BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 30/07 Verk374ndet am: 21. Oktober 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 21. Oktober 2010 durch den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens, die Richter Dr. Bacher und Hoffmann und die Richterin Schuster f374r Recht erkannt: Auf die Berufung der Kl344gerin wird das am 19. Oktober 2006 verk374n-dete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatent-gerichts abge344ndert. Das deutsche Patent 43 42 174 wird f374r nichtig erkl344rt. Die Berufung der Beklagten wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des deutschen Patents 43 42 174 (Streit-patents), das am 10. Dezember 1993 angemeldet worden ist und ein trans-dermales therapeutisches System, ein Verfahren zu dessen Herstellung und dessen Verwendung betrifft. Die Patentanspr374che 1 und 9 lauten in der Fas-sung des erteilten Streitpatents: 1 "1. Transdermales therapeutisches System zur Prophylaxe und zur Vorbehand-lung einer Vergiftung durch hochtoxische phosphororganische Nervengifte, dadurch gekennzeichnet, dass es eine pharmazeutische Formulierung mit einer Wirkstoffkombination aus mindestens einem Parasympathikomimeti-kum und mindestens einem Parasympathikolytikum aufweist. 205 9. Verfahren zur Herstellung eines transdermalen therapeutischen Systems nach einem oder mehreren der Anspr374che 1 bis 8, gekennzeichnet durch die Arbeitsschritte: I. Herstellen eines wirkstofffreien Laminats durch Mischen von - saurer Polyacrylatl366sung - basischem Methacrylat - Triacetin - Aluminiumacetylacetonat - Ethanol zu einer homogenen L366sung und Beschichten einer deh344siv aus-ger374steten Folie mit der L366sung, Abdampfen des L366sungsmittels, Ab-decken des Laminats mit allseitig elastischem Tr344gergewebe. - 4 - II. Herstellen eines scopolaminhaltigen Laminats durch Mischen von - saurer Polyacrylatl366sung - Dodecanol - Acetylaceton - Acetylacetonat und - Scopolaminbase und Beschichten mit dieser L366sung einer deh344siv ausger374steten Folie, Verdampfen des L366semittels. III. Herstellen eines physostigminhaltigen Laminats durch Mischen von - saurer Polyacrylatl366sung - Dodecanol - Physostigmin - basischem Methacrylat - Aluminiumacetylacetonat - Ethanol und Beschichten mit dieser L366sung einer deh344siv ausger374steten Folie, Verdampfen der L366semittel. IV. Entfernen der silikonisierten PE-Folie von den scopolamin- und phy-sostigminhaltigen Laminaten II und III, Transferieren von Laminat-teilen II und III von vorgegebener Gr366337e nebeneinander mit der kle-benden Seite auf das nach Abziehen der Abdeckfolie offenliegende wirkstofffreie Laminat (I) unter Bildung von zwei getrennten Reservoir-teilen, f374r das Parasympathikomimetikum und das Parasympathiko-lytikum, Abdecken der Reservoirteile mit einer Schutzfolie, Vereinzeln der Systeme durch Ausstanzen." Die Kl344gerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentf344hig und der Gegenstand von Patentanspruch 9 sei dar374ber hinaus nicht so deutlich und vollst344ndig offenbart, dass ein Fachmann ihn ausf374hren k366nne. Die Beklagte hat das Streitpatent in erster Instanz in ge344nderter Fas-sung mit acht Patentanspr374chen verteidigt. 2 - 5 - Das Patentgericht hat das Streitpatent unter Abweisung der weitergehen-den Klage dadurch teilweise f374r nichtig erkl344rt, dass lediglich ein Patent-anspruch verbleibt. Der Wortlaut dieses Anspruchs ist weitgehend identisch mit dem Wortlaut von Patentanspruch 9 in der erteilten Fassung, jedoch sind die Worte "Herstellung eines transdermalen therapeutischen Systems nach einem oder mehreren der Anspr374che 1 bis 8" ersetzt worden durch "Herstellung eines transdermalen therapeutischen Systems zur Prophylaxe und zur Vorbehand-lung einer Vergiftung durch hochtoxische phosphororganische Nervengifte". 3 Gegen die Entscheidung des Patentgerichts wenden sich beide Parteien. Die Kl344gerin begehrt weiterhin die vollst344ndige Nichtigerkl344rung des Streit-patents. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel der Kl344gerin entgegen und vertei-digt das Streitpatent mit ihrer Berufung zuletzt in einer Fassung, in der Patent-anspruch 1 wie folgt lautet: 4 "1. Transdermales therapeutisches System zur Prophylaxe und zur Vorbehand-lung einer Vergiftung durch hochtoxische phosphororganische Nervengifte, das eine pharmazeutische Formulierung mit einer Wirkstoffkombination aus mindestens einem Parasympathikomimetikum und mindestens einem Para-sympathikolytikum aufweist, herstellbar durch die Arbeitsschritte: [Der weitere Wortlaut ist identisch mit den Schritten I bis IV aus Patent-anspruch 9 in der Fassung des erteilten Patents.]" Im Auftrag des Senats hat Univ.-Prof. Dr. L. ein schriftliches Gutachten erstellt, das sie in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. 5 - 6 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Berufung der Kl344gerin f374hrt zur Ab344nderung des angefochtenen Urteils und zur Nichtigerkl344-rung des Streitpatents in vollem Umfang. 6 I. Das Patentgericht hat seine Entscheidung, mit der es das Streit-patent teilweise f374r nichtig erkl344rt und die Klage im 334brigen abgewiesen hat, wie folgt begr374ndet: 7 Der Gegenstand der in erster Instanz verteidigten Patentanspr374che 1 bis 5, 8 und 10 sei durch den Stand der Technik nahegelegt. Aus der Entgegenhal-tung K4c (Proceadings, Third International Symposium on Protection against Chemical Warfare Agents, Ume345, Juni 1989) ergebe sich, dass sich ein trans-dermales therapeutisches System mit einer Wirkstoffkombination aus einem Parasympathikomimetikum und einem Parasympathikolytikum zur Prophylaxe und zur Vorbehandlung einer Vergiftung durch hochtoxische phosphororgani-sche Nervengifte im Tierversuch bew344hrt habe. Die Wirkstoffe seien in zwei getrennten Reservoirteilen enthalten gewesen, die jedoch nicht im gleichen Pflaster angeordnet gewesen seien. Der Fachmann, ein Pharmazeut oder Diplomchemiker mit Erfahrung in der Entwicklung von transdermalen therapeu-tischen Systemen, habe Anlass gehabt, die in K4c offenbarte L366sung f374r eine Anwendung beim Menschen in Betracht zu ziehen. Ihm sei ferner beispielswei-se durch die deutsche Patentschrift 38 43 239 (K3) nahegelegt worden, die pharmazeutischen Wirkstoffe in einer Matrix zu binden. Zudem sei ihm aus der deutschen Offenlegungsschrift 36 42 931 (L. 174-10) bekannt gewesen, dass die Selbstmedikation von getrennt, aber zeitgleich zu verabreichenden Wirkstof-fen erleichtert werde, wenn diese in einem transdermalen therapeutischen System kombiniert w374rden. 8 - 7 - Der in erster Instanz als Patentanspruch 6 verteidigte Verfahrensanspruch erweise sich hingegen als rechtsbest344ndig. Der Gegenstand dieses Anspruchs sei so deutlich und vollst344ndig offenbart, dass ein Fachmann ihn ausf374hren k366nne. Als saure Polyacrylatl366sung im Sinne des Streitpatents sei die L366sung eines Polyacrylats anzusehen, in dem (Meth)acryls344urereste als freie S344ure-gruppen vorl344gen. Solche Copolymerisate seien dem Fachmann am Priorit344ts-tag hinl344nglich bekannt gewesen. Der Fachmann habe dem Stand der Technik auch entnehmen k366nnen, dass Scopolamin in saurer L366sung nicht zersetzt werde und dass das Stabilit344tsoptimum im sauren Bereich bei pH 3,2 bis 3,6 liege. Die Entgegenhaltung K3, die den n344chstkommenden Stand der Technik beschreibe, habe dem Fachmann keine Anregung zur Herstellung eines wirk-stofffreien Laminats gem344337 Arbeitsschritt I und zur Herstellung eines scopola-minhaltigen Laminats gem344337 Arbeitsschritt II gegeben. F374r die weiteren Entge-genhaltungen gelte nichts anderes. 9 Dies h344lt der Nachpr374fung im Berufungsverfahren in einem entscheiden-den Punkt nicht Stand. 10 II. Das Streitpatent betrifft ein transdermales therapeutisches System zur Prophylaxe und zur Vorbehandlung einer Vergiftung durch hochtoxische phosphororganische Nervengifte. 11 1. Bestimmte phosphororganische Gifte, unter anderem das als Pflan-zenschutzmittel eingesetzte Nitrostigmin (Parathion, E605) und die Kampfstoffe Tabun, Sarin, Soman und VX (O-Ethyl-S-2-diisopropylaminoethylmethyl-phosphonothiolat), wirken als Cholinesterasehemmer, das hei337t als Hemm-stoffe f374r das Enzym Acetylcholinesterase, das die Wirkung der 334bertr344ger-substanz Acetylcholin beendet. Die Hemmung des Enzyms f374hrt dazu, dass das parasympathische Nervensystem einem 334berma337 von Acetylcholin ausge- 12 - 8 - setzt ist, was zu 374berschie337enden muskarinischen und nikotinischen Wirkungen f374hrt. Zur Blockierung der 374berschie337enden muskarinischen Wirkungen kann Atropin verabreicht werden, das das parasympathische Nervensystem hemmt, indem es Rezeptoren f374r Acetylcholin besetzt. Die Normalisierung der nikotini-schen Wirkungen kann nach den Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift nur durch Verabreichung von Oximen erreicht werden, die die gehemmte Acetyl-cholinesterase reaktivieren. Eine solche Reaktivierung ist bei den eingangs ge-nannten Giften nur innerhalb eines begrenzten Zeitraums m366glich, weil diese relativ schnell - bei Soman nach zwei bis f374nf Minuten - zu einer irreversiblen Sch344digung der Acetylcholinesterase f374hren. 13 Im Stand der Technik war bekannt, dass die 334berlebenswahrscheinlichkeit bei dieser Therapie durch Vorbehandlung mit einem Carbamat, zum Beispiel Pyridostigmin (einer quart344ren Ammoniumbase) oder Physostigmin (einer terti344-ren Stickstoffbase), erh366ht werden kann. Diese Stoffe wirken ebenfalls als Cholinesterasehemmer. Ihre Wirkung ist jedoch reversibel. Ihre vorbeugende Verabreichung f374hrt dazu, dass die Acetylcholinesterase dem Angriff durch irre-versibel wirkende Hemmstoffe entzogen wird, bis diese inaktiviert oder elimi-niert sind. Carbamate wirken ebenso wie die erw344hnten Giftstoffe parasym-pathomimetisch, 374ben also eine Wirkung auf das parasympathische Nervensys-tem aus, und zwar in der Weise, dass die Acetylcholinesterase gehemmt wird. Um diese im Rahmen der Vorbehandlung unerw374nschte Nebenwirkung zur374ck-zudr344ngen, k366nnen zus344tzlich parasympatholytische, also die Wirkung auf das parasympathische Nervensystem hemmende Stoffe wie Atropin oder Scopola-min verabreicht werden. 14 15 Wie die gerichtliche Sachverst344ndige erg344nzend ausgef374hrt hat, wirkt Py-ridostigmin nur peripher, also au337erhalb der Blut-/Hirn-Schranke. Physostigmin - 9 - wirkt auch zentral, hat bei oraler Anwendung aber nur eine kurze Wirkungs-dauer. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, eine spezielle pharmazeutische Formulierung von Wirkstoffen zur Prophylaxe und Vorbehandlung einer Vergiftung zur Verf374gung zu stellen, die eine kontinu-ierliche gleichm344337ige Freisetzung der Wirkstoffe 374ber einen l344ngeren Zeitraum hinweg erm366glicht, eine h366here Schutzwirkung als Atropin und reaktivierendes Oxim und m366glichst keine unerw374nschten Nebenwirkungen hat. 16 2. Zur L366sung dieses Problems begehrt das Streitpatent in der im Beru-fungsverfahren zuletzt verteidigten Fassung Schutz f374r ein transdermales the-rapeutisches System, das folgende Merkmale aufweist: 17 1. Das transdermale therapeutische System ist geeignet zur Pro-phylaxe und zur Vorbehandlung einer Vergiftung durch hoch-toxische phosphororganische Nervengifte. 2. Es weist eine pharmazeutische Formulierung mit einer Kombi-nation aus folgenden Wirkstoffen auf: a) mindestens ein Parasymphatikomimetikum und b) mindestens ein Parasympathikolytikum. 3. Es ist herstellbar durch die in den verteidigten Patentanspruch 1 aufgenommenen, bisher schon in Patentanspruch 9 in der Fassung des erteilten Patents definierten Arbeitsschritte I bis IV. - 10 - 3. Einige Merkmale bed374rfen n344herer Betrachtung. 18 a) Die Merkmale 1 und 2 bilden den Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des erteilten Patents. Durch das zus344tzlich aufgenommene Merkmal 3 und die darin enthaltene Bezugnahme auf die Arbeitschritte II und III werden die Merkmale 2a und 2b dahin konkretisiert, dass als parasympatho-mimetischer Wirkstoff Physostigmin und als parasympatholytischer Wirkstoff Scopolamin zum Einsatz kommt. 19 b) Aus der Bezugnahme auf die Arbeitsschritte II bis IV ergibt sich fer-ner, dass die beiden Wirkstoffe jeweils in ein Laminat eingebunden sind, das auf der Grundlage einer sauren Polyacrylatl366sung erstellt werden kann. Der Einsatz eines Polyacrylats f374hrt dazu, dass eine Matrix aus einem Polymer oder einer Polymermischung entsteht, in der die basischen Wirkstoffe Physostigmin und Scopolamin, die mit dem sauren Polyacrylat ein Salz bilden k366nnen, verteilt sind. Die beiden Wirkstoffe sind jeweils in einem eigenen Laminat enthalten. 20 Diese zwei Laminate sind nebeneinander auf einem dritten, durch Arbeits-schritt I n344her charakterisierten, wirkstofffreien Laminat angeordnet. Die Tren-nung der beiden wirkstoffhaltigen Laminate erm366glicht es, dem K366rper die Wirk-stoffe separat zuzuf374hren. Die Anbringung auf einer gemeinsamen Tr344ger-schicht stellt sicher, dass die Zuf374hrung dennoch zur gleichen Zeit und an an-n344hernd derselben K366rperstelle erfolgt. 21 c) Die in Arbeitsschritt I vorgesehene Erstellung einer wirkstofffreien Laminatschicht auf der Basis eines sauren Polyacrylats und eines basischen Methacrylats hat den Vorteil, dass das transdermale therapeutische System 374ber seine gesamte Fl344che eine Klebeschicht aufweist, wodurch die Haftkraft und damit die Zuverl344ssigkeit des Gesamtsystems erh366ht wird. 22 - 11 - Arbeitsschritt I sieht ferner vor, dass das wirkstofffreie Laminat mit einem allseitig elastischen Tr344gergewebe abgedeckt wird. Hierbei bietet sich die Aus-wahl eines f374r Wasserdampf durchl344ssigen Gewebematerials an, damit der unter den zu erwartenden Einsatzbedingungen aus der Haut austretende Schwei337 nach au337en abtransportiert werden kann. Aus der im Streitpatent ver-wendeten Formulierung "allseitig elastisches Tr344germaterial" ist jedoch keine diesbez374gliche Festlegung zu entnehmen. Auch die Beschreibung enth344lt kei-nen Hinweis in diese Richtung. 23 Auf die Abgabe der Wirkstoffe hat die in Arbeitsschritt I vorgesehene Aus-gestaltung des Tr344germaterials keine relevanten Auswirkungen. Die Verbindung der beiden wirkstoffhaltigen Laminate 374ber ein drittes, wirkstofffreies Laminat k366nnte nach den Ausf374hrungen der gerichtlichen Sachverst344ndigen allerdings theoretisch zu einer Diffusion der Wirkstoffe zur Seite und nach oben hin f374h-ren. Die im Streitpatent getroffenen Festlegungen lassen jedoch nicht besorgen, dass solche - eher nachteiligen - Wirkungen in einem Ausma337 auftreten, das die Eignung des Systems insgesamt in Frage stellen k366nnte. 24 d) Den bei der Definition der Arbeitsschritte I bis III verwendeten Begriff "saure Polyacrylatl366sung" hat das Patentgericht zutreffend dahin ausgelegt, dass ein Polyacrylat in einer L366sung vorliegen muss, die freie S344uregruppen aufweist. Diese freien S344uregruppen k366nnen auch aus Acryl- oder Methacryl-s344ureresten bestehen. 25 Dieses Verst344ndnis ist, wie die gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat und auch die Kl344gerin einr344umt, technisch sinnvoll. Aus der Streitpatentschrift lassen sich keine Anhaltspunkte daf374r entnehmen, dass der Begriff in engerem Sinne zu verstehen ist. Auch im 334brigen sind keine besonderen Umst344nde er-sichtlich, die nahelegen k366nnten, dass der Fachmann, den das Patentgericht zutreffend als Pharmazeuten oder Diplomchemiker mit Erfahrung in der Ent- 26 - 12 - wicklung von transdermalen therapeutischen Systemen charakterisiert hat, dem Begriff "saure Polyacrylatl366sung" am Priorit344tstag einen engeren Sinn beige-messen oder L366sungen, bei denen die freien S344uregruppen aus Acryl- oder Methacryls344ureresten bestehen, nicht in Betracht gezogen h344tte, zumal im Stand der Technik Systeme mit einer Matrix auf der Grundlage solcher L366sun-gen bekannt waren. Dass die Pr374fungsabteilung des Europ344ischen Patentamts in einem 344hn-lich gelagerten Verfahren die Einf374gung des Begriffs "L366sung eines sauren Polyacrylats" als unzul344ssige Verallgemeinerung angesehen hat (K24 Nr. 1), f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Diese Einsch344tzung wurde darauf gest374tzt, dass Polyacrylat dort in den Ausf374hrungsbeispielen nur in einem spezifischen Kontext, insbesondere in einer f374nfzigprozentigen L366sung erw344hnt wird, nicht aber auf Unterschiede zwischen den Begriffen "saure Polyacrylatl366sung" und "L366sung eines sauren Polyacrylats". 27 III. Der Gegenstand des Streitpatents ist in keiner der verteidigten Fas-sungen patentf344hig. 28 1. Der Gegenstand des Streitpatents ist in beiden Fassungen neu (247 3 PatG). Weder das in Merkmal 3 beschriebene, aus den Arbeitsschritten I bis IV bestehende Herstellungsverfahren noch ein mit diesem Verfahren herstellbares transdermales therapeutisches System sind in einer der Entgegenhaltungen vollst344ndig beschrieben. 29 2. Der Gegenstand des Streitpatents ist jedoch durch den Stand der Technik nahegelegt (247 4 PatG). 30 31 a) Die Merkmale 1 und 2 sind unter anderem in dem in der K4c auf den Seiten 151 bis 156 abgedruckten Aufsatz von Levy et al. offenbart, deren Vor- - 13 - ver366ffentlichung im Berufungsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen worden ist. Dort wird 374ber eine Studie berichtet, als deren Ziel die Entwicklung eines langwirkenden transdermalen Systems f374r die Verabreichung von Physostigmin angegeben wird. Im Rahmen der Studie wurden Versuchsreihen mit Meer-schweinchen und Schweinen durchgef374hrt, bei denen Physostigmin bei einer Testgruppe mit transdermal wirkenden Pads und bei einer Vergleichsgruppe durch subkutane bzw. intraven366se Infusion verabreicht wurde. Mit einem zeit-lichen Versatz von zweieinhalb Stunden wurde ferner ein Pad mit Scopolamin (Scopoderm) angebracht. Als Ergebnis der Studie wird angegeben, eine einzel-ne Applikation von transdermalem Physostigmin bewirke ein gleich bleibendes Niveau der Cholinesterasehemmung f374r drei Tage. Vollst344ndiger Schutz sei durch eine prophylaktische Kombinationsbehandlung mit Physostigmin und Scopoderm erreicht worden, und zwar 24 Stunden nach der Pad-Anbringung. Die transdermale Kombination von Physostigmin und Scopoderm sei auch als Vorbehandlung gegen h366here Dosen von Soman wirksam, wenn eine Nach-behandlung mit Atropin und Troxogonin erfolge. 32 Damit ist offenbart, dass die transdermale Verabreichung einer Kombina-tion aus Physostigmin und Scopoderm ein geeignetes Mittel zur Prophylaxe und zur Vorbehandlung einer Vergiftung durch das hochtoxische Nervengift Soman darstellt. 33 b) Das in Merkmal 3 beschriebene Herstellungsverfahren, das nach dem Hilfsantrag den alleinigen Gegenstand des Streitpatents bilden soll, ist durch mehrere Ver366ffentlichungen nahegelegt. 34 35 Der Fachmann, der mit der Entwicklung eines transdermalen therapeuti-schen Systems zur Anwendung dieser Wirkstoffe beim Menschen betraut war, - 14 - hatte Veranlassung, nach M366glichkeiten zu suchen, das unter anderem in K4c geschilderte Verfahren zu vereinfachen. Gegenstand der Tierversuche war in erster Linie die Frage, ob eine transdermale Verabreichung der beiden Wirkstof-fe zu den gew374nschten Ergebnissen f374hrt. Es blieb daher kl344rungsbed374rftig, mit welchen Mitteln die Wirkstoffe unter den f374r die Anwendung beim Menschen im Vordergrund stehenden Einsatzbedingungen einfach und sicher verabreicht werden k366nnen. Dabei lag es nahe, vorhandene L366sungen f374r die Applikation der beiden Wirkstoffe beim Menschen heranzuziehen. (1) Angesichts dessen hatte der Fachmann Anlass, sowohl f374r Physo-stigmin als auch f374r Scopamin eine Wirkstoffschicht aus einer Polymermatrix in Betracht zu ziehen. F374r Physostigmin ergab sich eine entsprechende Anregung unter anderem aus den deutschen Patentschriften 38 43 239 (K3) und 38 43 238 (K33), f374r Scopamin unter anderem aus den US-Patentschriften 5 079 008 (K23) und 4 490 322 (K25). 36 In der K3 sind ein transdermales therapeutisches System mit Physo-stigmin als wirksamem Bestandteil zur Behandlung der Alzheimerschen Krank-heit und ein Verfahren zu seiner Herstellung offenbart. Die Wirkstoffschicht be-steht aus einer Polymermatrix und dem Wirkstoff. Als Bestandteile der Poly-mermatrix werden ein Grundpolymer und gegebenenfalls die 374blichen Zus344tze angegeben (Sp. 2 Z. 34-38). Als besonders bevorzugte Grundpolymere werden unter anderem Polymere aus Acrylat und/oder Methacrylat genannt (Sp. 2 Z. 47-50). Als bevorzugt werden Acrylatcopolymere aus 2-Ethylhexylacrylat, Vinylacetat und Acryls344ure sowie Methacrylate auf der Basis von Dimethyl-aminoethylmethacrylat genannt (Sp. 2 Z. 53-58). Zur Herstellung wird der Wirk-stoff zusammen mit den Bestandteilen der haftklebenden Wirkstoffschicht gege-benenfalls in L366sung homogen vermischt und auf eine wirkstoffundurchl344ssige Deckschicht aufgestrichen, worauf gegebenenfalls das L366semittel entfernt wird. 37 - 15 - Anschlie337end wird die Klebeschicht mit einer Schutzschicht versehen (Sp. 3 Z. 22-30). In der K33 ist ein transdermales therapeutisches System mit Physostigmin als wirksamem Bestandteil offenbart. Das Wirkstoffdepot besteht aus einem textilen Fl344chengebilde, das zwischen einer Deckschicht und einer Polymer-matrix angeordnet ist (S. 3 Z. 27 f.). Als bevorzugtes Material f374r die Matrix werden unter anderem Blockcopolymere aus Acrylat und/oder Methacrylat an-gef374hrt (S. 3 Z. 12-14). Hierbei werden unter anderem Acrylatcopolymere aus 2-Ethylhexylacrylat, Vinylacetat und Acryls344ure sowie Methacrylate auf der Ba-sis von Dimethylaminoethylmethacrylat genannt (S. 3 Z. 16-19). W344hrend der Lagerung tritt der Wirkstoff in die Matrix 374ber und s344ttigt diese, so dass sie zur Reservoirschicht wird (S. 3 Z. 5 f.). Im Depot ist Physostigmin in einer Fetts344ure gel366st, beispielsweise in 326ls344ure (S. 3 Z. 30 ff.). Erg344nzend wird ausgef374hrt, die L366slichkeit des Wirkstoffs in der Matrix werde zur Erzielung einer ausreichen-den Freisetzung verringert, indem in die Matrix ein hoher Anteil eines basischen Polymers, beispielsweise ein Copolymerisat auf Basis von Dimethylami-noethylmethacrylat und anderen neutralen Methacryls344ureestern eingearbeitet werde (S. 2 Z. 56-59). 38 In der K23 werden ein monolithisches System f374r die transdermale Ver-abreichung von hautpermeablen Wirkstoffen und ein Verfahren zu dessen Her-stellung offenbart. Der Wirkstoff ist in einer Klebeschicht aus permeablem Polymermaterial angeordnet (Sp. 2 Z. 3 f.). Als geeignete Polymermaterialien werden unter anderem hydrophile Polymere von Monoestern unges344ttigter Carbons344uren, zum Beispiel Acryls344ure oder Methacryls344ure genannt (Sp. 2 Z. 60-62), als bevorzugter Wirkstoff unter anderem Scopolamin (Sp. 3 Z. 60-62). Zus344tzlich ist eine Kombination aus Eukalyptol (1,8-Cineol) und einem zu-s344tzlichen Fluxverst344rker vorgesehen (Sp. 2 Z. 7-9). Als geeignete Flux- 39 - 16 - verst344rker werden unter anderem Alkohole mit 1 bis 12 Kohlenstoffatomen ge-nannt (Sp. 4 Z. 46-48). In der K25 ist ein Verfahren zur Herstellung einer pharmazeutischen Zu-sammensetzung in Form eines Polyacrylatfilms offenbart. Hierbei werden Poly-acrylat-Copolymere aus Methyl- oder Ethylestern der Acryls344ure und Meth-acryls344ure eingesetzt (Sp. 2 Z. 22-24). In Ausf374hrungsbeispiel 3 wird als Wirk-stoff Scopolamin eingesetzt (Sp. 4 Z. 25-27). Erg344nzend wird darauf hingewie-sen, die Freisetzung von pharmazeutischen Substanzen, die sauer oder ba-sisch seien, k366nne durch den Einsatz von Polyacrylaten mit sauren oder basi-schen Gruppen gesteuert werden (Sp. 3 Z. 1-7). 40 Damit sind, wie in dem von der Kl344gerin vorgelegten Gutachten von Prof. L. (K34) zutreffend ausgef374hrt und von der gerichtlichen Sachver- st344ndigen best344tigt wird, die Bestandteile f374r die in den Arbeitsschritten II und III hergestellten Laminate auch in ihrer Kombination offenbart. Soweit das Streit-patent weitere Stoffe nennt, handelt es sich um 374bliche Zusatzstoffe, deren Verwendung auch in Kombination mit den 374brigen Stoffen hier durch den Stand der Technik nahegelegt war. 41 (2) Angesichts der zu erwartenden Einsatzbedingungen hatte der Fach-mann dar374ber hinaus Anlass, sich mit L366sungen zu befassen, bei denen zwei Wirkstoffe getrennt, aber dennoch mit nur einem System zugef374hrt werden k366n-nen. Eine Anregung dazu ergab sich aus der Ver366ffentlichung L. 174-10. 42 In dieser Offenlegungsschrift ist ein mehrfach unterteiltes transdermales Pflaster mit mehreren, in getrennten Kammern angeordneten Wirkstoffen offen-bart. Als Stand der Technik werden Pflaster beschrieben, bei denen der Wirk-stoff zwischen einer sch374tzenden Deckschicht und einer permeablen por366sen Membran angebracht ist, die mit einer darauf angebrachten Klebschicht auf der 43 - 17 - Haut befestigt wird (Sp. 4 Z. 41-46). Vorgeschlagen wird demgegen374ber, das Wirkstoffreservoir durch Stege oder N344hte in mehrere voneinander getrennte Kammern zu unterteilen (Sp. 4 Z. 50-55). Die einzelnen Kammern k366nnen mit unterschiedlichen Wirkstoffen, mit demselben Wirkstoff in unterschiedlicher Konzentration, mit unterschiedlichen pharmazeutischen Vehikeln zur Steuerung der Durchflussgeschwindigkeit, mit unterschiedlichen Hilfsstoffen oder Zus344tzen wie Penetrationsverbesserern oder mit unterschiedlichen Membranmaterialien versehen werden (Sp. 5 Z. 36-50). Die F374llung der Kammern mit unterschiedli-chen Wirkstoffen wird als vorteilhaft angesehen, weil sie die Selbstmedikation von sonst getrennt zu verabreichenden Pr344paraten erleichtere (Sp. 5 Z. 55-60). Damit ist zwar nicht die vom Streitpatent vorgeschlagene L366sung offen-bart, bei der der Wirkstoff nicht in Kammern, sondern in einer Polymermatrix vorr344tig gehalten wird. Der Fachmann hatte aber Anlass, das in der Offenle-gungsschrift offenbarte Prinzip, mehrere separate wirkstoffhaltige Schichten auf einem gemeinsamen Tr344ger anzuordnen, auf anders aufgebaute transdermale therapeutische Systeme zu 374bertragen. Das dieser Ver366ffentlichung zu Grunde liegende Problem, ein System mit verschiedenen separaten Wirkstoffen zu schaffen, stellte sich unabh344ngig davon, nach welchem Prinzip der Wirkstoff im System vorr344tig gehalten wird. Dies beruht nicht auf Besonderheiten, die den Aufbau nach dem Reservoirprinzip oder einem sonstigen Bauprinzip zwingend voraussetzten. Damit hatte der Fachmann Veranlassung, die "2-in-1"-L366sung auch f374r transdermale therapeutische Systeme in Form einer Polymermatrix in Betracht zu ziehen. 44 45 (3) Die im Streitpatent beanspruchte konkrete Ausgestaltung des damit nahegelegten L366sungsansatzes beruht ebenfalls nicht auf erfinderischer T344tig-keit. Zwar gab es sowohl bei der Auswahl der Grundstoffe f374r die beiden wirk-stoffhaltigen Laminate als auch bei der Auswahl des diese verbindenden Tr344-germaterials verschiedene M366glichkeiten. Die dem Streitpatent insoweit zu - 18 - Grunde liegenden Auswahlentscheidungen halten sich jedoch, wie die gerichtli-che Sachverst344ndige ausgef374hrt hat, im Rahmen der durch die Entgegenhal-tungen nahegelegten Alternativen und beruhen auch in ihrer Kombination nicht auf erfinderischer T344tigkeit. Zur Ausbildung eines "2-in-1"-Systems bot es sich an, die beiden Lamina-te auf einer gemeinsamen Tr344gerschicht anzuordnen. Diese Tr344gerschicht musste zwar nicht zwingend mit einer eigenen Klebeschicht versehen werden. Angesichts der f374r die Anwendung beim Menschen haupts344chlich in Betracht kommenden Einsatzszenarien bestand aber Veranlassung, das System nicht nur im Bereich der beiden wirkstoffhaltigen Schichten, sondern 374ber seine ge-samte Fl344che hinweg klebbar auszugestalten. Als Ausgangsstoffe f374r die wirktstofffreie Kleberschicht standen verschiedene Materialien zur Auswahl. Das in Arbeitsschritt I vorgeschlagene Laminat auf der Basis einer sauren Poly-acrylatl366sung und eines basischen Methacrylats geh366rte, wie die gerichtliche Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhandlung dargelegt hat, zu den g344ngi-gen Auswahlm366glichkeiten. Die Entscheidung daf374r war durch den Stand der Technik auch dann nahegelegt, wenn es mehrere gleichwertige Alternativen gab. Dies gilt auch f374r die - nach dem Streitpatent ohnehin nicht zwingend er-forderliche - Entscheidung zu Gunsten eines dampfdurchl344ssigen Tr344ger-materials. 46 - 19 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit 247 91 Abs. 1 ZPO. 47 Keukenschrijver M374hlens Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 19.10.2006 - 3 Ni 46/04 -
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