BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 57/08 Verk374ndet am: 30. September 2010 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 30. September 2010 durch den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens, die Richter Dr. Bacher und Hoffmann und die Richterin Schuster f374r Recht erkannt: Auf die Berufung der Beklagten, die im 334brigen zur374ckgewiesen wird, wird das am 10. Januar 2008 verk374ndete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Das europ344ische Patent 585 831 wird im Umfang seiner Patentan-spr374che 1 bis 5 und 7 bis 15 dadurch teilweise f374r nichtig erkl344rt, dass an ihre Stelle folgende Patentanspr374che treten: 1. Strahlungsheizk366rper zur Beheizung einer Kochstelle, der un-terhalb einer Deckplatte anzuordnen ist und aus mindestens einem Grundk366rper (2) und mehreren Bauteilen (10, 17, 18) zusammengesetzt ist, wobei der Grundk366rper (2) einen aus Isoliermaterial bestehenden Tr344gerk366rper (4) aufweist, wobei von den Bauteilen (10, 17, 18) wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand des Heizk366rpers (1) miteinander zu einer Baugruppe verbunden sind, wobei ein Bauteil ein Widerstand (10) ist, der aus einem Flachband be-steht, dessen Materialdicke unter einem halben Millimeter und dessen Materialbreite unter 5 mm betr344gt, wobei das Flach-band einen vorgefertigt wellenf366rmigen Verlauf hat und mit ei-nem an eine Kante (14) streifenf366rmig anschlie337enden Ein-griffsabschnitt (18) ohne vorherige Herstellung einer Vertie-fung (19) durch Eindr374cken in den Tr344gerk366rper (4) festgelegt ist, wobei der Tr344gerk366rper (4) trocken vorgefertigt ist, wobei der Widerstand (10) einen 374ber den gr366337ten Teil seiner L344nge oder seine gesamte L344nge ununterbrochen durchgehenden - 3 - Befestigungsabschnitt dadurch bildet, dass er 374ber diese L344n-ge ununterbrochen unmittelbar so in Eingriff mit dem Tr344ger-k366rper (4) steht, dass er gegen374ber diesem gegen Abhebe-bewegungen quer vom Tr344gerk366rper (4) spielfrei gesichert ist, und wobei der gesamte Widerstand durch das Flachband ge-bildet ist, dessen jeweilige L344ngskante im gestreckten Zustand durchgehend ann344hernd geradlinig ist und dessen seitliche Fl344chen von eventuellen Vorspr374ngen oder Durchbr374chen frei sind. 3. Strahlungsheizk366rper nach Anspruch 1, dadurch gekenn-zeichnet, dass der Widerstand (10) eine gr366337te Materialdicke in der Gr366337enordnung von einem Zehntel Millimeter und/oder eine gr366337te Materialbreite (28) in der Gr366337enordnung des 30- bis 50-fachen der Materialdicke (29) aufweist. 4. Strahlungsheizk366rper nach einem der vorhergehenden An-spr374che, dadurch gekennzeichnet, dass der Widerstand (10) in den eine Isolierung (3) bildenden Tr344gerk366rper 374ber eine H366he eingreift, die mindestens in der Gr366337enordnung des 20- bis 30-fachen der Materialdicke (29) liegt. 5. Strahlungsheizk366rper nach einem der vorhergehenden An-spr374che, dadurch gekennzeichnet, dass der Widerstand (10) ausschlie337lich durch Reibungsschluss an beiden Seitenfl344-chen (12, 13) gegen Abheben quer zur Heizebene (21) gesi-chert ist und in seinen zur Heizebene (21) rechtwinkligen Querschnitten frei von Abwinkelungen und/oder Durchbr374chen ist. 7. Strahlungsheizk366rper nach einem der vorhergehenden An-spr374che, dadurch gekennzeichnet, dass der Tr344gerk366rper (4) wenigstens im Bereich des Eingriffsabschnittes (18) in Rich-tung von w344rmedehnungsbedingten Formver344nderungen des Bauteils im wesentlichen temperaturneutral nachgiebig, insbe-sondere r374ckfedernd elastisch bzw. unter den Betriebsbedin-gungen unsinterbar ist. 9. Strahlungsheizk366rper nach einem der vorhergehenden An-spr374che, dadurch gekennzeichnet, dass der wellenf366rmige Verlauf des Widerstandes (10) eine durch bleibende und nicht r374ckfedernde Verformung des Ausgangsmaterials gebildete - 4 - gebogene Profilierung, aber ein r374ckfedernd streckbares Aus-gleichsprofil f374r Spannungen bildet. Patentanspruch 6 bleibt in seinen bisherigen R374ckbeziehungen bestehen. Die Patentanspr374che 7 bis 15 bleiben in ihrer bisherigen Fassung in R374ckbeziehung auf Patentanspruch 6 bestehen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl344gerin ein F374nftel und die Beklagte vier F374nftel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung f374r die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 585 831 (Streitpatents), das am 27. August 1993 unter Inanspruchnahme der Priorit344t der deutschen Patent-anmeldung 42 29 373 vom 3. September 1992 angemeldet worden ist. Das Streitpatent betrifft einen "Heizer, insbesondere f374r K374chenger344te" und umfasst 15 Patentanspr374che. Patentanspruch 1 hat in der Verfahrenssprache Deutsch folgenden Wortlaut: 1 "Strahlungsheizk366rper zur Beheizung einer Kochstelle, die unterhalb ei-ner Deckplatte anzuordnen ist und aus mindestens einem Grundk366rper (2), der einen aus Isoliermaterial bestehenden Tr344gerk366rper (5) aufweist, und mehreren Bauteilen (10, 17, 18) zusammengesetzt ist, von denen wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand - 5 - des Heizk366rpers (1) miteinander zu einer Baugruppe verbunden sind, wobei ein Bauteil ein Widerstand (10) ist, der aus einem Flachband be-steht, dessen Materialdicke unter einem halben Millimeter und dessen Materialbreite unter 5 mm betr344gt, das einen vorgefertigt wellenf366rmigen Verlauf hat und mit einem an eine Kante (14) streifenf366rmig anschlie-337enden Eingriffsabschnitt (18) durch Eindr374cken in den trocken vorgefer-tigten Tr344gerk366rper (5) festgelegt ist." Die Kl344gerin hat das Streitpatent im Umfang dieses Patentanspruchs so-wie der nachgeordneten Patentanspr374che 2 bis 5 und 7 bis 15, wegen deren Wortlauts auf die Patentschrift verwiesen wird, angegriffen. Sie hat geltend ge-macht, der Gegenstand des Streitpatents sei gegen374ber dem Stand der Tech-nik, wie ihn insbesondere die US-Patentschriften 4 161 648 (D1), 4 292 504 (D2), 600 057 (D3), 3 991 298 (D4), 3 612 828 (D5) und die europ344ische Pa-tentanmeldung 463 334 A2 (D8) bildeten, nicht patentf344hig. Im Hinblick auf den von der Beklagten in den angegriffenen R374ckbeziehungen nicht mehr verteidig-ten Patentanspruch 12 hat die Kl344gerin dar374ber hinaus unzul344ssige Erweite-rung geltend gemacht. 2 Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgem344337 im Umfang der Pa-tentanspr374che 1 bis 5 und 7 bis 15, soweit letztere nicht mittelbar oder unmittel-bar auf den nicht angegriffenen Patentanspruch 6 r374ckbezogen sind, f374r nichtig erkl344rt. 3 Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die begehrt, die Klage mit der Ma337gabe abzuweisen, dass das Streitpatent die in erster Instanz haupt-s344chlich verteidigte Fassung, hilfsweise noch weiter eingeschr344nkte Fassungen erh344lt. 4 Nach der haupts344chlich verteidigten Fassung sollen in die erteilte Fas-sung des Patentanspruchs 1 am Ende vor den Worten "durch Eindr374cken in 5 - 6 - den trocken vorgefertigten Tr344gerk366rper" folgende Worte eingef374gt werden: "ohne vorherige Herstellung einer Vertiefung (19)". Nach Hilfsantrag I sollen an den so ge344nderten Patentanspruch 1 folgen-de Worte angef374gt werden: 6 "wobei der Widerstand (10) einen 374ber den gr366337ten Teil seiner L344nge oder seine gesamte L344nge ununterbrochen durchgehenden Befesti-gungsabschnitt dadurch bildet, dass er 374ber diese L344nge ununterbro-chen unmittelbar so in Eingriff mit dem Tr344gerk366rper (4) steht, dass er gegen374ber diesem gegen Bewegungen parallel zum Tr344gerk366rper (4) und/oder gegen Abhebebewegungen quer vom Tr344gerk366rper (4) im We-sentlichen spielfrei gesichert ist." 7 Nach Hilfsantrag II schlie337t sich an den gem344337 Hilfsantrag I ge344nderten Patentanspruch 1 folgender Text an: "wobei der gesamte Widerstand durch das Flachband gebildet ist, des-sen jeweilige L344ngskante im gestreckten Zustand durchgehend ann344-hernd geradlinig ist und dessen seitliche Fl344chen von eventuellen Vor-spr374ngen oder Durchbr374chen frei sind." In der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte den weiteren Hilfsantrag III vorgelegt, der gegen374ber der Fassung nach den Hilfsantr344gen I und II das in Hilfsantrag I angef374gte Merkmal wie folgt 344ndert: 8 "wobei der Widerstand (10) einen 374ber den gr366337ten Teil seiner L344nge oder seine gesamte L344nge ununterbrochen durchgehenden Befesti-gungsabschnitt dadurch bildet, dass er 374ber diese L344nge ununterbro-chen unmittelbar so in Eingriff mit dem Tr344gerk366rper (4) steht, dass er gegen374ber diesem gegen Abhebebewegungen quer vom Tr344gerk366rper (4) spielfrei gesichert ist." - 7 - Hinsichtlich der noch verteidigten Unteranspr374che wird auf die Fassungen des Hauptantrags und der Hilfsantr344ge I und II vom 10. Ja-nuar 2008 und des Hilfsantrags III vom 30. September 2010 Bezug ge-nommen. 9 Die Kl344gerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. 10 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Zu Recht hat das Patentgericht erkannt, dass das zul344ssigerweise nach Hauptantrag ein-geschr344nkt verteidigte Streitpatent sowohl in dieser Fassung auch in den zul344s-sigerweise hilfsweise verteidigten Fassungen nach den Hilfsantr344gen I und II nicht schutzf344hig ist (Art. II 247 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat334bkG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 54, 56 EP334). Demgegen374ber erweist sich der mit den Patentan-spr374chen nach Hilfsantrag III beanspruchte Gegenstand als patentf344hig. Der Urteilstenor enth344lt die von der Beklagten mit Hilfsantrag III mit Erfolg verteidig-ten Patentanspr374che. Der Senat hat diese Patentanspr374che sachlich unver344n-dert mit ihrer urspr374nglichen Nummerierung versehen. Der nicht angegriffene Patentanspruch 6 bleibt ebenso wie die Patentanspr374che 7 bis 15 in R374ckbe-ziehung auf ihn mit seiner urspr374nglichen Nummerierung bestehen, auch wenn die letztgenannten Patentanspr374che nach Hilfsantrag III nicht mehr verteidigt worden sind. Ansonsten w374rde unzul344ssigerweise auch 374ber den Bestand die-ser insoweit nicht angegriffenen Patentanspr374che entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1953 - I ZR 52/52, BGHZ 10, 22, 27 = GRUR 1953, 385, 387). 11 I. Das Streitpatent betrifft einen Strahlungsheizk366rper zur Beheizung ei-ner Kochstelle, der unterhalb einer Deckplatte, beispielsweise eines Glaskera-mikkochfelds, anzuordnen ist. Nach der Beschreibung bilden derartige Heizk366r- 12 - 8 - per eine in sich geschlossene Baueinheit, zu der auch die erforderlichen Wider-st344nde geh366ren. Dem jeweiligen Widerstand ist 374blicherweise eine Isolierung zugeordnet, die gleichzeitig den einzigen Tr344ger zur Halterung des Widerstands oder der Widerst344nde bilden kann. Bei bekannten Isolierungen kann die Siche-rung der Widerst344nde gegen ein Abheben schwierig sein. Dies gilt insbesonde-re f374r solche Flachwiderst344nde, deren widerstandsaktive Querschnitte wenigs-tens teilweise nicht parallel zur Heizseite oder Heizebene, sondern ihr gegen-374ber geneigt bis rechtwinklig liegen. Hier k366nnen zwar Befestigungsglieder wie Krampen, Klebepunkte oder abgewinkelte Vorspr374nge Abhilfe schaffen, die so-wohl mit dem Widerstand verbunden sind als auch in die Isolierung eingreifen. Derartige Befestigungsglieder werden aber wie Blindabzweigungen vom Strom nicht oder nur reduziert durchflossen. Sie tragen deshalb zum Widerstandswert nichts bei und erh366hen die Kompliziertheit und ggf. das Gewicht des Heizk366r-pers (Abs. 3 und 4 der Beschreibung). Durch das Streitpatent soll deshalb ein Heizk366rper geschaffen werden, bei dem ein derartiger Widerstand mit Flachquerschnitten in einfacher Weise an der Isolierung befestigt werden kann. Thermische 334berlastungen der Isolierung sollen vermieden und m366glichst viele elektrisch leitende bzw. Metallglieder, die mit dem Widerstand verbunden sind, in die elektrische Widerstandsarbeit ein-bezogen werden (Abs. 7 der Beschreibung). 13 14 Hierzu begehrt Patentanspruch 1 des Streitpatents in seiner verteidigten Fassung Schutz f374r einen Strahlungsheizk366rper (Merkmalsgliederung des Pa-tentgerichts in Klammern), 1. der unterhalb einer Deckplatte anzuordnen ist und 2. aus mindestens einem Grundk366rper (a) 3. mit einem Tr344gerk366rper, 3.1 der aus Isoliermaterial besteht (b) und - 9 - 3.2 trocken vorgefertigt ist (k), 4. und aus mehreren Bauteilen zusammengesetzt ist, 4.1 von denen wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand des Heizk366rpers miteinander zu einer Baugrup-pe verbunden sind (c), 4.2 ein Bauteil ein Widerstand ist (d), 4.2.1 der aus einem Flachband besteht (e), 4.2.1.1 dessen Materialdicke unter einem halben Millimeter liegt (f) und 4.2.1.2 dessen Materialbreite unter 5 mm betr344gt (g), 4.2.1.3 und das einen vorgefertigt wellenf366rmigen Verlauf (h) und 4.2.1.4 einen an eine Kante streifenf366rmig anschlie337enden Eingriffsabschnitt hat (i), 4.3 wobei das Flachband ohne vorherige Herstellung einer Vertie-fung durch Eindr374cken in den Tr344gerk366rper festgelegt ist (j). Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag I weist das zus344tzliche Merkmal auf, dass der Widerstand 15 4.4' einen 374ber den gr366337ten Teil seiner L344nge oder seine gesamte L344nge ununterbrochen durchgehenden Befestigungsabschnitt dadurch bildet, dass er 374ber diese L344nge ununterbrochen unmittelbar so in Eingriff mit dem Tr344gerk366rper steht, dass er gegen374ber diesem gegen Bewegungen parallel zum Tr344ger-k366rper und/oder gegen Abhebebewegungen quer vom Tr344-gerk366rper im Wesentlichen spielfrei gesichert ist (l). In Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag II sind als weitere Merkmale ange-f374gt: 16 - 10 - 4.5' wobei der gesamte Widerstand durch das Flachband gebildet ist, und dass 4.5'.1 die jeweilige L344ngskante des Flachbands im gestreck-ten Zustand durchgehend ann344hernd geradlinig ist und 4.5'.2 dessen seitliche Fl344chen von eventuellen Vorspr374ngen oder Durchbr374chen frei sind (m). In Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag III lautet das Merkmal 4.4' wie folgt: 17 4.4' einen 374ber den gr366337ten Teil seiner L344nge oder seine gesamte L344nge ununterbrochen durchgehenden Befestigungsabschnitt dadurch bildet, dass er 374ber diese L344nge ununterbrochen unmittelbar so in Eingriff mit dem Tr344gerk366rper steht, dass er gegen374ber diesem gegen Abhebebewegungen quer vom Tr344gerk366rper spielfrei gesichert ist (l). Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 des Streitpatents zeigt einen Ausschnitt eines erfindungsgem344337en Heizk366rpers in perspektivischer Ansicht. 18 - 11 - 19 Einige Merkmale bed374rfen n344herer Betrachtung: 20 Beim Streitpatent soll der Flachbandwiderstand ohne vorherige Herstel-lung einer Vertiefung durch Eindr374cken in den trocken vorgefertigten Tr344ger-k366rper festgelegt werden. In der zur Auslegung des Patentanspruchs mit heran-zuziehenden Beschreibung findet sich hierzu in Abs. 28 die Formulierung: "Der gewellte Widerstand kann ohne vorherige Herstellung der Vertie-fung 19 in den trocken vorgefertigten Tragk366rper 4 eingedr374ckt werden. Beim Eindr374cken in den Tragk366rper 4 weicht das Isoliermaterial verdich-tend aus, wonach es gegen den Eingriffsabschnitt 18 zur374ckfedert oder zur374ckflie337t, so dass der Widerstand dann gegen Abheben vom Boden sehr gut formschl374ssig gesichert ist 205" Merkmal 4.3 (j) fordert sonach nur, dass der Flachbandwiderstand ir-gendwie durch Eindr374cken in den Tr344gerk366rper festgelegt wird, ohne dass hier- 21 - 12 - f374r eine nutf366rmige Vertiefung, wie sie das Streitpatent auch als M366glichkeit beschreibt (vgl. Abs. 22), vorbereitet ist. Dass der Tr344gerk366rper trocken vorgefertigt sein soll (Merkmal 3.2), be-deutet, wie auch das Patentgericht zu Recht ausgef374hrt hat, dass der Tr344ger im Zeitpunkt des Eindr374ckens trocken sein muss. Damit ist nicht gesagt, dass bei der Herstellung des Tr344gerk366rpers zu keinem Zeitpunkt Feuchtigkeit verwendet werden d374rfte. Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Streitpatentschrift keine Angaben dazu enth344lt, aus welchen Materialen der Tr344gerk366rper herge-stellt werden soll. Lediglich in dem nicht angegriffenen und daher nicht zur Be-urteilung stehenden Patentanspruch 6 ist die Beigabe von Quarz erw344hnt, die sich u.a. g374nstig f374r die Strahlungsdurchl344ssigkeit auswirke. Zum anderen zeigt das Streitpatent kein Verfahren zur Herstellung des Tr344gerk366rpers auf, und schon gar nicht ein Verfahren, das eine zu jeder Zeit fl374ssigkeitsfreie Herstel-lung verlangt. Die Patentbeschreibung fordert lediglich, dass das Material des Tr344gerk366rpers beim Eindr374cken nachgibt bzw. verdichtend ausweicht, so dass ein guter Formschluss zwischen Flachband-Widerstand und Tr344gerk366rper er-reicht wird. Dass im Erteilungsverfahren eine weitere Alternative gestrichen worden ist, kann dabei zur Auslegung des Streitpatents nicht herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. M344rz 2002 - X ZR 43/01, BGHZ 150, 161 = GRUR 2002, 511 - Kunststoffrohrteil). 22 23 Das nach Hilfsantrag II zus344tzlich aufgenommene Merkmal 4.5'.1, nach dem die jeweilige L344ngskante des Flachbands im gestreckten Zustand durch-gehend ann344hernd geradlinig sein soll, schlie337t das Vorhandensein von Halte-f374337chen nicht aus. Wie das Patentgericht zu Recht ausgef374hrt hat, kann die Formulierung "ann344hernd" nicht als blo337er Hinweis auf 374bliche Fertigungstole-ranzen verstanden werden. Ann344hernd geradlinig sind vielmehr auch Kanten, die im Gro337en und Ganzen einen geraden Verlauf haben, aber zus344tzlich in bestimmten Abschnitten Haltef374337chen aufweisen. - 13 - II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung darauf gest374tzt, dass die US-Patentschrift 4 161 648 (D1) den haupts344chlich verteidigten Gegenstand des Streitpatents vorwegnehme. Sie offenbare n344mlich einen Strahlungsheiz-k366rper zur Beheizung einer Kochstelle, in dessen Ausgestaltung sich alle Merkmale des haupts344chlich verteidigten Patentanspruchs 1 wiederf344nden. Das Patentgericht hat diese Auffassung mit Hinweisen auf entsprechende Fundstel-len in der D1 in Verbindung mit der Auslegung einzelner Merkmale des Patent-anspruchs 1 des Streitpatents begr374ndet. 24 Der in der D1 gezeigte Heizk366rper verwirklicht, wie das Patentgericht von der Berufung unangegriffen festgestellt hat, die Merkmale 1 bis 4.2.1.4 (in sei-ner Gliederung die Merkmale a bis i) mit Ausnahme des Merkmals 3.2 des Streitpatents. Nach Meinung der Berufung ist jedoch in der D1 auch das Merk-mal 4.3 - Eindr374cken ohne vorherige Herstellung einer Vertiefung - (in der Glie-derung des Patentgerichts das Merkmal j) des verteidigten Patentanspruchs 1 nicht vorweggenommen. Die Festlegung des Flachbands in der D1 erfolge nach einer der dort gezeigten Varianten durch Umbiegen der unteren Laschen 40 und nicht durch Eindr374cken. Nach der anderen Variante bewirke das Eindr374-cken der Halteglieder 36 in den past366sen Vor-Tr344gerk366rper, der gerade nicht trocken vorgefertigt sei, noch keine Festlegung des Flachbands. 25 26 Zur Beurteilung der 334bereinstimmung des verteidigten Strahlungsheiz-k366rpers mit dem vorbeschriebenen ist einerseits eine Auslegung des Streitpa-tents, insbesondere der in Streit stehenden Merkmale, und andererseits eine Ermittlung des Gesamtinhalts der Vorver366ffentlichung erforderlich. Ma337geblich ist f374r letzteres, welche technische Information dem Fachmann offenbart wird (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2008 - X ZR 89/07, BGHZ 179, 168 = GRUR 2009, 382 - Olanzapin). - 14 - Die D1 zeigt im ersten Ausf374hrungsbeispiel (nachstehend wiedergege-bene Figuren 4 und 5), 27 dass die Haltef374337chen des Heizleiterbands 22, das dem Flachbandwiderstand des Streitpatents entspricht, in den Tr344gerk366rper eingedr374ckt werden und an-schlie337end ihr unterer Abschnitt 40 umgelegt oder umgebogen wird. Erst durch das Umbiegen wird das Heizleiterband festgelegt. Das entspricht dem Merkmal 4.3 (j) des Streitpatents, das das Vorhandensein von Befestigungsgliedern zwar in seinen Patentanspr374chen nicht vorsieht, aber auch nicht ausschlie337t. Auch die Patentbeschreibung spricht die M366glichkeit der Ausgestaltung mit Befesti-gungsgliedern an (Abs. 10 Sp. 3 Z. 4-10). - 15 - III. Das Patentgericht hat verneint, dass der Gegenstand von Patent-anspruch 1 in der Fassung nach den Hilfsantr344gen I und II auf erfinderischer T344tigkeit beruht. 28 1. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt: 29 Das zus344tzliche Merkmal 4.4' (l) nach Hilfsantrag I sei aus der D1 nicht bekannt, denn die dortigen Figuren 5 und 8 zeigten einen Abstand zwischen der Unterkante des Widerstandsbands und der Oberseite des Tr344gerk366rpers. Bei dem aus der D1 bekannten Strahlungsheizk366rper f374hre der relativ gro337e Abstand der Haltevorspr374nge 36 in Bandl344ngsrichtung dazu, dass das Band 374ber den gr366337ten Teil seiner gestreckten Bandl344nge ungef374hrt oberhalb des Tr344gerk366rpers verlaufe, so dass bei Fertigung, Montage, Transport und Einbau des Strahlungsheizk366rpers in ein Kochfeld unvermeidbar auftretende seitliche Kr344fte zu einer ungew374nschten und unkontrollierbaren Verlagerung des sehr d374nnen und deshalb hochflexiblen Widerstandsbands 22 f374hren k366nnten. Der Fachmann habe deshalb Anlass, Ma337nahmen vorzusehen, die 374ber die von den F374337chen bewirkte gleichsam punktweise Festlegung hinausgingen und Bewegungen des Widerstandsbands parallel zum Tr344gerk366rper 21 verhinder-ten. Derartige Ma337nahmen seien auf dem Gebiet der Strahlungsheizk366rper be-kannt. Das Patentgericht bezieht sich in diesem Zusammenhang auf die ver366f-fentlichte europ344ische Patentanmeldung 463 334 (D8), die ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Befestigen von Heizwiderst344nden auf einem Tr344ger be-trifft. Der Fachmann werde diese Ver366ffentlichung heranziehen, auch wenn dort ein Heizleiter in Gestalt einer Heizwendel beansprucht sei; denn die Notwen-digkeit der Sicherung des Heizwiderstands eines Strahlungsheizk366rpers gegen Bewegungen parallel zur Tr344gerk366rperoberfl344che bestehe unabh344ngig von der Gestalt des Heizleiters. Aus der D8 erfahre der Fachmann, dass bei Aufsetzen der Arbeitsfl344che 23 die Heizwendel 16 in die Oberfl344che 17 des Tr344gers 13 30 - 16 - eingepresst werde, so dass sich eine gewisse Seitenf374hrung von selbst ergebe. Dies zeige Figur 4: Die mit Hilfsantrag II hinzukommenden Merkmale f374gten dem Patentan-spruch 1 nach Hilfsantrag I gegen374ber der D1 nichts Neues hinzu. Auch bei der D1 sei der gesamte Widerstand durch das Flachband gebildet, dessen seitliche Fl344chen von eventuellen Vorspr374ngen oder Durchbr374chen frei seien; solche seien weder in den Figuren dargestellt noch im Beschreibungstext erw344hnt. Schlie337lich sei bei dem aus der D1 bekannten Widerstand dessen jeweilige L344ngskante im gestreckten Zustand ann344hernd geradlinig. Dieser Begriff sei im Streitpatent nicht in einem engeren Sinn zu verstehen. 334blicherweise w374rden Fertigungstoleranzen von Bauteilen nicht als Merkmale in einen Patentan- 31 - 17 - spruch aufgenommen. Ein Indiz daf374r sei die Formulierung der Merkmale 4.2.1.1 und 4.2.1.2 (f und g) des Streitpatents. Die dort angegebenen Ober-grenzen der Materialdicke und -breite seien nicht mit Erg344nzungen wie "ann344-hernd" oder "etwa" versehen, obwohl Dicke und Breite eines Bandes toleranz-behaftet seien. Im 334brigen unterbr344chen die F374337chen 36 und Schlitze 33 die geradlinige L344ngskante des Flachbandes nur unwesentlich, so dass auch eine so gestaltete L344ngskante als ann344hernd geradlinig bezeichnet werden k366nne. 2. Der Senat tritt dieser Beurteilung der erfinderischen T344tigkeit bei. F374r den Fachmann - hier ein Ingenieur der Elektrotechnik mit Fachhochschulab-schluss und Erfahrungen in der Entwicklung und dem Betrieb von Strahlungs-heizk366rpern - hat es nahe gelegen, die in den zus344tzlichen Merkmalen der Hilfsantr344ge genannten Ma337nahmen in Verbindung mit den 374brigen Merkmalen zu ergreifen. Anregungen hierf374r hat er aus den Vorver366ffentlichungen D1 und D8 erhalten (zu den Voraussetzungen erfinderischer T344tigkeit vgl. Senatsurteil vom 30. April 2009 - Xa ZR 92/05, BGHZ 182, 1 = GRUR 2009, 746 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung). 32 Wenn der Fachmann die elektrische Strahlungsbeheizung f374r eine Glas-keramikplatte aus der D1 hinsichtlich der sicheren Seitenf374hrung des Heizwi-derstands verbessern wollte, konnte er auf im Stand der Technik bekannte Ma337nahmen zur374ckgreifen, wie sie beispielsweise in der D8 offenbart sind. Diese Ver366ffentlichung zeigt zwar einen Widerstand in Form einer Heizwendel und nicht einen Flachbandwiderstand. Gleichwohl hatte der Fachmann Anlass, sie heranziehen, weil sie ein "Verfahren und eine Vorrichtung zum Befestigen von Heizwiderst344nden auf einem Tr344ger" betrifft und die Problematik der Befes-tigung, zu dem auch die Seitenf374hrung geh366rt, bekannt war. Die D8 lehrt, dass die Heizwendel in die Oberfl344che des Tr344gers eingepresst werden kann, so dass sie von selbst eine gewisse Seitenf374hrung erh344lt (D8, Sp. 5 Z. 11-16). Der Fachmann wurde dadurch zu der Gestaltung nach Merkmal 4.4' (l) des Streitpa- 33 - 18 - tents in seiner hilfsweise verteidigten Fassung angeregt, bei dem die Seitenf374h-rung des Widerstandes dadurch gew344hrleistet wird, dass er unmittelbar "in Ein-griff mit dem Tr344gerk366rper steht", sonach beispielsweise in ihn hineingedr374ckt ist. Dem steht nicht entgegen, dass D8 keine Anregung bietet, den Wider-stand durch Eindr374cken in den Tr344gerk366rper zugleich auch gegen Abhebe-bewegungen zu sichern. Eine solche Sicherung, die in der Beschreibung des Streitpatents (Abs. 9 Sp. 2 Z. 52-55) als vorteilhaft hervorgehoben wird, ist nach Merkmal 4.4' (l) nur optional vorgesehen ("und/oder"), aber nicht zwingend er-forderlich. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsan-trags 1 erfasst auch Ausgestaltungen, bei denen der Widerstand durch den Ein-griff in den Tr344gerk366rper lediglich gegen Bewegungen parallel zum Tr344gerk366r-per gesichert ist. Dies entspricht der in D8 offenbarten Seitenf374hrung. 34 Auch die Ausgestaltung mit den zus344tzlichen Merkmalen des Hilfsantrags II f374hrt nicht zu einem schutzf344higen Gegenstand. Das Patentgericht hat zutref-fend ausgef374hrt, dass in der D1 der gesamte Widerstand durch das Flachband gebildet wird (Merkmal 4.5'); alle Bereiche des Bands 22 bestehen einst374ckig aus dem gleichen Widerstandsmaterial. In Spalte 4, Zeilen 24 ff. der D1 hei337t es hierzu: "This is a strip of electrical resistance material whose overall width is between 3 mm and 4 mm 205" Es handelt sich also um ein 3 bis 4 mm breites Band aus elektrischem Widerstandsmaterial. Das in D1 eingesetzte m344ander-f366rmige Band entspricht zwar nicht den Merkmalen 4.5'.1 und 4.5'.2, weil der Verlauf der Kanten aufgrund des st344ndigen Richtungswechsels nicht "ann344-hernd geradlinig" ist und die beispielsweise in Figur 7 dargestellten Ausstan-zungen (32, 33) als Durchbr374che anzusehen sind, die nach Merkmal 4.5'.2 aus-geschlossen sind. Dennoch hatte der Fachmann Veranlassung, die in der D1 offenbarte L366sung auch f374r die Befestigung von Flachb344ndern ohne m344ander- 35 - 19 - f366rmigen Verlauf - deren Einsatz f374r Heizer der hier in Rede stehenden Art bei-spielsweise aus der D5 bekannt war - in Betracht zu ziehen. IV. Demgegen374ber bestand f374r den Fachmann keine Veranlassung, den Strahlungsheizk366rper nach Merkmal 4.4' gem344337 Hilfsantrag III auszugestalten. Die 304nderung gegen374ber den Fassungen der Hilfsantr344ge I und II besteht darin, dass der Widerstand gegen374ber dem Tr344gerk366rper explizit gegen Abhebebe-wegungen (und nicht auch gegen Bewegungen parallel zum Tr344gerk366rper) ge-sichert ist. Diese Sicherung soll spielfrei und nicht nur - wie in den anderen Fas-sungen - im Wesentlichen spielfrei sein. Hierf374r gibt der Stand der Technik kei-ne Anregung. Bei der US-Patentschrift 4 292 504 (D2) ist davon die Rede, dass das bandf366rmige Heizelement in eine Nut, deren Breite sehr genau der Dicke des Bandes entspricht, mit Kraftaufwand eingesetzt wird und durch die so ge-gebene Reibung sicher gehaltert ist. Dies gab dem Fachmann keine Veranlas-sung, die zur Halterung erforderlichen Reibungskr344fte durch Eindr374cken des Widerstandes in den Tr344gerk366rper zu erzielen, ohne zuvor eine Nut anzuferti-gen. Eine Anregung in diese Richtung ergibt sich auch nicht aus dem in D2 enthaltenen Hinweis, andere Mittel der Sicherung mit oder ohne Nut k366nnten ebenfalls Verwendung finden. Diesen Ausf374hrungen l344sst sich allenfalls ent-nehmen, dass anstelle der Nut ein anderes Mittel zur Sicherung vorgesehen werden kann, nicht aber, dass ein solches Mittel entbehrlich ist, wenn der Wi-derstand so in den Tr344gerk366rper eingedr374ckt wird, dass er zugleich gegen Ab-heben gesichert ist. Dies gilt auch f374r eine Zusammenschau mit der D8. Wie bereits unter III 2 ausgef374hrt, ist in der Entgegenhaltung D8 eine Seitenf374hrung f374r den Widerstand offenbart. Die Sicherung gegen Abheben erfolgt hingegen durch Klammern, mit denen der Widerstand auf dem Tr344gerk366rper befestigt wird. Die Entgegenhaltung geht davon aus, dass solche Klammern erforderlich sind, und befasst sich mit der Frage, wie diese auf einfache Weise angebracht werden k366nnen. Die Ver366ffentlichung enth344lt damit keine Anregung, den Wider- 36 - 20 - stand durch Eindr374cken in den Tr344gerk366rper zugleich auch gegen Abhebe-bewegungen zu sichern. Eine solche Sicherung, die in der Beschreibung des Streitpatents (Abs. 9 Sp. 2 Z. 52-55) als vorteilhaft hervorgehoben wird, ist nach Merkmal 4.4' gem344337 Hilfsantrag III jedoch zwingend erforderlich. Die 374brigen Ver366ffentlichungen betonen demgegen374ber eine Befestigung des Widerstandes durch Krampen, Haltef374337chen, Klammern usw. Ihr Offenbarungsgehalt liegt deshalb gegen374ber dem Streitpatent in seiner nach Hilfsantrag III verteidigten Fassung noch weiter ab als die er366rterten Ver366ffentlichungen D2 und D8. V. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 121 Abs. 2 PatG i.V.m. 247 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 37 Keukenschrijver M374hlens Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 10.01.2008 - 2 Ni 45/05 (EU) -
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