassung. - Die Patentanspr374che 9 und 10 entfallen. Hilfsweise verteidigt die Beklagte das Streitpatent mit folgenden 304nde-rungen: 4 Hilfsantrag 1: 5 - In Patentanspruch 1 gem344337 Hauptantrag werden im ersten Spiegelstrich die Angabe "80 Gew.-%" durch "85 Gew.-%", im dritten Spiegelstrich die An- - 4 - gabe "75 Gew.-%" durch "80 Gew.-%" und im vierten Spiegelstrich die An-gabe "3 bis 9,9 Gew.-%" durch "4,5 bis 9,9 Gew.-%" ersetzt. - Die Patentanspr374che 2, 3 und 5 bis 8 beziehen sich auf diese ge344nderte Fassung. - Die Patentanspr374che 4, 9 und 10 entfallen. Hilfsantrag 2: 6 - In Patentanspruch 1 gem344337 Hauptantrag werden am Beginn das Wort "Fett-s344urezusammensetzung" durch "Verwendung einer Fetts344urezusammenset-zung" und die Worte "zur medizinischen Verwendung" durch "zur Behand-lung von Hypertriglycerid344mie" ersetzt. - In Patentanspruch 1 gem344337 Hauptantrag werden ferner im ersten Spiegel-strich die Angabe "80 Gew.-%" durch "90 Gew.-%", im dritten Spiegelstrich die Angabe "75 Gew.-%" durch "85 Gew.-%" und im vierten Spiegelstrich die Angabe "3 bis 9,9 Gew.-%" durch "4,5 bis 9,9 Gew.-%" ersetzt. - Die Patentanspr374che 2 und 5 bis 8 beziehen sich auf diese ge344nderte Fas-sung, wobei am Anfang das Wort "Zusammensetzung" jeweils durch "Ver-wendung" ersetzt wird. - Die Patentanspr374che 3, 4, 9 und 10 entfallen. Die Kl344gerin zu 1 tritt der Berufung entgegen. Hinsichtlich der Klage der Kl344gerin zu 2 haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache 374berein-stimmend f374r erledigt erkl344rt. 7 Im Auftrag des Senats hat Univ.-Prof. Dr. P. , ein schriftliches Gutachten er-stattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. Die Beklagte hat ein Privatgutachten von Prof. Dr. S. vorgelegt. 8 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung ist unbegr374ndet. Der Gegenstand des Streit-patents ist nicht patentf344hig. 9 I. Das Patentgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung wie folgt begr374ndet: 10 Es k366nne dahingestellt bleiben, ob es im Hinblick auf die Entgegenhal-tungen HE4a und HE8a bereits an der Neuheit fehle. Jedenfalls habe es f374r den Fachmann keines erfinderischen Zutuns bedurft, um ausgehend von der Lehre der HE8a zu einer Fetts344urezusammensetzung mit den Merkmalen gem344337 Pa-tentanspruch 1 zu gelangen. 11 Die Entgegenhaltung HE8a sei als n344chstkommender Stand der Technik zu erachten, weil ihre Lehre ausschlie337lich darauf abziele, Verfahren zur Kon-zentrierung von 3 -Fetts344uren und von Cholesterin zu optimieren, wobei das Hauptaugenmerk des Lesers auf solche Konzentrate von 3 -Fetts344uren gelenkt werde, welche die f374r medizinische Zwecke als besonders geeignet herausge-stellten Bestandteile Eicosapentaens344ure (EPA) und Docosahexaens344ure (DHA) in hoher Konzentration enthielten. In dem einzigen Ausf374hrungsbeispiel von HE8a werde ein Konzentrat hergestellt, das 25 Gewichtsprozent EPA-Methylester und 43 Gewichtsprozent DHA-Methylester, bezogen auf die Masse der Gesamtfetts344uren, enthalte. Damit ende die durch die Entgegenhaltung vermittelte Lehre jedoch nicht. Vielmehr bekomme der fachkundige Leser die weitergehende Anregung und Anleitung dahin, die Konzentration der beiden ihm als medizinisch relevant bekannten Hauptkomponenten EPA und DHA des zuvor erhaltenen Konzentrats noch weiter zu erh366hen. Die hierzu erforderlichen Arbeitsweisen einschlie337lich der begleitenden Analytik geh366rten zu seinem Fachwissen und K366nnen. Angesichts all dessen werde der Fachmann nicht 12 - 6 - umhin k366nnen, nach dem in HE8a beschriebenen Verfahren Fisch366l-Rohprodukte zielgerichtet auf die pharmazeutisch interessanten Komponenten EPA und DHA hin aufzuarbeiten und hoch zu konzentrieren. Zu den hierf374r in Betracht kommenden 374blichen und ohne weiteres verf374gbaren Ausgangsmate-rialien geh366rten Menhaden-Roh366l und die vor dem Priorit344tstag des Streit-patents im Handel befindlichen Pr344parate Maxepa und Eicosapen. Die weitere Aufkonzentrierung dieser Materialien ergebe eine Fetts344urezusammensetzung mit den Merkmalen von Patentanspruch 1 des Streitpatents in der mit dem Haupt- und Hilfsantrag verteidigten Fassung. Gleiches gelte f374r Zusammensetzungen gem344337 den Patentanspr374chen 2 bis 7 nach Hauptantrag. Die in den Patentanspr374chen 8 und 9 gesch374tzte An-wendung der in Rede stehenden Fetts344urezusammensetzungen zur Behand-lung oder Prophylaxe von Mehrfachrisikofaktoren f374r kardiovaskul344re Erkran-kungen sei durch den Stand der Technik ebenfalls nahegelegt. Bereits aus der Beschreibungseinleitung der HE8a gehe hervor, dass gerade EPA und DHA einen therapeutischen Effekt in der Pr344vention und bei der Behandlung von Thrombosen und isch344mischen Herzerkrankungen zeigten und den Choleste-rinspiegel senkten und deshalb f374r medizinische Zwecke besonders geeignet seien. 13 Diese Beurteilung h344lt der Nachpr374fung im Berufungsverfahren stand. 14 II. Das Streitpatent betrifft Fetts344urezusammensetzungen, die n344her be-zeichnete mehrfach unges344ttigte Fetts344uren vom Typ 3 enthalten. Zu diesen Fetts344uren geh366ren insbesondere (all-Z)-5,8,11,14,17-Eicosapentaens344ure (EPA) und (all-Z)-4,7,10,13,16,19-Docosahexaens344ure (DHA). 15 1. In der Beschreibung des Streitpatents wird ausgef374hrt, kardiovasku-l344re Erkrankungen (Krankheiten des Herz-Kreislauf-Systems) w374rden mit ver- 16 - 7 - schiedenen Risikofaktoren in Verbindung gebracht, beispielsweise Bluthoch-druck, zu hoher Gehalt an Triglycerid oder Cholesterin oder hohe Blutpl344ttchen-aggregation. Antihypertensive (blutdrucksenkende) Medikamente h344tten zur Besserung beigetragen. Wegen der Nebenwirkungen solcher Medikamente be-st374nden aber Bedenken gegen ihre Anwendung. In zahlreichen neueren Ver366f-fentlichungen werde berichtet, dass verschiedene Fisch366lzubereitungen, die 3 -mehrfach-unges344ttigte Fetts344uren enthielten, Serumcholesterin und Blut-pl344ttchenaggregation beeinflussten. Nach Einnahme von Fisch, rohem Fisch366l (beginnend mit 7 % EPA und 5 % DHA) oder leichtkonzentrierten Fisch366lzubereitungen (374blicherweise 18 % EPA und 12 % DHA) sei 374ber eine Senkung des Blutdrucks berichtet worden. Die f374r diese Wirkung verantwortlichen Komponenten seien niemals identifiziert worden. Dar374ber hinaus wiesen alle Untersuchungen ein oder mehrere ernst-hafte Fehler auf. EPA sei als die wichtigste 3 -mehrfach-unges344ttigte Fetts344ure marinen Ursprungs betrachtet worden. Nach zahlreichen neueren Berichten habe jedoch EPA allein keinen wesentlichen Einfluss auf den Bluthochdruck. Es gebe auch keine Hinweise darauf, dass DHA allein irgendeine Wirkung auf den Blutdruck aus374be. Es sei nun gefunden worden, dass bestimmte Fetts344urezu-bereitungen 374berraschend vorteilhafte Wirkungen auf alle einleitend erw344hnten Risikofaktoren aufwiesen. 17 2. In der Streitpatentschrift wird nicht n344her dargelegt, welches Problem das Streitpatent betrifft. Dies ist unsch344dlich, weil das technische Problem oh-nehin durch Auslegung des Patentanspruchs aus dem zu entwickeln ist, was die Erfindung tats344chlich leistet (Sen.Urt. v. 4.2.2010 - Xa ZR 36/08, Tz. 27 - Gelenkanordnung m.w.N., zur Ver366ffentlichung vorgesehen). 18 Auf dieser Grundlage betrifft das Streitpatent das technische Problem, eine Zusammensetzung bereitzustellen, die vorteilhafte Wirkungen auf die in 19 - 8 - der Streitpatentschrift angef374hrten Risikofaktoren f374r kardiovaskul344re Erkran-kungen aufweist. 3. Zur L366sung dieses Problems werden in Patentanspruch 1 in der ver-teidigten Fassung Fetts344urezusammensetzungen vorgeschlagen, die folgende Merkmale aufweisen: 20 1. Die Fetts344urezusammensetzungen enthalten 3 -mehrfach-unges344ttigte Fetts344uren, einschlie337lich a) (all-Z)-5,8,11,14,17-Eicosapentaens344ure (EPA) C20:5, b) (all-Z)-4,7,10,13,16,19-Docosahexaens344ure (DHA) C22:6 und c) anderer 3 -C 20 -, -C 21 - und -C 22 -Fetts344uren, d) wahlweise in Form von pharmazeutisch vertr344glichen Sal-zen oder Estern e) zur medizinischen Verwendung. 2. Der Anteil der 3 -mehrfach-unges344ttigten Fetts344uren an der Fetts344urezusammensetzung betr344gt mindestens 80 Gewichts-prozent. 3. EPA und DHA liegen in relativen Mengen von >1:1 bis 2:1 vor. 4. EPA und DHA machen mindestens 75 Gewichtsprozent des Gesamtfetts344uregehalts aus. - 9 - 5. Die anderen 3 -C 20 -, -C 21 - und -C 22 -S344uren machen 3 bis 9,9 Gewichtsprozent des Gesamtfetts344uregehalts aus. 4. Einige Merkmale bed374rfen n344herer Erl344uterung. 21 a) Fetts344uren sind Verbindungen, die aus einer Carboxygruppe (COOH) und einer Kohlenwasserstoffkette bestehen. Bei mehrfach unges344ttig-ten Fetts344uren weist die Kohlenwasserstoffkette mehrere Doppelbindungen auf. Die chemische Bezeichnung der einzelnen S344uren ist - wie bei Kohlenwasser-stoffen 374blich - aus der Zahl der Kohlenstoffatome und der Doppelbindungen abgeleitet. Zus344tzlich werden die Positionen der Doppelbindungen - von der Carboxygruppe aus gesehen - angegeben. 22 Bei mehrfach unges344ttigten Fetts344uren vom Typ 3 (nachfolgend: 3 -Fetts344uren) ist die erste Doppelbindung - von der endst344ndigen Methylgrup-pe aus gesehen - an der dritten Bindungsstelle angesiedelt. In der Streit-patentschrift werden zwei S344uren dieses Typs hervorgehoben: 23 24 Die in Merkmal 1a aufgef374hrte (all-Z)-5,8,11,14,17-Eicosapentaens344ure (EPA) weist eine Kette aus zwanzig Kohlenstoffatomen mit f374nf Doppelbindun-gen (C20:5) auf, letztere an den Positionen 5, 8, 11, 14 und 17. Sie geh366rt zu den 3 -Fetts344uren, weil die Bindungsposition 17, an der sich die letzte Doppel-bindung befindet, die drittletzte ist. Die in Merkmal 1b aufgef374hrte (all-Z)-4,7,10,13,16,19-Docosahexaen-s344ure (DHA) weist eine Kette aus zweiundzwanzig Kohlenstoffatomen mit 25 - 10 - sechs Doppelbindungen (C22:6) auf, letztere an den Positionen 4, 7, 10, 13, 16 und 19. Die in Merkmal 1c aufgef374hrten weiteren 3 -Fetts344uren sind (nur) da-durch n344her charakterisiert, dass sie zwischen zwanzig und zweiundzwanzig Kohlenstoffatome (C20, C21 und C22) aufweisen. 26 b) Der Anteil von EPA und DHA betr344gt gem344337 Merkmal 4 mindestens 75 Gewichtsprozent des Gesamtfetts344uregehalts. Diese Prozentangabe bezieht sich nicht auf die patentgem344337e Fetts344urezusammensetzung insgesamt, son-dern auf die Menge aller in der Zusammensetzung enthaltenen Fetts344uren. Zu-treffend hat das Patentgericht hieraus den Schluss gezogen, dass zum Gegen-stand von Patentanspruch 1 auch Fetts344urezusammensetzungen geh366ren, bei denen der Anteil von EPA und DHA bezogen auf die Zusammensetzung insge-samt nur 60 Gewichtsprozent betr344gt. 27 Weder aus Patentanspruch 1 noch aus dem 374brigen Inhalt der Streit-patentschrift geht hervor, dass eine patentgem344337e Fetts344urezusammensetzung ausschlie337lich aus Fetts344uren bestehen, also der in den Merkmalen 4 und 5 erw344hnte Gesamtfetts344uregehalt 100 % der Fetts344urezusammensetzung betra-gen muss. Ein Mindestwert f374r den Gesamtfetts344uregehalt ergibt sich lediglich aus Merkmal 2, wonach die Zusammensetzung mindestens 80 Gewichts-prozent an 3 -Fetts344uren enthalten muss. Dies schlie337t zwar nicht aus, dass die Zusammensetzung daneben auch andere Fetts344uren enth344lt, l344sst aber auch die M366glichkeit offen, dass neben den 3 -Fetts344uren keine anderen Fett-s344uren vorhanden sind. In diesem Fall liegt der Gesamtfetts344uregehalt bei min- 28 - 11 - destens 80 Gewichtsprozent. Hiervon m374ssen gem344337 Merkmal 4 mindestens 75 Gewichtsprozent aus EPA und DHA bestehen. Bezogen auf die gesamte Zu-sammensetzung ergibt dies einen Anteil von mindestens 60 Gewichtsprozent. Dass bei den in der Streitpatentschrift geschilderten Ausf374hrungsbeispie-len keine anderen Bestandteile als Fetts344uren erw344hnt werden und dass solche Bestandteile bei den in der Streitpatentschrift geschilderten Herstellungsverfah-ren nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten sind, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents ist weder auf ein besonderes Herstellungsverfahren noch auf die in den Ausf374hrungsbei-spielen erw344hnten Fetts344urezusammensetzungen beschr344nkt. Die begriffliche Differenzierung zwischen Prozentangaben, die auf die Fetts344urezusammenset-zung bezogen sind, und Prozentangaben, die sich auf den Gesamtfetts344urege-halt beziehen, l344sst gerade die M366glichkeit offen, 374ber die beschriebenen Aus-f374hrungsbeispiele hinaus weitere Bestandteile zur Fetts344urezusammensetzung hinzuzugeben. 29 30 Eine beschr344nkte Verteidigung des Streitpatents, etwa mit der Ma337gabe, dass eine patentgem344337e Fetts344urezusammensetzung nur aus Fetts344uren be-stehen darf, h344tte auf die Frage der Patentf344higkeit allerdings keinen Einfluss. Wie unten n344her darzulegen sein wird, sind durch den Stand der Technik auch solche Fetts344urezusammensetzungen mit den Merkmalen von Patentan-spruch 1 nahegelegt, bei denen der Anteil von EPA und DHA bezogen auf die Zusammensetzung insgesamt bei 75 Gewichtsprozent und mehr liegt. c) Das im Berufungsverfahren hinzugef374gte Merkmal 1e schr344nkt den Gegenstand des Streitpatents auf Fetts344urezusammensetzungen ein, die zur medizinischen Verwendung geeignet sind. Ausgeschlossen sind damit insbe-sondere Zusammensetzungen, die gesundheitlich bedenkliche R374ckst344nde von anderen Stoffen enthalten. Solche R374ckst344nde k366nnten beispielsweise ent- 31 - 12 - stehen, wenn bei der Herstellung giftige L366sungsmittel wie Hexan eingesetzt werden, wie dies bei den in HE4a und HE8a offenbarten Verfahren der Fall ist. 5. Das Streitpatent 374berl344sst es dem Fachmann, nach welchem Verfah-ren die erfindungsgem344337e Zusammensetzung hergestellt wird. 32 In der Beschreibung wird ausgef374hrt, um EPA und DHA in einer Mi-schung hoher Konzentration gem344337 Erfindung zu isolieren, sei eine spezielle Methode zum Reinigen und Isolieren der langkettigen Fetts344uren aus nat374rli-chen Fisch366len entwickelt worden. Zusammensetzungen gem344337 Erfindung k366nnten nach dem Verfahren des europ344ischen Patents 255 824 (HE8b, her-vorgegangen aus der Anmeldung HE8a) hergestellt werden (S. 3 Z. 11-13). Als bevorzugt wird ein Verfahren geschildert, bei dem das marine Roh366lmaterial verestert und 374ber eine Harnstofffraktionierung oder 344hnliches konzentriert wird, wobei die Bedingungen ausreichend milde sind, um eine Desintegration der Produkte zu verhindern. Daran schlie337t sich als zweite Stufe eine Molekulardes-tillation an (S. 3 Z. 15-18), d.h. eine Destillation unter sehr niedrigem Druck (s. dazu die US-Patentschrift 3 158 541, HE13, Sp. 3 Z. 58 ff.). Erg344nzend wird ausgef374hrt, das Verfahren erm366gliche ebenso die Anwendung der super-kritischen Fluidextraktion und/oder der Chromatographie in der zweiten Stufe mit CO 2 (S. 3 Z. 37-39). 33 III. Zu Recht hat das Patentgericht den Gegenstand des Streitpatents als nicht patentf344hig angesehen. 34 1. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents in der ver-teidigten Fassung ist neu. 35 a) Die Ver366ffentlichung der europ344ischen Patentanmeldung 271 747 (HE4a) befasst sich allgemein mit einem Verfahren zur kontinuierlichen Fraktio- 36 - 13 - nierung eines Fetts344uregemischs, f374r das als Ausgangsstoff ein Gemisch aus pflanzlichen oder tierischen Fetts344uren oder Fetts344urederivaten in Betracht kommt. Zum Stand der Technik wird ausgef374hrt, die bekannten Verfahren f374hr-ten zu einer zufriedenstellenden Anreicherung, bereiteten aber Schwierigkeiten bei der industriellen Umsetzung (HE4a S. 2 Z. 14-16). Um diese Nachteile zu 374berwinden, wird ein Verfahren vorgeschlagen, bei dem das Fetts344uregemisch mit einem in L366sung befindlichen Komplexbildner reagiert und der dadurch ent-standene Einschlusskomplex abgetrennt wird. Im ersten Ausf374hrungsbeispiel wird als F344llmittel Harnstoff (ur351e) und als L366sungsmittel Hexan eingesetzt (HE4a S. 19 Z. 16, 19 und 34). Die 374brigen Ausf374hrungsbeispiele beruhen in-soweit auf derselben Vorgehensweise (HE4a S. 4 Z. 53, S. 6 Z. 3). In der Be-schreibung wird ausgef374hrt, die mit dem Verfahren gewonnenen Fetts344urefrak-tionen k366nnten ohne weitere Behandlung oder in Form von 326l, das sich aus einer Rekombination mit Glycerin ergebe, eingesetzt werden, und zwar als Nah-rungsmittel, Kosmetikartikel, Hautpflegemittel oder Pharmazeutika (HE4a S. 3 Z. 54-58). Als Beispiel 8 wird die Fraktionierung von Fetts344uren aus Fisch366l be-schrieben. Als Bestandteile des Ausgangs- und des Endprodukts werden Eico-sapentaens344ure und Docosahexaens344ure hervorgehoben (HE4a S. 6 Z. 6 f.). F374r die im Endprodukt enthaltenen Fetts344uren werden in Tabelle 3 folgende Werte angegeben: C18:4 C20:5 C22:6 Andere [Summe] 8,8 % 40,4 % 37,3 % 13,5 % [100 %] (1) Damit sind die Merkmale 1, 1a, 1b, 1d, 1e und 3 von Patent-anspruch 1 des Streitpatents offenbart. 37 Die in HE4a beschriebene Fetts344urezusammensetzung enth344lt EPA und DHA und ist - wahlweise in Form von Glycerin-Estern - unter anderem zur me- 38 - 14 - dizinischen Verwendung vorgesehen. Das Verh344ltnis zwischen EPA und DHA liegt bei 1,08:1 und damit innerhalb des in Merkmal 3 definierten Bereichs. (2) Nicht zweifelsfrei offenbart ist das Merkmal 4. 39 Zwar machen EPA und DHA nach dem Wortlaut von HE4a zusammen 77,7 % und damit mehr als 75 % des Gesamtfetts344uregehalts aus. Diese Pro-zentangaben beziehen sich auch ausdr374cklich auf das Gewicht (HE4a S. 4 Z. 5 f.). Sie sind aber im Wege der Gaschromatographie ermittelt worden und damit nach dem Kenntnisstand am Priorit344tstag nicht zuverl344ssig. 40 Nach dem 374bereinstimmenden Vortrag der Parteien war am Priorit344tstag bekannt, dass Fl344chenprozentwerte nicht ohne weiteres mit Gewichtsprozent-werten gleichgesetzt werden k366nnen. Die Unsicherheiten bei der Umrechnung beruhen darauf, dass die Zusammensetzung Polymere und andere nichtfl374chti-ge Substanzen enthalten kann, die bei der Gaschromatographie nicht eluiert werden. Zu diesen Substanzen k366nnen, wie der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, auch Fetts344uren geh366ren. 41 42 Vor diesem Hintergrund war aus der Sicht des Fachmanns am Priorit344ts-tag 344lteren Ver366ffentlichungen, die im Wege der Gaschromatographie ermittelte Gewichtsprozentwerte enthalten, mit Skepsis zu begegnen. Dies gilt nicht nur, soweit es um den Anteil einzelner Fetts344uren an der Zusammensetzung insge-samt geht, sondern auch hinsichtlich des f374r Merkmal 4 ma337geblichen Anteils am Gesamtfetts344uregehalt. Auch f374r diesen k366nnen sich Ungenauigkeiten er-geben, weil bestimmte Fetts344uren m366glicherweise nicht eluiert worden sind. Angesichts dessen ist aus fachm344nnischer Sicht nicht auszuschlie337en, dass der tats344chliche Anteil von EPA und DHA am Gesamtfettanteil der in HE4a be-schriebenen Substanz um einige Prozentpunkte unter dem angegebenen Wert - 15 - von 77,7 % und damit unterhalb der in Merkmal 4 angegebenen Grenze von 75 % liegt. (3) Nicht offenbart sind ferner die Merkmale 1c, 2 und 5. 43 Aus den Ausf374hrungen in NK4a geht nicht hervor, ob neben EPA und DHA weitere 3 -Fetts344uren mit 20, 21 oder 22 Kohlenstoffatomen vorhanden sind und ob deren Gewichtsanteil innerhalb des in Merkmal 5 angegebenen Bereichs liegt. Konkret benannt wird lediglich Octadecatetraens344ure (C18:4). Diese weist nicht die in den Merkmalen 1c und 5 genannte Zahl von Kohlen-stoffatomen auf. Au337erdem ist nicht angegeben, ob sie vom Typ 3 ist. An-haltspunkte daf374r, dass der Fachmann dies dennoch gleichsam mitliest, sind nicht ersichtlich. Der vom gerichtlichen Sachverst344ndigen angef374hrte Umstand, dass in Tabelle 2 des Streitpatents eine C18:4-Fetts344ure vom Typ 3 aufgef374hrt ist, muss bei der Neuheitspr374fung au337er Betracht bleiben. Er w374rde ohnehin nicht weiterf374hren, weil in derselben Tabelle auch eine C18:4-Fetts344ure vom Typ 1 aufgef374hrt ist. Hinsichtlich der in HE4a unter der Rubrik "Andere" zu-sammengefassten Fetts344uren bleibt dar374ber hinaus unklar, ob diese mehrfach unges344ttigt sind. 44 45 b) In der Ver366ffentlichung der internationalen Patentanmeldung WO 87/03899 (HE8a) sind ein raffiniertes Fisch366lkonzentrat und ein Verfahren zur Herstellung desselben offenbart. In der Beschreibung wird ausgef374hrt, es sei bekannt, dass bestimmte essentielle Fetts344uren in Fisch366l eine medizini-sche Wirkung bes344337en, n374tzlich f374r die Vorbeugung und Heilung von thrombo-tischen Erkrankungen seien und den Cholesterinspiegel im Blut senkten. Aus-dr374cklich als f374r diese Zwecke geeignet benannt werden EPA und DHA (HE8a S. 1 unten). Als Ziel der in HE8a beanspruchten Erfindung wird genannt, die essentiellen Fetts344uren von Cholesterin und anderen Fetts344ureverbindungen zu trennen (HE8a S. 2 unten). Hierzu wird ein Verfahren offenbart, bei dem die - 16 - Fetts344uren mit niederen Alkoholen verestert oder umgeestert, mit Harnstoff ausgef344llt und mit einem L366sungsmittel extrahiert werden. Bei der n344heren Er-l344uterung des im Blockdiagramm nach Figur 1 schematisch dargestellten Ver-fahrens wird angegeben, als L366sungsmittel werde Hexan eingesetzt (HE8a S. 5 Mitte und S. 7 unten). Nach Entfernen des L366sungsmittels durch Verdampfen des Extraktes werde ein Konzentrat erhalten, das 374blicherweise 20 bis 30 Ge-wichtsprozent EPA, 35 bis 45 Gewichtsprozent DHA, 10 bis 20 Gewichts-prozent andere mehrfach unges344ttigte Fetts344uren sowie 5 bis 15 Gewichts-prozent Cholesterin und undefinierte Verbindungen enthalte; die genaue Zu-sammensetzung h344nge jedoch von der Art des verwendeten Fischmaterials, der Jahreszeit des Fischfangs und von Art und Zustand des Rohmaterials ab (HE8a S. 8 Abs. 2 und 3). 46 Das nach Abtrennen des Cholesterins verbleibende 3 -Konzentrat soll 20 bis 35 Gewichtsprozent EPA, 35 bis 50 Gewichtsprozent DHA und 15 bis 25 Gewichtsprozent anderer mehrfach unges344ttigter 3 -Fetts344uren sowie f374r die Erfindung nicht wesentliche andere unges344ttigte Fetts344uren enthalten (HE8a S. 8 unten). 47 Erg344nzend wird ausgef374hrt, dass das Konzentrat in dieser Form verwen-det oder die EPA- und DHA-Konzentration erh366ht werden k366nne. Da es nur kleine Mengen an anderen Fetts344uren mit gleicher Kettenl344nge enthalte, sei es f374r die Abtrennung von EPA und DHA mittels superkritischer Fluidextraktion gut geeignet. Ein weiteres Verfahren zur Erh366hung der Konzentration stelle die pr344-parative Fl374ssigchromatographie dar, mit der der Reinheitsgrad der essentiellen Fetts344uren auf mehr als 90 % erh366ht werden k366nne (HE8a S. 9 Abs. 1-3). Zu dem einzigen hinsichtlich der Ausgangszusammensetzung n344her be-schriebenen Beispiel wird angegeben, das konzentrierte Filtrat habe 25 Ge-wichtsprozent EPA-Methylester und 43 Gewichtsprozent DHA-Methylester, be- 48 - 17 - zogen auf den Fetts344uregehalt, und Spuren von Cholesterin enthalten (HE8a S. 11 Abs. 3). (1) Damit sind die Merkmale 1, 1a, 1b, 1d und 1e offenbart. Die in HE8a beschriebene Fetts344urezusammensetzung enth344lt sowohl EPA als auch DHA in Form von Estern und ist nach den Ausf374hrungen in der Beschreibung f374r medi-zinische Zwecke geeignet. 49 (2) Offenbart sind auch die Merkmale 2 und 4. Bereits der Ansatz der Mittelwerte der f374r das cholesterinfreie Konzentrat angegebenen "374blichen" Gewichtsanteile der 3 -Fetts344uren f374hrt zu einem Gewichtsanteil von 90 %. Damit ist der in Merkmal 2 genannte Mindestwert deutlich 374berschritten, ohne dass die von der Entgegenhaltung gelehrte weitere Erh366hung der Konzentration ber374cksichtigt w344re. Auch wenn ber374cksichtigt wird, dass die Angaben zu den Gewichtsanteilen mit gewissen Unsicherheiten behaftet sein m366gen, besteht danach kein Zweifel an der Offenbarung eines 80 % 374bersteigenden Anteils der 3 -Fetts344uren an der Gesamtzusammensetzung, zumal die Angaben - worauf die Kl344gerin zu Recht hinweist - auf das cholesterinfreie 3 -Konzentrat bezogen sind. Entsprechendes gilt f374r einen EPA- und DHA-Anteil von 75 % am Gesamt-fetts344uregehalt. Beim Ausf374hrungsbeispiel betr344gt dieser Anteil bereits (25 + 43 =) 68 %. Ber374cksichtigt man wiederum, dass f374r EPA 20 bis 35 Gewichtsprozent und f374r DHA 35 bis 50 Gewichtsprozent als 374blich bezeich-net werden und eine weitere Aufreinigung vorgeschlagen wird, kann ein Anteil von 75 % ohne weiteres erreicht werden. 50 (3) Nicht offenbart ist demgegen374ber die Kombination der Merkmale 3 und 4. 51 Die in HE8a angegebenen Gewichtsanteile von EPA sind deutlich gerin-ger als diejenigen von DHA. Damit wird der von Merkmal 3 verlangte EPA- 52 - 18 - 334berschuss nicht erreicht. Allenfalls lassen die als 374blich angegebenen Span-nen theoretisch auch eine Kombination zu, bei der der Anteil beider Fetts344uren jeweils 35 % betr344gt. Damit wird aber der in Merkmal 4 festgelegte Mindestan-teil von 75 % f374r beide Stoffe zusammen nicht erreicht. (4) Nicht offenbart sind ferner die Merkmale 1c und 5. 53 Aus den Ausf374hrungen in HE8a ergibt sich lediglich, dass neben EPA und DHA auch andere unges344ttigte Fetts344uren mit 20 oder 22 Kohlenstoffato-men vorhanden sind (HE8a S. 9 Mitte). Ob darunter auch Fetts344uren mit 21 Kohlenstoffatomen sind und ob der Anteil dieser S344uren insgesamt innerhalb des in Merkmal 5 definierten Bereichs liegt, geht daraus nicht hervor. An ande-rer Stelle wird ausgef374hrt, der Anteil von Fetts344uren mit gleicher Kettenl344nge von EPA und DHA - also 20 und 22 - sei klein (HE8a S. 9 Abs. 2). Auch daraus kann nicht entnommen werden, ob der Anteil der C20- und C22-S344uren den in Merkmal 5 genannten Mindestwert von 3 Gewichtsprozent erreicht. 54 55 c) Der von Azhgikhin et al. in der Zeitschrift (Farmazija) 1979, 28(5), 18-21, ver366ffentlichte Aufsatz 374ber die "Gewinnung eines Konzent-rats von Estern der Eicosapentaens344ure und Docohexaens344ure als m366glicher Ersatz f374r Arachiden und Linetol" (HE9a; deutsche 334bersetzung HE9c) be-schreibt ein Verfahren zur Herstellung eines Konzentrats aus EPA und DHA aus zerkleinerten Fischen. In der Einleitung wird ausgef374hrt, das Gehirn h366he-rer S344ugetiere enthalte signifikante Mengen von Eicosatetraens344ure (Arachi-dons344ure) und DHA. Der Gehalt an anderen h366heren unges344ttigten Fetts344uren wie Linols344ure oder Linolens344ure sei demgegen374ber irrelevant. Auch die Herz-muskeln synthetisierten und akkumulierten selektiv die beiden eingangs ge-nannten S344uren (HE9c S. 1). Die cholesterinsenkende Wirkung dieser S344uren sei ebenfalls deutlich h366her als die von Linols344ure. Die Verschreibung von Pr344-paraten auf der Basis von Linolens344ure f374hre gew366hnlich sogar zu einer Erh366- - 19 - hung der Cholesterinkonzentration im Lumen der Gef344337e (HE9c S. 2). Im An-schluss an diese Ausf374hrungen wird ein mehrstufiges Extraktionsverfahren be-schrieben, an dessen Ende drei Fraktionen mit 304thylestern der Fetts344uren er-halten werden. F374r die dritte Fraktion wird der Gehalt von C20:5 mit 43,9 %, derjenige von C22:6 mit 54,2 % und derjenige von anderen h366heren unges344ttig-ten Fetts344uren mit unter 2 % angegeben; ferner wird eine Jodzahl (NI) von 305,5 genannt (HE9c S. 7 oben). (1) Damit sind die Merkmale 1, 1a, 1b, 1d und 1e von Patentanspruch 1 des Streitpatents offenbart. Die in HE9a beschriebene Fetts344urezusammenset-zung enth344lt EPA und DHA in Form von Estern und ist, wie sich aus der Ein-leitung ergibt, f374r medizinische Zwecke geeignet. 56 (2) Nicht zweifelsfrei offenbart sind die Merkmale 2 und 4. 57 58 Zwar liegen die beschriebenen Prozentwerte f374r EPA und DHA deutlich 374ber den in diesen Merkmalen beschriebenen Grenzen. Nach dem auf das vor-gelegte Privatgutachten (BK6 S. 4 unten) gest374tzten und den Senat 374berzeu-genden Vorbringen der Beklagten war f374r den Fachmann jedoch erkennbar, dass die Angaben in HE9a in sich widerspr374chlich sind. Eine Zusammenset-zung mit den angegebenen Gewichtsanteilen von EPA und DHA m374sste eine Jodzahl von 400 aufweisen. Die in HE9a angegebene Jodzahl von 305,5 steht dazu in auff344lligem Widerspruch und weckt nicht 374berwindbare Zweifel an der Richtigkeit der angegebenen Prozentwerte. Diese Unsicherheiten stehen auch der rechnerischen Ermittlung eines "korrekten" Wertes, etwa durch anteilige Reduzierung der Prozentangaben entsprechend den genannten Werten f374r die Jodzahl, entgegen. (3) Nicht offenbart ist ferner das Merkmal 3. Nach den in HE9a angege-benen Prozentwerten ist das Verh344ltnis zwischen EPA und DHA kleiner als 1:1. 59 - 20 - (4) Nicht offenbart sind schlie337lich die Merkmale 1c und 5. Aus HE9a geht nicht hervor, ob es sich bei den sonstigen Fetts344uren um solche vom Typ 3 handelt. Der mit unter 2 % angegebene Wert liegt zudem au337erhalb des in Merkmal 5 definierten Bereichs. 60 d) Die weiteren Entgegenhaltungen liegen weiter ab und bed374rfen in diesem Zusammenhang keiner vertieften Er366rterung. 61 (1) Die US-Patentschrift 3 158 541 (HE13) offenbart ein Fetts344ure-produkt zur Reduzierung der Cholesterinkonzentration im Blut. In der Beschrei-bung wird ausgef374hrt, alle nat374rlichen mehrfach unges344ttigten Fetts344uren mit 20 oder mehr Kohlenstoffatomen seien praktisch gleich wirksam (HE13 Sp. 3 Z. 28-30). Beansprucht wird unter anderem eine Zusammensetzung, in der der Anteil dieser S344uren mindestens 75 % betr344gt (Anspruch 4). In Ausf374hrungs-beispiel 3 wird eine Zusammensetzung beschrieben, bei der der Anteil von C20:5-Fetts344ure 31,1 % und der Anteil von C22:6-Fetts344ure 42,0 % betr344gt. Dies liegt au337erhalb der in den Merkmalen 3, 4 und 5 von Patentanspruch 1 des Streitpatents festgelegten Bereiche. 62 63 (2) Die im Dictionnaire Vidal (HE6) und in der Roten Liste (HE7) aufge-f374hrten Produkte Maxepa und Eicosapen enthalten jeweils 18 % EPA und 12 % DHA. Dies liegt au337erhalb der in den Merkmalen 2 und 4 von Patentanspruch 1 des Streitpatents definierten Bereiche. (3) In dem von Simons et al. ver366ffentlichten Aufsatz "On the Effects of Dietary n-3 Fatty Acids (Maxepa) on Plasma Lipids and Lipoproteins in Patients with Hyperlipidaemia" (HE11) wird 374ber eine klinische Studie mit Maxepa be-richtet. Ein h366herer Gehalt an EPA oder DHA wird nicht offenbart. Im Rahmen der Diskussion der Ergebnisse wird die Wirkung verschiedener EPA-Dosen auf Testpersonen miteinander verglichen. Dabei wird die Vermutung ge344u337ert, die 64 - 21 - Wirkung von 3 -Fetts344uren scheine von der Dosis abzuh344ngen. Bereits bei ei-ner Dosis von 1,1 Gramm EPA pro Tag habe eine signifikante Verringerung des Plasmaglyceridspiegels festgestellt werden k366nnen. Gr366nl344ndische Eskimos n344hmen Sch344tzungen zufolge t344glich 5 bis 6 Gramm EPA zu sich (HE11 S. 86). Auf m366gliche Wirkungen von DHA oder Synergieeffekte wird nicht eingegan-gen. (4) In dem Auszug aus Ullmann's Encyclopedia of Industrial Chemistry (HE10) wird f374r Fisch366l der Gehalt an unges344ttigten C20-Fetts344uren mit 22 % und der Gehalt an unges344ttigten C22-Fetts344uren mit 10 % angegeben. Auch dies liegt au337erhalb der in Patentanspruch 1 des Streitpatents festgelegten Be-reiche. 65 (5) Die britische Patentanmeldung 2 033 745 (HE12) betrifft EPA und deren Derivate in der Behandlung oder Vorbeugung von thromboembolischen Erkrankungen. Beansprucht werden unter anderem Formulierungen, bei denen EPA oder ein Derivat dieser S344ure mindestens 50 Gewichtsprozent (An-spruch 2) bzw. mindestens 90 Gewichtsprozent (Anspruch 3) ausmacht und die restliche Formulierung sich aus nicht bezifferten Anteilen aus anderen Fetts344u-ren, darunter DHA, zusammensetzt. Damit fehlt es an einer Offenbarung der Kombination der Merkmale 2, 3 und 4 von Patentanspruch 1 des Streitpatents. 66 (6) Die US-Patentschrift 4 377 526 (HE14) betrifft ein Verfahren zur Rei-nigung von EPA und ihren Estern. In den Ausf374hrungsbeispielen 1 und 2 wer-den f374r das Endprodukt sowie f374r ein Zwischenprodukt folgende Werte angege-ben (HE14 Sp. 7 Tabelle 1 und 2): 67 - 22 - C20:5 C22:6 Zwischenprodukt 1 57,3 % 17,5 % Endprodukt 1 92,9 % 2,0 % Zwischenprodukt 2 40,9 % 27,0 % Endprodukt 2 89,5 % 2,0 % Die f374r die Zwischenprodukte offenbarten Werte liegen in der N344he der in den Merkmalen 3 und 4 von Patentanspruch 1 des Streitpatents definierten Be-reiche, verwirklichen aber jedenfalls nicht die Kombination beider Merkmale. Die Werte der als erfindungsgem344337 bezeichneten Endprodukte entfernen sich demgegen374ber weit von dem in Merkmal 3 angegebenen Mengenverh344ltnis zwischen EPA und DHA. 68 2. Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht auf erfinderischer T344tigkeit beruht. 69 a) Dass Fettzusammensetzungen, die EPA und DHA enthalten, vorteil-hafte Wirkungen auf die in der Streitpatentschrift angef374hrten Risikofaktoren f374r kardiovaskul344re Erkrankungen haben, war, wie sich auch aus den oben er366rter-ten Entgegenhaltungen, dem von der Beklagten vorgelegten 334bersichtsartikel von Ackman "Oils and Fats Group International Lecture - The Year of the Fish Oils" (Chemistry and Industry 1988, 139, BK 2) und aus der Streitpatentschrift ergibt, am Priorit344tstag bekannt. F374r den Fachmann, den das Patentgericht zu-treffend als erfahrenen Chemiker, Biochemiker, Lebensmittelchemiker oder Pharmazeuten charakterisiert hat, der mit der Aufarbeitung, Analytik und Wir-kung nat374rlich vorkommender Fetts344uren befasst und vertraut ist, lag es ange-sichts dessen nahe, sich auf der Suche nach verbesserten Rezepturen zu-n344chst mit bekannten Zusammensetzungen zu befassen und diese auf Optimie-rungsm366glichkeiten zu 374berpr374fen. Zu den naheliegenden Optimierungsm366g-lichkeiten geh366rt es, wie auch der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, in bekannten Pr344paraten die Wirkstoffe zu finden und anzureichern. F374r Versuche 70 - 23 - in diese Richtung bot sich - neben den in der Entgegenhaltung HE8a beschrie-benen Zusammensetzungen mit DHA-334berschuss - eine Wirkstoffkombination aus EPA und DHA mit einem relativen Mengenverh344ltnis zwischen 1:1 und 2:1 besonders an, weil diese Kombination - im Verh344ltnis 1,5:1 - in den bekannten Produkten Maxepa und Eicosapen enthalten und mit Menhaden366l ein Aus-gangsmaterial verbreitet und 374blich war, das bereits herkunftsbedingt einen deutlichen EPA-334berschuss aufweist. Eine weitere Erh366hung der Konzentration wird von der HE8a ausdr374cklich vorgeschlagen. Eine zus344tzliche Anregung, die Konzentration zu erh366hen, ergab sich aus Ver366ffentlichungen wie beispielsweise der Entgegenhaltung HE11, in der auf der Grundlage klinischer Versuche die Vermutung ge344u337ert wurde, die Wir-kung von 3 -Fetts344uren scheine von der Dosis abzuh344ngen. Der an der Zurver-f374gungstellung einer h366heren Dosis interessierte Fachmann konnte in diesem Zusammenhang der Entgegenhaltung HE12 den Hinweis entnehmen, dass EPA und gegebenenfalls DHA oder Docosapentaens344ure mindestens 90 Ge-wichtsprozent des Fetts344uregehalts des Pr344parats ausmachen sollten, wenn eine gew374nschte h366here Menge an EPA (und DHA) ohne Anpassung der Er-n344hrung des Patienten verabreicht werden solle (HE12 S. 3 Z. 27-63). Bei einer h366heren Dosis bestand daher besonderer Anlass, eine h366here Reinheit der Wirkstoffe anzustreben. Hinzu kam, dass nachteilige Wirkungen einer "334ber-dosis" als fernliegend beurteilt wurden (vgl. Ackman, BK2 S. 143 r. Sp. a.E. S. 144 l. Sp.). 71 Gegen Versuche mit einer h366heren Wirkstoffkonzentration sprach auch nicht der Umstand, dass die genannten Pr344parate Maxepa und Eicosapen seit vielen Jahren mit unver344nderter Zusammensetzung auf dem Markt waren. Auch wenn sich ein Medikament 374ber Jahre hinweg bew344hrt hat, besteht f374r den an weiteren Verbesserungen interessierten Fachmann Anlass zu Versuchen mit einer h366heren Wirkstoffkonzentration. 72 - 24 - b) Besondere Schwierigkeiten, die es dem Fachmann unm366glich ge-macht h344tten, die in Patentanspruch 1 festgelegten Wirkstoffkonzentrationen zu erreichen, oder ihn zumindest von Versuchen in diese Richtung abgehalten h344t-ten, haben am Priorit344tstag nicht bestanden. 73 (1) Nach den zutreffenden Feststellungen des Patentgerichts k366nnen die in Patentanspruch 1 des Streitpatents angegebenen Konzentrationen von EPA, DHA und den anderen benannten Fetts344uren bei Verwendung geeigneter und ohne weiteres zur Verf374gung stehender Ausgangsstoffe mit dem in HE8a be-schriebenen Verfahren erreicht werden. Diese Feststellung wird best344tigt durch die Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift, in denen ausdr374cklich auf die aus HE8a hervorgegangene Patentschrift Bezug genommen und das dort beschrie-bene Verfahren als geeignet bezeichnet wird (S. 3 Z. 11-13). Wie das Patentge-richt zutreffend ausgef374hrt hat, enth344lt HE8a zudem einen ausdr374cklichen Hin-weis, dass die in den dort geschilderten Ausf374hrungsbeispielen erreichten Wer-te durch superkritische Fluidextraktion oder Fl374ssigchromatographie gesteigert werden k366nnen, durch die zuletzt genannte Methode sogar auf 374ber 90 %. Auch in der Streitpatentschrift werden diese beiden Methoden als m366gliche Alternati-ven zu dem als bevorzugt bezeichneten Verfahrensschritt der Molekulardestilla-tion angef374hrt (S. 3 Z. 37-39). 74 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Hinweis auf Fluid-extraktion oder Fl374ssigchromatographie in HE8a nicht dahin zu verstehen, dass EPA und DHA jeweils getrennt auf 374ber 90 % aufkonzentriert werden sollen. Zwar lassen beide genannten Methoden, wie der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, auch eine solche Trennung zu. Die in Rede stehenden Ausf374h-rungen in HE8a stehen aber in unmittelbarem Zusammenhang mit den Erl344ute-rungen zu dem (unter Bezugnahme auf Figur 1 der Entgegenhaltung) als "Box 5" bezeichneten Verfahrensschritt, bei dem eine Zusammensetzung mit 20 bis 35 Gewichtsprozent EPA, 35 bis 50 Gewichtsprozent DHA und 15 bis 75 - 25 - 25 Gewichtsprozent anderen unges344ttigten Fetts344uren erhalten wird, und dem erg344nzenden Hinweis, dieses Produkt sei ohne weitere Ver344nderungen nutzbar, doch k366nne die Konzentration von EPA und DHA erh366ht werden. Damit ist na-hegelegt, die im unmittelbaren Anschluss daran benannten Methoden nicht zur Trennung von EPA und DHA heranzuziehen, sondern zur weiteren Aufkon-zentration des vorhandenen Gemischs. Beide benannten Methoden k366nnen, wie der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, auch f374r diesen Zweck ein-gesetzt werden - die superkritische Fluidextraktion zumindest dergestalt, dass die einzelnen Bestandteile separiert und sodann die gew374nschten Stoffe wieder zusammengef374gt werden. Die ungef344hr zum Zeitpunkt der Ver366ffentlichung der Entgegenhaltung HE8a bekanntgewordenen Unsicherheiten bei der Ermittlung von Gewichts-anteilen mittels Gaschromatographie stellten keinen Grund dar, von dem Ver-fahren nach HE8a zur Erzielung h366herer Konzentrationen Abstand zu nehmen. Selbst wenn der Fachmann bei der Lekt374re von HE8a die M366glichkeit in Er-w344gung ziehen musste, dass die dort in den Ausf374hrungsbeispielen genannten Prozentwerte 374ber den tats344chlichen Werten liegen, machte dies die in HE8a enthaltenen Hinweise, wie die Konzentration noch weiter gesteigert werden kann, nicht wertlos. Die Annahme, dass bekannte Zusammensetzungen eine geringere Konzentration aufweisen k366nnten als zuvor angenommen, gab sogar eher zus344tzliche Veranlassung, sich um h366here Konzentrationen zu bem374hen und dazu die im Stand der Technik aufgezeigten Ans344tze zu nutzen. 76 Der Umstand, dass in den Ausf374hrungsbeispielen von HE8a Hexan als L366sungsmittel eingesetzt wird, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Die Lehre von HE8a war nicht auf dieses L366sungsmittel beschr344nkt. Wenn der Fachmann - abweichend von der in HE8a zum Ausdruck kommenden Beurteilung, wo trotz der Verwendung von Hexan die Eignung zur Pr344vention und Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen hervorgehoben wurde - bef374rchtete, Hexan- 77 - 26 - R374ckst344nde k366nnten die Eignung zur medizinischen Verwendung beeintr344chti-gen, hatte er die M366glichkeit, andere L366sungsmittel einzusetzen. (2) Unabh344ngig davon war auch die im Streitpatent als bevorzugt be-zeichnete Kombination aus Harnstofff344llung und Molekulardestillation ein nahe-liegender Weg, um zu h366her konzentrierten Zusammensetzungen zu gelangen. Dem Fachmann war, wie sich etwa aus der Entgegenhaltung HE13 (Sp. 2 Z. 25-41, Sp. 3 Z. 49-65, Sp. 4 Z. 39/40, Sp. 5 Z. 43-45) und dem Artikel von Ackman (BK2 S. 142 r. Sp. u. S. 143 Fig. 6 ) ergibt und durch die Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen best344tigt wird, am Priorit344tstag bekannt, dass Fisch366le vorsichtig und schonend aufgearbeitet werden m374ssen, weil 3 -Fetts344uren sich leicht zersetzen und die Einwirkung von Luftsauerstoff und Sonnenlicht, aber auch ein Erhitzen die Molek374le zerst366ren kann. Angesichts dessen sprach alles daf374r, die aus anderen Entgegenhaltungen bekannte Harn-stofff344llung unter milden Bedingungen durchzuf374hren und anstelle der in HE8a als M366glichkeiten zur weiteren Konzentrierung genannten Verfahrensschritte die gerade deswegen in der HE13 bevorzugte besonders schonende Methode der Molekulardestillation heranzuziehen. 78 79 c) Bem374hte sich der Fachmann nach den - gegebenenfalls in diesem Sinne modifizierten - Anweisungen der HE8a um eine weitere Konzentration einer etwa aus Menhaden366l gewonnenen Fetts344urezusammensetzung, gelang-te er nicht nur zu einer Merkmal 3 entsprechenden Zusammensetzung, bei der der Anteil der 3 -Fetts344uren 80 Gewichtsprozent und mehr betr344gt (Merkmal 2) und mindestens 75 Gewichtsprozent des Gesamtfetts344uregehalts auf EPA und DHA (Merkmal 4) entfallen. Es konnte sich dabei - je nach verwendetem Aus-gangsmaterial - auch ohne weiteres ein Anteil von 3 bis 9,9 Gewichtsprozent des Gesamtfetts344uregehalts an anderen 3 -C 20 -, -C 21 - und -C 22 -S344uren einstel-len (Merkmale 1c und 5). Auch die Beklagte macht nicht geltend, dass es hierzu besonderer Ma337nahmen bedurft h344tte. - 27 - d) Vor diesem Hintergrund kann auch der von der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass die Verabreichung einer Kombination von EPA und DHA in h366herer Konzentration 374berraschend h366here Wirksamkeit zeige als die Verabreichung derselben Wirkstoffmenge in geringerer Konzentration, keine erfinderische T344tigkeit begr374nden. Nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs vermag ein zus344tzlicher, wenn auch unerwarteter und 374berra-schender Effekt die erfinderische Leistung einer Kombination bekannter Stoffe nicht zu begr374nden, wenn die Bereitstellung der Kombination dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt war und ihm ein Weg zur Verf374gung stand, die Kombination tats344chlich in die Hand zu bekommen (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 10.12.2002 - X ZR 68/99, GRUR 2003, 317, 320 - Kosmetisches Sonnenschutzmittel I; Sen.Urt. v. 10.9.2009 - Xa ZR 130/07, GRUR 2010, 123 Tz. 41 - Escitalopram). 80 81 3. Das Patentgericht hat im Einzelnen begr374ndet, warum auch die Ge-genst344nde der Patentanspr374che 2 bis 8 nicht patentf344hig sind. Seine Ausf374h-rungen lassen keinen Fehler erkennen und werden auch von der Berufung nicht gesondert angegriffen. 82 4. Angesichts all dessen kann das Streitpatent auch in der Fassung gem344337 den Hilfsantr344gen keinen Bestand haben. a) Mit Hilfsantrag 1 werden in Patentanspruch 1 der Mindestwert f374r den Gehalt der Zusammensetzung an 3 -Fetts344uren von 80 Gewichtsprozent auf 85 Gewichtsprozent, der Mindestwert f374r den Anteil von EPA und DHA am Gesamtfetts344uregehalt von 75 Gewichtsprozent auf 80 Gewichtsprozent und der Mindestwert f374r den Anteil der anderen 3 -Fetts344uren mit 20, 21 und 22 Kohlenstoffatomen von 3,3 Gewichtsprozent auf 4,5 Gewichtsprozent erh366ht. Auch eine Zusammensetzung mit diesen Mindestwerten war aus den oben dar-gelegten Gr374nden durch den Stand der Technik nahegelegt. Der Anteil von 83 - 28 - EPA und DHA liegt auch nach dieser Fassung des Patentanspruchs in dem unter anderem durch HE8a nahegelegten Bereich. b) Nach Hilfsantrag 2 sollen die beiden ersten Mindestwerte auf 95 Gewichtsprozent bzw. 90 Gewichtsprozent erh366ht werden. Ferner sollen nicht mehr die Fetts344urezusammensetzungen selbst, sondern nur noch deren Verwendung zur Behandlung von Hypertriglycerid344mie den Gegenstand des Streitpatents bilden. 84 Auch diese 304nderungen f374hren zu keiner anderen Beurteilung der Pa-tentf344higkeit. Die nochmals erh366hten Mindestwerte sind ebenfalls durch den Stand der Technik nahegelegt. Die Verwendung von Fetts344urezusammenset-zungen aus DHA und EPA zur Behandlung von Hypertriglycerid344mie war im Stand der Technik beispielsweise aus HE6 und HE11 (Maxepa) sowie HE7 (Ei-cosapen) bekannt. Angesichts dessen sprach alles daf374r, Fetts344urezusammen-setzungen mit den im Streitpatent genannten h366heren Konzentrationen eben-falls f374r diese Zwecke zu verwenden. 85 86 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG sowie 247 97 Abs. 1 und 247 91a ZPO. - 29 - Die Beklagte hat gem344337 247 91a ZPO auch die Kosten zu tragen, die auf den beiderseits f374r erledigt erkl344rten Teil des Rechtsstreits entfallen. Die von der Kl344gerin zu 2 erhobene Klage, die aus den oben genannten Gr374nden eben-falls zur Nichtigerkl344rung h344tte f374hren m374ssen, ist erst durch das Erl366schen des Streitpatents unzul344ssig geworden, weil die Kl344gerin zu 2 kein eigenes Rechts-schutzbed374rfnis an einer Nichtigerkl344rung hat. 87 Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Bacher Hoffmann Vorinstanzen: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 27.11.2007 - 3 Ni 47/06 -
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