BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 4/07 Verk374ndet am: 4. Februar 2010 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Glasflaschenanalysesystem PatG (Fassung: 1.11.1998) 247 111 Abs. 3 Hat der berufungsf374hrende Nichtigkeitskl344ger in erster Instanz mehrere Nichtig-keitsgr374nde erfolglos geltend gemacht, seine Berufung aber nur hinsichtlich ei-nes der Nichtigkeitsgr374nde begr374ndet, ist die Berufung im Umfang der anderen Nichtigkeitsgr374nde unzul344ssig. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - Xa ZR 4/07 - Bundespatentgericht - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 4. Februar 2010 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Bacher und Hoff-mann f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 8. November 2006 verk374ndete Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der unter einer Sachfirma auftretende Beklagte, ein niederl344ndischer Einzelkaufmann, ist Inhaber des am 9. September 1994 unter Inanspruchnah-me der Priorit344t einer Patentanmeldung in den Niederlanden vom 9. September 1993 angemeldeten, mit Wirkung f374r die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 643 297 (Streitpatents), das ein System zum Analysie-ren, 334berwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens f374r die Herstellung von Verpackungsprodukten aus Glas betrifft und elf Patentanspr374-che umfasst; die Patentanspr374che 1 und 11 lauten in der Verfahrenssprache Englisch: "1. An analytical system (1) for analyzing, monitoring, diagnosing and/or control-ling a process for manufacturing packaging glass products (4) said analytical system (1) being provided with an infrared-sensitive sensor system (24) and a digital processor (30) connected therewith, said infrared-sensitive sensor sys-tem (24) detecting infrared radiation emitted by warm products in the section directly after the glass-shaping process, and said digital processor (30) deter- - 3 - mining the energy distribution in the material of the shaped product and en-ergy differences between different parts of the shaped product by means of in-formation from the products obtained with said infrared-sensitive sensor sys-tem wherein said energy distribution and/or energy differences are compared with criteria, obtained by means of a mathematical reference model, for de-termining deviations in glass distributions and causes leading to thermal stresses in the product." "11. An apparatus (2) for producing packaging glass products, partly by heating, provided with an analytical system (1) according to any of the proceeding claims, in which a glass material (12) to be shaped into the packaging glass product is passed along a production stage comprising a first section (18) in which the glass material is molten, a second section (20), following the first section, in which the product is shaped from the glass material, and a third section (22), following the second section (20), in which the glass material shaped into a product (4) is cooled, said infrared-sensitive sensor system (1) detecting products (4) at at least a point in the second section in which the products shaped are not yet cooled." In der deutschen 334bersetzung der Patentschrift lauten diese Patentan-spr374che: 2 "1. Analysesystem (1) zum Analysieren, 334berwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten (4), wobei das Analysesystem (1) mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) und einem damit verbundenen Digitalprozessor (30) versehen ist, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem (24) Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor (30) die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen ver-schiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen 374ber die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) erhal-ten werden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kri-terien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt f374hren, zu ermitteln." "11. Vorrichtung (2) zum Herstellen von Glasverpackungsprodukten, teilweise durch Erw344rmen, die mit einem Analysesystem (1) nach einem der vorherge-henden Anspr374che versehen ist, bei der ein zum Glasverpackungsprodukt zu formendes Glasmaterial (12) durch eine Produktionsstufe geleitet, die einen ersten Abschnitt (18), in dem das Glasmaterial geschmolzen wird, einen dem ersten Abschnitt folgenden zweiten Abschnitt (20), in dem das Produkt aus dem Glasmaterial geformt wird, und einem dem zweiten Abschnitt (20) folgen-den dritten Abschnitt (22), in dem das zu einem Produkt (4) geformte Glasma-terial abgek374hlt wird, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem (1) Pro-dukte (4) an wenigstens einer Stelle im zweiten Abschnitt erkennt, in dem die geformten Produkte noch nicht abgek374hlt sind." - 4 - Wegen der unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 r374ckbezoge-nen Patentanspr374che 2 bis 10 wird auf die Patentschrift verwiesen. 3 Die Kl344gerin hat gest374tzt auf die Nichtigkeitsgr374nde der mangelnden Pa-tentf344higkeit und der unzureichenden Offenbarung die vollst344ndige Nichtigerkl344-rung des Streitpatents beantragt, und dabei dem Streitpatent die Ver366ffentli-chung der europ344ischen Patentanmeldung 177 004 (K3), die US-Patentschrift 3 356 212 (K4), die japanische Offenlegungsschrift Hei 5-142 172 (K5, die Pa-tentschrift ist nachver366ffentlicht), die Ver366ffentlichung der internationalen Pa-tentanmeldung WO 93/11410 (K6) sowie verschiedene Literaturstellen entge-gengehalten. 4 Das Patentgericht hat die Klage abgewiesen. 5 6 Gegen die Entscheidung des Patentgerichts richtet sich die Berufung der Kl344gerin, der die Beklagte entgegentritt. Die Beklagte verfolgt dabei die in erster Instanz gestellten Hilfsantr344ge und vorrangig zu diesen zwei neu formulierte Hilfsantr344ge weiter; wegen der letzteren Hilfsantr344ge wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 4. Februar 2009 verwiesen. 7 Im Auftrag des Senats hat Privatdozent Dr.-Ing. G. , K. Institut f374r Technologie, ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. Die Kl344gerin hat ein von Prof. Dr. rer. nat. habil. S. f374r den Verletzungsstreit erstelltes schriftliches Gutachten vorgelegt; die Beklagte hat ein Gutachten vorgelegt, das Dr.-Ing. R. und Priv.-Doz. Dr.-Ing. M. in ihrem Auf- trag verfasst haben. - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung bleibt ohne Erfolg. 8 9 I. Das Streitpatent betrifft ein analytisches System zum Analysieren, 334berwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens f374r die Her-stellung von Verpackungsprodukten aus Glas. Nach dem System, das, wie sich aus seiner Definition in Patentanspruch 1 durch die apparative Ausstattung und deren Funktion und Arbeitsweise ergibt, in Gestalt eines Sachanspruchs ge-sch374tzt wird, wird von den geformten Gegenst344nden ausgehende Strahlung nach der Glasformung mittels einer optischen Erfassungseinrichtung bestimmt und ausgewertet, um Produktfehler festzustellen. Die Beschreibung des Streit-patents bezeichnet solche Systeme als aus der europ344ischen Patentschrift 177 004 (K3) bekannt. Probleme bereite dabei die Menge des Ausschusses, die teilweise darauf beruhe, dass die Erzeugnisse erst dann untersucht w374rden, wenn sie die kritischen Verfahrensabschnitte bereits durchlaufen h344tten. Werde zu diesem Zeitpunkt bemerkt, dass die Qualit344t nicht ausreichend sei, bestehe die Wahrscheinlichkeit, dass die anderen inzwischen geformten Erzeugnisse vergleichbare Probleme aufwiesen (vgl. Beschr. Sp. 1 Abs. 4-6). Diese Unzu-l344nglichkeiten sollen durch die Lehre des Streitpatents vermieden werden (vgl. Beschr. Sp. 2 Z. 4/5); insbesondere sollen Defekte und Abweichungen im Glas fr374hzeitig und sicher detektiert werden (vgl. Beschr. Sp. 2/3 Abs. 10). 10 Hierzu wird durch Patentanspruch 1 des Streitpatents ein zum Analysie-ren, 334berwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Her-stellung von Glasverpackungsprodukten bestimmtes (geeignetes) Analysesys-tem mit folgenden Merkmalen unter Schutz gestellt: - 6 - 1. Das Analysesystem ist versehen mit einem Infrarotsensorsys-tem, 1.1 das die von warmen Produkten abgestrahlte Infrarotstrah-lung erkennt, 1.2 derart, dass die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang erfasst wird. 2. Es weist einen mit dem Sensorsystem verbundenen Digital-prozessor auf, 2.1 der die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und 2.2 Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt. 3. Die Ermittlung geschieht 3.1 mittels Produktinformationen, die mit dem Infrarotsensor-system erhalten werden, 3.2 wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit mittels eines mathematischen Referenzmodells erhal-tenen Kriterien verglichen werden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastun-gen der Produkte zu ermitteln. Die Merkmalsgruppen 2 und 3 bed374rfen dabei n344herer Erl344uterung. Die Patentschrift gibt an, die Erfindung beruhe auf der Grundidee, dass die von ei-nem noch nicht abgek374hlten Glaserzeugnis abgegebene Strahlung in direkten Zusammenhang mit der Energieverteilung im Material des Erzeugnisses und/oder den Energiedifferenzen zwischen unterschiedlichen Teilen des Erzeugnis-ses gebracht werden k366nne ("The invention is therefore based on the funda-mental idea that the emitted radiation of the packaging glass product not yet cooled can be directly connected with the energy distribution in the material of 11 - 7 - the shaped product and/or the energy differences between different parts of the shaped product"; Beschr. Sp. 2 Abs. 9 Z. 45-50). Erfasst (und sodann mit Refe-renzwerten verglichen) wird nicht die Energieverteilung, sondern die Intensit344t der diese repr344sentierenden Infrarotstrahlung, und zwar ohne zwischengeschal-teten Umrechnungsschritt in einen Temperaturwert o.344. In der Beschreibung hei337t es dementsprechend, durch Detektieren der emittierten Strahlung, d.h. durch Detektieren der Energieverteilung im Material des geformten Produkts ("by detecting the emitted radiation, i.e. by detecting the energy distribution in the material of the shaped product") w374rden Informationen 374ber 366rtliche Glasdi-cke und thermische Belastungen erhalten (Sp. 2 Abs. 9 Z. 25-31). Hierdurch wird auch Merkmal 3.1 verst344ndlich, nach dem die Energieverteilung mittels Produktinformationen ermittelt wird, die mit dem Infrarotsensorsystem erhalten werden. Dementsprechend sind auch die Referenzwerte - entgegen dem Ein-druck, den der in Merkmal 3.2 referierte Wortlaut des Patentanspruchs 1 erwe-cken k366nnte - Strahlungswerte: Das Referenzmodell wird aus der Infrarotstrah-lung, den Glasgr366337en und der Glaszusammensetzung des Erzeugnisses abge-leitet (Sp. 2 Abs. 9 Z. 41-45). 326rtliche Abweichungen von der vorgesehenen Glassollst344rke f374hren zu Energiedifferenzen im warmen Glas (d.h. zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts), die vom Analysesystem anhand der aufgenommenen Abstrahlung ("by means of the radiation received") erfasst werden (Sp. 3 Abs. 11 a.E.). F374r das Ausf374hrungsbeispiel schildert die Be-schreibung den Vergleich der f374r jedes Pixel des Detektorelements erzeugten Signale mit einem Referenzwert (Sp. 6 Abs. 33 f.). 12 Der Begriff "mathematisches Referenzmodell" bedeutet dabei nicht mehr, als dass die die Sollenergieverteilung widerspiegelnden - zweckm344337igerweise empirisch gewonnenen - Strahlungssollwerte einen Referenzrahmen bilden, mit dem der Digitalprozessor die vom Sensorsystem empfangene Iststrahlung ver- - 8 - gleicht. Die Beschreibung verdeutlicht dies, indem sie angibt, dass das Analy-sesystem als lernendes System ausgebildet sein kann (Sp. 8 Abs. 42). II. Das Patentgericht hat die Ausf374hrbarkeit der Erfindung bejaht (Art. II 247 6 Abs. 2 Nr. 2 IntPat334bkG; Art. 138 Abs. 1 Buchst. b EP334). In der Patent-schrift sei n344mlich angegeben, dass das mathematische Referenzmodell mittels spezifischer physikalischer Eigenschaften entwickelt worden sei, zu denen die emittierte Infrarotstrahlung, die Abmessungen des Produkts und die Glaszu-sammensetzung geh366rten. An anderer Stelle (Patentanspruch 2) werde ausge-f374hrt, dass die mit dem Modell bestimmten Kriterien von der Stelle auf dem Produkt und von dem Material des Produkts abhingen. Damit sei dem Fach-mann - einem Physiker mit Universit344tsabschluss und langj344hriger Erfahrung in der Entwicklung von Infrarotmessger344ten - f374r die Ausgestaltung des Modells die entscheidende Richtung vorgegeben, was f374r die Bejahung der Ausf374hrbar-keit ausreiche. 13 Dies hat die Berufung nicht in zul344ssiger Form angegriffen. Hat der beru-fungsf374hrende Nichtigkeitskl344ger wie hier in erster Instanz mehrere Nichtig-keitsgr374nde (als selbstst344ndige Klagegr374nde) erfolglos geltend gemacht, seine Berufung aber nur hinsichtlich eines der Nichtigkeitsgr374nde begr374ndet, ist die Berufung im Umfang der anderen, nicht angegriffenen Nichtigkeitsgr374nde unzu-l344ssig. F374r die Klagegr374nde im Nichtigkeitsberufungsverfahren gilt insoweit nach 247 111 Abs. 3 Nr. 1, 2 PatG in der f374r den Streitfall ma337geblichen Fassung vom 16. Juli 1998 nichts anderes als f374r unterschiedliche prozessuale Anspr374-che im Berufungsverfahren nach der Zivilprozessordnung (247 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2 ZPO, vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26.1.2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429, 431 f. - Schlank-Kapseln, m.w.N.; Z366ller/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 520 Rdn. 37). Die Berufungsbegr374ndung enth344lt neben Ausf374hrungen zur Patentf344-higkeit lediglich einen pauschalen Verweis auf die erstinstanzlichen Ausf374hrun-gen der Kl344gerin. Selbst wenn hierin auch eine Bezugnahme auf die schrifts344tz- 14 - 9 - lichen Ausf374hrungen zur ausf374hrbaren Offenbarung gesehen werden k366nnte, lie337e die Berufungsbegr374ndung damit nicht erkennen, aus welchen tats344chli-chen oder rechtlichen Gr374nden die Berufungskl344gerin die Bejahung der Aus-f374hrbarkeit durch das Patentgericht f374r unrichtig h344lt (vgl. zu dieser Anforderung statt aller BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 231/97, GRUR 2000, 872 - Schieds-stellenanrufung). 15 III. Das Patentgericht hat weiter die Patentf344higkeit des Gegenstands der Erfindung bejaht und dazu im Wesentlichen ausgef374hrt: 16 Nach der US-Patentschrift 3 356 212 (K4) werde zwar die von der Fla-sche ausgehende Infrarotstrahlung unmittelbar nach dem Formungsprozess ge-messen, durch geeignete Filter werde aber erreicht, dass nur von der Oberfl344-che der Flasche ausgehende Strahlung erfasst werde. Die Auswertung der vom Detektor aufgenommenen Signale erfolge mit einer elektronischen Schaltung, nicht mit einem Mikroprozessor. 17 Das Analysesystem der japanischen Offenlegungsschrift Hei 5-142 172 (K5) sei mit einer Infrarotkamera und einem damit verbundenen Digitalprozes-sor versehen. Erkannt werde Infrarotstrahlung, die im Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang von warmen Produkten abgestrahlt werde, wobei nur die von der Oberfl344che des Produkts ausgesandte Strahlung gemessen werde, wie sich daraus schlie337en lasse, dass das 344u337ere Erscheinungsbild der Flasche aufgenommen werde und nur Oberfl344chenfehler der Glasflasche festgestellt werden sollten, die auch einzig genannt seien (Falten, Grate, 326lflecken). Der Digitalprozessor bestimme in dem aufgenommenen Bild die Isothermen, die die Oberfl344chentemperatur des Produkts widerspiegelten, wobei ein Produkt als fehlerhaft gelte, wenn eine Isotherme die Isothermen eines fehlerfreien Pro-dukts schneide. Die Temperaturverteilung auf der Oberfl344che werde somit mit vorher bestimmten Kriterien verglichen, um Oberfl344chenfehler zu ermitteln. Um - 10 - unterschiedliche Temperaturen der Produkte zu ber374cksichtigen, w374rden die Kriterien durch ein mathematisches Modell bestimmt. Der Gegenstand der Er-findung unterscheide sich hiervon dadurch, dass die Energieverteilung in dem Glas und au337erdem Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Stellen des Glases ermittelt w374rden, f374r die das mathematische Modell Kriterien liefere. Das Patentgericht hat den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents als nicht nahegelegt angesehen. F374r den Fachmann bestehe Ver-anlassung, ausgehend von der japanischen Offenlegungsschrift Hei 5-142 172 (K5) auch das Innere der Glaswand zu untersuchen. Es sei f374r ihn ohne Weite-res m366glich, einen zus344tzlichen Glasdetektor einzusetzen, der Strahlung aus dem Inneren des Glases empfange, denn solche Detektoren seien ihm aus dem Vortrag von D. Smith, Glass Temperature Measurement, aus dem September 1986 (K10) bekannt. Damit gelange er zu einem System, bei dem neben den Isothermen der Oberfl344che auch Isothermen aus dem Glasinneren mit Isother-men einer idealen Glasflasche verglichen w374rden. Veranlassung, weitere 304nde-rungen vorzunehmen, insbesondere den Vergleich von Isothermenlinien auf-zugeben, habe f374r den Fachmann nicht bestanden. Er gelange daher nur mit erfinderischem Zutun dazu, anstelle von Temperaturverteilungen Energievertei-lungen im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen den verschiedenen Teilen des Produkts zu bestimmen. Zwar stehe die Tempe-ratur im Zusammenhang mit der Energie der Materieteilchen, nur aus der Tem-peratur eines K366rpers lasse sich jedoch nicht auf seine W344rmeenergie schlie-337en, denn diese werde auch durch die Masse bestimmt, und die Energievertei-lung im Material des geformten Glasprodukts enthalte somit auch Informationen 374ber die Glasverteilung. Damit sei die Bestimmung der Energieverteilung Vor-aussetzung daf374r, Abweichungen in der Glasverteilung feststellen zu k366nnen. Hinweise auf die Bestimmung der Energieverteilung im Material erg344ben sich aus dem Stand der Technik insgesamt nicht. 18 - 11 - IV. Dies h344lt den Angriffen der Berufung im Ergebnis stand. 19 1. Dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist der erforderliche techni-sche Charakter ohne weiteres zuzubilligen, selbst wenn er gegen374ber dem Vorbekannten einen ge344nderten apparativen Aufbau nicht erfordern, sondern sich auf eine 304nderung des Auswertealgorithmus (insbesondere durch Verzicht auf die Umwandlung des Strahlungswerts in die Temperatur oder durch Ver-zicht auf die Errechnung der thermischen Energie aus der ermittelten Strah-lungsintensit344t) beschr344nken sollte, mit der das erfindungsgem344337e Analysesys-tem auch ohne weitere apparative 304nderungen verwirklicht werden kann. Denn f374r die Technizit344t einer erfindungsgem344337en Lehre gen374gt ihre Einbettung in eine technische Vorrichtung, wie sie im Streitfall gegeben ist (f374r Sachanspr374-che BGHZ 144, 282 - Sprachanalyseeinrichtung; f374r Verfahrensanspr374che BGH, Beschl. v. 20.1.2009 - X ZB 22/07, GRUR 2009, 479 Tz. 8 - Steuerungs-einrichtung f374r Untersuchungsmodalit344ten). 20 2. Die Berufung meint, dass die Nutzung von mittels eines thermogra-phischen Verfahrens erzeugten W344rmebildern entgegen der Auffassung des Patentgerichts bereits in der US-Patentschrift 3 356 212 (K4) offenbart sei. Sie verweist dazu auf die Beschreibung Sp. 1 Z. 63 - Sp. 2 Z. 6, wonach die Wand-st344rke (und damit die Materialverteilung) mittels der von den Glask366rpern aus-gehenden Energiestrahlung analysiert w374rden. Es sei auch naheliegend gewe-sen, nicht nur eine horizontale Linie zu pr374fen, sondern eine Gesamtaufnahme des Glask366rpers vorzunehmen. Die japanische Offenlegungsschrift Hei 5-142 172 (K5) beziehe sich nicht darauf, dass nur die von der Oberfl344che selbst abgestrahlte W344rmemenge aufgenommen werde, was nur durch die An-wendung eines speziellen Filters m366glich sei. Ihre Lehre nehme die des Patent-anspruchs 1 des Streitpatents vollst344ndig vorweg. Auch die sonstige Literatur, die auf die Temperaturmessung bei geformten Glask366rpern abstelle, nenne Infrarotsensoren. Diese seien aber nicht in der Lage, die Temperatur unmittel- 21 - 12 - bar zu messen, sondern nur die Intensit344t der von dem K366rper ausgehenden Strahlung. Die Temperaturermittlung setze daher die Messung der emittierten Strahlung voraus. Dem Aufsatz von Gabor Karlos, Infrared Non-Contact Tem-perature Measurement, in der Zeitschrift "Glass Industry", Juli 1983, S. 28 links unten (K7), sei zu entnehmen, dass mittels der Infrarotaufnahme eines hei337en Glask366rpers die W344rmeenergieverteilung desselben bestimmt werden k366nne. Das gelte auch f374r den gleichfalls neuheitssch344dlichen Bericht "Infrared Line Scanning Helps Insure Quality Production for Ford" in "Glass Industry", Novem-ber 1992, S. 13, mittlere Spalte (BB1). Schlie337lich macht die Kl344gerin geltend, der Gegenstand des Patentanspruchs 1 werde durch die japanische Offenle-gungsschrift Hei 5-142 172 (K5) in Verbindung mit dem Aufsatz BB1 nahege-legt. 3. Die in Patentanspruch 1 des Streitpatents gesch374tzte Lehre ist neu (Art. 54 EP334). 22 a) Die US-Patentschrift 3 356 212 (K4) beschreibt ein Verfahren und ei-ne Anlage zur 334berpr374fung der Wandst344rkenverteilung von hei337en, hohlen Gla-serzeugnissen unmittelbar nach dem Formgebungsprozess. Gemessen wird dazu die von den Glasbeh344ltern nach dem Glasformungsprozess auf einer Ho-rizontallinie abgegebene Infrarotstrahlung. Durch entsprechende Filter wird er-reicht, dass diejenige Strahlung erfasst wird, die die "Hauttemperatur" (skin temperature) des Glasbeh344lters (die Temperatur bis zu einer Tiefe von 1/10 Zoll [0,254 cm] unterhalb der Oberfl344che) repr344sentiert. Die empfangenen Signale werden darauf hin 374berpr374ft, ob sie einen festgelegten Aussonderungsgrenz-wert 374berschreiten. Auf diese Weise sollen Beh344lter mit mangelhafter Verteilung der Wandst344rke erkannt und ausgesondert werden. 23 24 Dies entspricht jedenfalls insofern nicht der Merkmalsgruppe 2, als nach der Entgegenhaltung kein Digitalprozessor verwendet wird. Es werden aber - 13 - Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Prozesses ermittelt (Merkmal 2.2), denn unterschiedliche empfangene Infrarotsignale rep-r344sentieren Energiedifferenzen und damit diejenigen unterschiedlichen Wand-st344rken, die nach der US-Patentschrift 3 356 212 (K4) festgestellt werden sol-len. Anders als nach Merkmal 2.2 werden aber nicht Energiedifferenzen im Ma-terial, sondern nur in der "Materialhaut" ermittelt. 25 b) Die japanische Offenlegungsschrift Hei 5-142 172 (K5) beschreibt ein Verfahren, das es erm366glicht, Flaschen aus Glas, die mit hoher Geschwindig-keit an einer Messstelle unmittelbar nach Formung der Flaschen und vor Eintritt in den K374hlofen vorbeilaufen, auf Fehler zu kontrollieren. An der Messstelle fer-tigt eine Infrarotkamera von jeder der geformten Flaschen eine Abbildung an, die zu einem Bildprozessor weitergeleitet wird, der die Bilder (auch digital) so weiterbearbeitet, dass der Verlauf von Linien gleicher Temperatur (Isothermen) auf den Flaschen berechnet werden kann. Fehler wie Falten, Grate oder 326l-r374ckst344nde f374hren zu "abnormen" Isothermen, die die "normalen" Isothermen schneiden. Die Qualit344t einer Flasche soll nach dem Fehlen oder dem Vorhan-densein sich schneidender Isothermen beurteilt werden. Ein neuheitsbegr374ndender Unterschied gegen374ber dieser Entgegenhal-tung liegt zun344chst darin, dass nur die von der Oberfl344che des Erzeugnisses emittierte Strahlung gemessen wird. Ein weiterer Unterschied liegt im Merk-mal 3.2, weil nach der Entgegenhaltung der Vergleich nicht mit mittels eines (mathematischen) Referenzmodells erhaltenen Kriterien vorgenommen wird, sondern alleiniger Pr374fungsma337stab das Fehlen oder Vorhandensein von sich schneidenden Isothermen ist, die als Fehlerindikatoren angesehen werden. Soweit in der Entgegenhaltung von Temperaturdifferenzen die Rede ist, geht es lediglich darum, die Empfindlichkeit der Infrarotkamera unterschiedlichen Fla-schenarten anzupassen. 26 - 14 - c) Die Ver366ffentlichung "Infrared Line Scanning Helps Insure Quality Production for Ford" in "Glass Industry", November 1992, S. 13-15 (BB1) be-richtet 374ber eine infrarotbasierte Messtechnik bei der Produktion von Glas-scheiben im Kraftfahrzeugbau, bei der Infrarotlinienscanner eingesetzt werden und die produzierten Teile mittels eines thermischen Modells eines optimalen Produkts einer Konformit344tspr374fung unterzogen werden. Die Messstrahlung wird 374ber ein transparentes Fenster zum Scanner gef374hrt, mit dem Messpunkte des geformten Glasprodukts aufgenommen und computerunterst374tzt weiterver-arbeitet und bewertet werden. Die ausgestrahlte thermische Energie soll dazu in Temperaturwerte umgewandelt werden, mit denen kontrolliert werden kann, ob die Temperaturen zu hoch sind, was Wellen im Glas zur Folge haben kann, oder zu niedrig, was Br374che verursachen kann. Zur 334berwachung oder Steue-rung eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten ist das Analysesystem nicht geeignet; damit liegt schon keine 334bereinstimmung mit der Gattung des patentgem344337en Systems vor. Da die Temperaturen ermittelt wer-den, liegen eine Ermittlung der Energieverteilung und von Energiedifferenzen im Material und deren Vergleich mit Referenzwerten im Sinn der Merkmale 2.1, 2.2 und 3.2 nicht vor, auch wenn die Temperaturmessung, wie die Kl344gerin an sich zutreffend bemerkt, die Ermittlung der emittierten (Infrarot-)Strahlung not-wendigerweise voraussetzt. Denn da die Energieverteilung nicht nur von der Temperatur, sondern auch von der Masse abh344ngt, ist die Temperaturermitt-lung, wie das Patentgericht zu Recht angenommen hat, von der Energievertei-lungsermittlung sachlich zu unterscheiden, die es erm366glicht, Abweichungen in der Glasverteilung festzustellen. 27 d) Die 374brigen Entgegenhaltungen kommen dem Streitpatent nicht n344-her und werden auch von der Kl344gerin nicht als neuheitssch344dlich angef374hrt. 28 - 15 - 4. Der durch Patentanspruch 1 des Streitpatents gesch374tzte Gegens-tand ergab sich f374r den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (Art. 56 EP334). 29 30 a) Zun344chst ist das Argument des Patentgerichts, der Fachmann habe keine Veranlassung, von den Isothermen abzugehen, mit denen die japanische Offenlegungsschrift Hei 5-142 172 (K5) arbeitet, nicht widerlegt. Insbesondere bedeutet ein Vergleich mit einem Referenzmodell eine Abkehr vom Konzept dieser Entgegenhaltung. 31 b) Auch die auf lokaler Temperaturermittlung basierende Ver366ffentli-chung "Infrared Line Scanning Helps Insure Quality Production for Ford" (BB1) f374hrt nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Streitpatents. 32 c) Schlie337lich enth344lt die US-Patentschrift 3 356 212 (K4) keine hinrei-chenden Anregungen f374r den Fachmann, unter Ber374cksichtigung der besseren M366glichkeiten zur Aufnahme und Verarbeitung der Infrarotstrahlungswerte am Priorit344tstag mittels eines Digitalprozessors eine erfindungsgem344337e Analyseein-richtung bereitzustellen. 33 Zwar ist die Merkmalsgruppe 1 bei dieser gattungsm344337ig 374bereinstim-menden Entgegenhaltung erf374llt. Es bot sich am Priorit344tstag auch - wie auch der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat - ohne Weiteres an, statt der in der US-Patentschrift 3 356 212 (K4) beschriebenen Schaltung einen Digitalpro-zessor zur Datenverarbeitung einzusetzen. Der Fachmann hatte jedoch keinen hinreichenden Anlass, das Material in seiner ganzen Tiefe zu erfassen. Die US-Patentschrift geht ersichtlich davon aus, dass es gen374gt, die "Materialhaut" bis zu der angegebenen Tiefe von 1/10 Zoll zu erfassen, und filtert deshalb die Strahlung bestimmter Wellenl344nge aus dem Inneren der Flasche aus ("and does not reflect the radiation ... which may 34 - 16 - occur deeper within the bottle", Sp. 3 Z. 20-22). W344re dies dem Fachmann als unzureichend oder weniger zuverl344ssig erkennbar gewesen, so h344tte f374r ihn Anlass bestehen k366nnen, auch die Strahlung aus den tieferen Materialschichten zu erfassen. Dass er dies tun konnte, war schon der US-Patentschrift zu ent-nehmen, die Filter verwendet, um nur die "Hautstrahlung" zu erfassen. Das Weglassen der Filter h344tte ihn nicht vor besondere Schwierigkeiten gestellt. Es haben sich jedoch keine Anhaltspunkte daf374r ergeben, dass der Fachmann An-lass hatte, die Erfassung der "Materialhaut" als problematisch anzusehen. Durch das Weglassen des Filters entfiel zudem eine zus344tzliche Referenzgr366-337e, n344mlich die Strahlungsintensit344t bei einer definiert ber374cksichtigten Materi-altiefe und damit eine zus344tzliche Referenzgr366337e, die aufzugeben der Fach-mann keinen Anlass hatte. Schlie337lich spricht f374r das Vorliegen einer erfinderischen Leistung ent-scheidend, dass im Stand der Technik durchgehend die Materialtemperatur er-fasst wird, aus der auf Ungleichm344337igkeiten im Material zur374ckgeschlossen wird. Diese Denkweise spiegelt auch die Entgegenhaltung K4 wider. Die ther-mische Energie eines Materials ergibt sich nach der Formel E = m . c . T aus seiner Masse, der spezifischen W344rmekapazit344t und der Temperatur. Indem die Strahlung aus der "Materialhaut", d.h. einer konstanten Masse erfasst wird, kann bei als gegeben angenommener gleichfalls konstanter spezifischer W344r-mekapazit344t aus unterschiedlichen Strahlungsintensit344ten auf unterschiedliche Temperaturen der Materialhaut und daraus wiederum auf eine unterschiedliche Glasmasse (Wandst344rke) geschlossen werden. Auch die K4 spricht deswegen von der Hauttemperatur, obwohl sie diese gar nicht ermittelt. Es ist demgegen-374ber, wie das Patentgericht zu Recht angenommen hat, das Verdienst der Er-findung, aufgezeigt zu haben, dass es f374r die Fehlerkontrolle von Glasflaschen und dergleichen weder der Ermittlung der Glastemperatur noch der Ermittlung der Wandst344rke bedarf, sondern es ausreicht, die Energieabstrahlung 374ber die 35 - 17 - gesamte Glastiefe zu messen und mit dem jeweiligen f374r eine fehlerfreie Fla-sche ermittelten Referenzwert zu vergleichen, ohne den Umweg 374ber die Tem-peraturauswertung zu gehen. 36 5. Patentanspruch 11 und die Unteranspr374che sind mit Patentan-spruch 1 rechtsbest344ndig. 37 V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 Satz 1 PatG i.V.m. 247 97 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Bacher Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 08.11.2006 - 4 Ni 10/05 (EU) -
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