BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS Xa ZR 58/07 Verk374ndet am: 17. Dezember 2009 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Neurale Vorl344uferzellen PatG 247 2; BiotechnologieRL Art. 6 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Union werden zur Vorabentscheidung ge-m344337 Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 des Vertrages 374ber die Arbeitsweise der Europ344ischen Union (AEUV) folgende Rechtsfragen vorgelegt: 1. Was ist unter dem Begriff "menschliche Embryonen" in Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 98/44/EG zu verstehen? a) Sind alle Entwicklungsstadien menschlichen Lebens von der Befruchtung der Eizelle an umfasst oder m374ssen zus344tzliche Voraussetzungen wie zum Beispiel das Erreichen eines bestimmten Entwicklungsstadiums er-f374llt sein? b) Sind auch folgende Organismen umfasst: - 2 - (1) unbefruchtete menschliche Eizellen, in die ein Zellkern aus einer aus-gereiften menschlichen Zelle transplantiert worden ist; (2) unbefruchtete menschliche Eizellen, die im Wege der Parthenogene-se zur Teilung und Weiterentwicklung angeregt worden sind? c) Sind auch Stammzellen umfasst, die aus menschlichen Embryonen im Blastozystenstadium gewonnen worden sind? 2. Was ist unter dem Begriff "Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken" zu verstehen? F344llt hierunter jede gewerbliche Verwertung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, insbeson-dere auch eine Verwendung zu Zwecken der wissenschaftlichen Forschung? 3. Ist eine technische Lehre auch dann gem344337 Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richt-linie von der Patentierung ausgeschlossen, wenn die Verwendung menschli-cher Embryonen nicht zu der mit dem Patent beanspruchten technischen Lehre geh366rt, aber notwendige Voraussetzung f374r die Anwendung dieser Lehre ist, a) weil das Patent ein Erzeugnis betrifft, dessen Herstellung die vorherge-hende Zerst366rung menschlicher Embryonen erfordert, b) oder weil das Patent ein Verfahren betrifft, f374r das als Ausgangsmaterial ein solches Erzeugnis ben366tigt wird? BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 - Xa ZR 58/07 - Bundespatentgericht - 3 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 12. November 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Berger und Dr. Bacher beschlossen: II. Das Verfahren wird ausgesetzt. III. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Union werden zur Vorab-entscheidung gem344337 Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 des Ver-trages 374ber die Arbeitsweise der Europ344ischen Union (AEUV) folgende Rechtsfragen vorgelegt: 1. Was ist unter dem Begriff "menschliche Embryonen" in Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 98/44/EG zu verste-hen? a) Sind alle Entwicklungsstadien menschlichen Lebens von der Befruchtung der Eizelle an umfasst oder m374ssen zus344tzliche Voraussetzungen wie zum Bei-spiel das Erreichen eines bestimmten Entwicklungs-stadiums erf374llt sein? b) Sind auch folgende Organismen umfasst: (1) unbefruchtete menschliche Eizellen, in die ein Zellkern aus einer ausgereiften menschlichen Zelle transplantiert worden ist; - 4 - (2) unbefruchtete menschliche Eizellen, die im Wege der Parthenogenese zur Teilung und Weiterentwicklung angeregt worden sind? c) Sind auch Stammzellen umfasst, die aus menschli-chen Embryonen im Blastozystenstadium gewonnen worden sind? 2. Was ist unter dem Begriff "Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken" zu verstehen? F344llt hierunter jede gewerbliche Verwertung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, insbesondere auch eine Verwendung zu Zwecken der wissenschaftli-chen Forschung? 3. Ist eine technische Lehre auch dann gem344337 Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie von der Patentierung ausge-schlossen, wenn die Verwendung menschlicher Embryo-nen nicht zu der mit dem Patent beanspruchten techni-schen Lehre geh366rt, aber notwendige Voraussetzung f374r die Anwendung dieser Lehre ist, a) weil das Patent ein Erzeugnis betrifft, dessen Her-stellung die vorhergehende Zerst366rung menschlicher Embryonen erfordert, b) oder weil das Patent ein Verfahren betrifft, f374r das als Ausgangsmaterial ein solches Erzeugnis ben366tigt wird? - 5 - Gr374nde : I. Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des am 19. Dezember 1997 angemeldeten deutschen Patents 197 56 864 (Streitpatents), das isolierte und gereinigte neurale Vorl344uferzellen, Verfahren zu ihrer Herstellung aus embryo-nalen Stammzellen und die Verwendung der neuralen Vorl344uferzellen zur The-rapie von neuralen Defekten betrifft. Patentanspruch 1 lautet: 1 "Isolierte, gereinigte Vorl344uferzellen mit neuronalen oder glialen Eigenschaften aus embryonalen Stammzellen, enthaltend h366chstens etwa 15% primitive embryonale und nicht-neutrale [gemeint ist: nicht-neurale] Zellen, erh344ltlich durch folgende Schritte: a) Kultivieren von ES-Zellen zu Embryoid Bodies, b) Kultivieren der Embryoid Bodies zu neuralen Vorl344uferzellen, c) Proliferieren der neuralen Vorl344uferzellen in einem Wachstumsfaktor-haltigen serumfreien Medium, d) Proliferieren der neuralen Vorl344uferzellen aus Schritt c in einem weiteren Wachstumsfaktor-haltigen serumfreien Medium und Isolieren der gereinigten Vorl344uferzellen und e) Proliferieren der neuralen Vorl344uferzellen aus Schritt d in einem weiteren Wachstumsfaktor-haltigen serumfreien Medium und Isolieren der gereinigten Vorl344uferzellen mit neuronalen oder glialen Eigenschaften, oder a222) Kultivieren von ES-Zellen zu Embryoid Bodies, b222) Kultivieren der Embryoid Bodies zu neuralen Vorl344uferzellen, c222) Proliferieren der neuralen Vorl344uferzellen in einem Wachstumsfaktor-haltigen serumfreien Medium, d222) Proliferieren der neuralen Vorl344uferzellen aus Schritt c' in einem weiteren Wachstumsfaktor-haltigen serumfreien Medium zu Sph344roiden mit neurona- - 6 - lem und glialem Differenzierungspotential und Isolieren der neuralen Sph344-roide und e222) Proliferieren der neuralen Sph344re aus Schritt d' in einem Wachstumsfaktor-haltigen serumfreien Medium bis zur Ausbildung eines aus glialen Vorl344ufer-zellen bestehenden Zellrasens und Isolieren der gereinigten Vorl344uferzellen mit glialen Eigenschaften." Patentanspruch 8 betrifft Zellen der genannten Art, die aus Maus, Ratte, Hamster, Schwein, Rind, Primaten oder Mensch isoliert worden sind. Die Pa-tentanspr374che 12 und 16 betreffen Verfahren zur Herstellung gereinigter Vor-l344uferzellen mit neuronalen oder glialen Eigenschaften, wobei Patentanspruch 12 die aus Patentanspruch 1 ersichtlichen Schritte a bis e und Patentanspruch 16 die aus Patentanspruch 1 ersichtlichen Schritte a222 bis e222 umfasst. 2 3 Der Kl344ger hat beantragt, das Streitpatent gem344337 247 22 des Patentgeset-zes (PatG) f374r nichtig zu erkl344ren, soweit die Patentanspr374che 1, 12 und 16 Vorl344uferzellen umfassen, die aus menschlichen embryonalen Stammzellen gewonnen werden. Ferner hat er die Nichtigerkl344rung des mittelbar auf Patent-anspruch 1 r374ckbezogenen Patentanspruchs 8 beantragt, soweit dieser menschliche Zellen einschlie337t. Zur Begr374ndung hat der Kl344ger geltend ge-macht, die technische Lehre des Streitpatents sei insoweit gem344337 247 2 PatG von der Patentierung ausgeschlossen. Das Bundespatentgericht (im Folgenden: Patentgericht) hat das Streitpa-tent f374r nichtig erkl344rt, soweit Patentanspruch 1 Vorl344uferzellen und die Patent-anspr374che 12 und 16 die Herstellung von Vorl344uferzellen umfassen, die aus embryonalen Stammzellen von menschlichen Embryonen gewonnen werden. Im 334brigen hat es die Klage abgewiesen. 4 Gegen das erstinstanzliche Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er beantragt weiterhin, die Nichtigkeitsklage insgesamt abzuweisen. Hilfsweise 5 - 7 - verteidigt er das Streitpatent in eingeschr344nkter Fassung. Der Kl344ger tritt dem Rechtsmittel entgegen. In der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat hat Professor Dr. U. B. , Universit344t R. , als gerichtlicher Sachverst344ndiger ein Gut- achten erstattet. 6 II. Die Entscheidung 374ber die Berufung h344ngt von den aus dem Tenor ersichtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 6 der Richtlinie 98/44/EG des Eu-rop344ischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 374ber den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen (ABl. EG L 213/13; im Folgenden: Richtlinie) ab. 7 8 1. Das Streitpatent betrifft isolierte und gereinigte neurale Vorl344uferzel-len, Verfahren zu ihrer Herstellung aus embryonalen Stammzellen und die Ver-wendung der neuralen Vorl344uferzellen zur Therapie von neuralen Defekten. 9 In der Streitpatentschrift wird ausgef374hrt, eine Erfolg versprechende Me-thode zur Behandlung zahlreicher neurologischer Erkrankungen liege in der Transplantation von Hirnzellen in das Nervensystem. Erste klinische Anwen-dungen, beispielsweise bei an Parkinson erkrankten Patienten, h344tten bereits stattgefunden. Um neurale Defekte beheben zu k366nnen, sei die Transplantation von unreifen, noch entwicklungsf344higen Vorl344uferzellen notwendig, die jedoch von wenigen Ausnahmen abgesehen nur w344hrend der Entwicklung des Gehirns vorhanden seien. Auf das Gehirngewebe menschlicher Embryonen zur374ckzu-greifen, sei mit erheblichen ethischen Problemen verbunden und k366nne voraus-sichtlich nicht den Bedarf an Vorl344uferzellen decken, der f374r die Erm366glichung einer allgemein zug344nglichen zelltherapeutischen Behandlung erforderlich sei. Zwar seien Versuche unternommen worden, entsprechende Vorl344uferzellen in vitro zu vermehren. Die mit Hilfe von Onkogenen durchgef374hrte Zellvermehrung - 8 - berge aber erhebliche Anwendungsrisiken. Bei der mit Wachstumsfaktoren be-triebenen Zellvermehrung sei sowohl der m366gliche Vermehrungsumfang als auch die therapeutische Wirksamkeit des gewonnenen Zellmaterials unklar. In der Streitpatentschrift wird die Einsch344tzung ge344u337ert, embryonale Stammzellen (ES-Zellen) b366ten eine neue Perspektive f374r die Herstellung von Donorzellen f374r Transplantationszwecke. Diese Zellen seien totipotent und k366nnten in alle Zell- und Gewebetypen ausdifferenzieren. In Anwesenheit von leukemia inhibitory factor (LIF) lie337en sie sich 374ber viele Passagen in ihrem toti-potenten Zustand halten und vermehren. In der Vergangenheit sei es mehreren Forschergruppen gelungen, embryonale Stammzellen in vitro in Zellen des Ner-vensystems auszudifferenzieren, wobei dies in der 374berwiegenden Zahl der F344lle durch Zugabe von Retins344ure zu aggregierten embryonalen Stammzellen erreicht worden sei. Der Einsatz von Retins344ure weise jedoch Nachteile auf. Der Anreicherung von Vorl344uferzellen auf diesem Weg seien Grenzen gesetzt. Eine alternative Methode zur Gewinnung von neuralen Vorl344uferzellen, bei der zu sogenannten Embryoid Bodies aggregierte embryonale Stammzellen in serumfreiem Medium ausplattiert und 374ber mehrere Tage kultiviert w374rden, sei ebenfalls unzureichend. 10 Dem Streitpatent liegt vor diesem Hintergrund das technische Problem zugrunde, aus embryonalen Stammzellen gewonnene isolierte und gereinigte Vorl344uferzellen mit neuronalen oder glialen Eigenschaften sowie Verfahren zu ihrer Herstellung in praktisch unbegrenzter Menge bereitzustellen. Zur L366sung dieses Problems werden die in Patentanspruch 1 beanspruchten Vorl344uferzel-len vorgeschlagen, die mit einem der in den Patentanspr374chen 12 und 16 be-anspruchten Verfahren erh344ltlich sind. 11 2. Die Entscheidung 374ber die Nichtigkeitsklage h344ngt von der Frage ab, ob die Lehre des Streitpatents, soweit sie Vorl344uferzellen betrifft, die aus em- 12 - 9 - bryonalen Stammzellen von menschlichen Embryonen gewonnen worden sind, gem344337 247 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG von der Patentierung ausgeschlossen ist. Ob dies der Fall ist, h344ngt wiederum davon ab, wie Art. 6 und insbesondere Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie auszulegen ist, der durch 247 2 PatG und insbesondere 247 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG in das nationale deutsche Recht umgesetzt worden ist. a) Nach 247 2 Nr. 1 PatG in der bis zum 27. Februar 2005 geltenden Fas-sung waren Erfindungen, deren Ver366ffentlichung oder Verwertung gegen die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten versto337en w374rde, von der Patentie-rung ausgeschlossen. Ein solcher Versto337 konnte nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, dass die Verwertung durch Gesetz oder Verwaltungsvor-schrift verboten ist. Mit Wirkung vom 28. Februar 2005 ist 247 2 PatG an die Richtlinie angepasst worden. Die Vorschrift lautet nunmehr wie folgt: 13 "(1) F374r Erfindungen, deren gewerbliche Verwertung gegen die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten versto337en w374rde, werden keine Patente erteilt; ein solcher Versto337 kann nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, dass die Verwer-tung durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift verboten ist. (2) Insbesondere werden Patente nicht erteilt f374r 1. Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen; 2. Verfahren zur Ver344nderung der genetischen Identit344t der Keimbahn des menschlichen Lebewesens; 3. die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommer-ziellen Zwecken; 4. Verfahren zur Ver344nderung der genetischen Identit344t von Tieren, die geeignet sind, Leiden dieser Tiere ohne wesentlichen medizinischen Nutzen f374r den Menschen oder das Tier zu verursachen, sowie die mit Hilfe solcher Verfahren erzeugten Tiere. - 10 - Bei der Anwendung der Nummern 1 bis 3 sind die entsprechenden Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes ma337geblich." Die Richtlinie, die am 30. Juli 1998 in Kraft getreten ist und von den Mit-gliedstaaten bis zum 30. Juli 2000 umzusetzen war, regelt den Schutz von bio-technologischen Erfindungen durch das nationale Patentrecht. 247 2 Abs. 1 PatG in der derzeit geltenden Fassung entspricht inhaltlich Art. 6 Abs. 1 der Richtli-nie, 247 2 Abs. 2 Satz 1 PatG entspricht Art. 6 Abs. 2. 14 Das in 247 2 Abs. 2 Satz 2 PatG erw344hnte Gesetz zum Schutz von Embryo-nen (Embryonenschutzgesetz, ESchG) vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746) enth344lt strafrechtliche Vorschriften, in denen unter anderem mit Strafe bedroht wird, 15 - wer es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck k374nstlich zu be-fruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuf374hren, von der die Ei-zelle stammt (247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG); - wer einen extrakorporal erzeugten oder einer Frau vor Abschluss seiner Einnistung in der Geb344rmutter entnommenen menschlichen Embryo ver344u-337ert oder zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck abgibt, erwirbt oder verwendet (247 2 Abs. 1 ESchG); - wer zu einem anderen Zweck als der Herbeif374hrung einer Schwangerschaft bewirkt, dass sich ein menschlicher Embryo extrakorporal weiterentwickelt (247 2 Abs. 2 ESchG). Als Embryo im Sinne dieses Gesetzes gilt gem344337 247 8 Abs. 1 ESchG be-reits die befruchtete, entwicklungsf344hige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene Zelle, die sich bei Vorliegen der daf374r erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag. Zellen mit dieser Eigenschaft wer-den im Gesetz als totipotent bezeichnet. Hiervon zu unterscheiden sind Stamm- 16 - 11 - zellen, die sich zwar zu jedem beliebigen Zelltyp weiterentwickeln k366nnen, nicht aber zu einem vollst344ndigen Individuum. Solche Zellen werden als pluripotent bezeichnet. Gem344337 247 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherstellung des Embryonenschut-zes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen (Stammzellgesetz, StZG) vom 28. Mai 2002 (BGBl. I S. 2277) sind Einfuhr und Verwendung pluripotenter embryonaler Stammzellen verboten. Ausnahmen sind nur unter engen Voraussetzungen zugelassen, die in 247 4 Abs. 2, 247 5 und 247 6 StZG im Einzelnen aufgez344hlt sind. Voraussetzung f374r die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist danach unter anderem, 17 - dass die embryonalen Stammzellen vor einem bestimmten Stichtag in 334ber-einstimmung mit der Rechtslage im Herkunftsland gewonnen wurden (247 4 Abs. 2 Nr. 1 StZG); - dass die Embryonen, aus denen sie gewonnen wurden, im Wege der medi-zinisch unterst374tzten extrakorporalen Befruchtung zum Zwecke der Herbei-f374hrung einer Schwangerschaft erzeugt worden sind, sie endg374ltig nicht mehr f374r diesen Zweck verwendet wurden und keine Anhaltspunkte daf374r vorliegen, dass dies aus Gr374nden erfolgte, die an den Embryonen selbst lie-gen (247 4 Abs. 2 Nr. 2 StZG); - dass f374r die 334berlassung der Embryonen zur Stammzellgewinnung kein Entgelt oder sonstiger geldwerter Vorteil gew344hrt oder versprochen wurde (247 4 Abs. 2 Nr. 3 StZG) und - dass die Stammzellen f374r Forschungsarbeiten verwendet werden, die hoch-rangigen Forschungszielen f374r den wissenschaftlichen Erkenntnisgewinn im Rahmen der Grundlagenforschung oder f374r die Erweiterung medizinischer Kenntnisse bei der Entwicklung diagnostischer, pr344ventiver oder therapeuti-scher Verfahren zur Anwendung bei Menschen dienen (247 5 Nr. 1 StZG). b) 247 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG ist nach Auffassung des Senats f374r die Entscheidung 374ber die Berufung ma337geblich. 18 - 12 - aa) Der Anwendung von 247 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG steht nicht ent-gegen, dass die Vorschrift und die ihr zu Grunde liegende Richtlinie erst nach Anmeldung und Erteilung des Streitpatents in Kraft getreten sind. 19 Nach den einschl344gigen Grunds344tzen des deutschen Patentrechts ist f374r die Beurteilung der Frage, ob ein Versto337 gegen die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten vorliegt, nicht auf den Anmelde- oder Priorit344tstag, sondern auf den f374r die Entscheidungsfindung ma337geblichen Zeitpunkt abzustellen (vgl. Benkard/Melullis, PatG, 10. Aufl., 247 2 Rdn. 3c; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., 247 2 Rdn. 21; Schulte/Moufang, PatG, 8. Aufl., 247 2 Rdn. 17; Kra337er, Pa-tentrecht, 6. Aufl., 247 15 III c 1; anders f374r Art. 53 Buchst. a EP334: EPA, Entsch. v. 6.7.2004 - T 315/03, ABl. EPA 2006, 15 - Genetisch manipulierte Tiere/Harvard; f374r die mit 247 2 Abs. 2 Nr. 3 PatG 374bereinstimmende Regelung in Regel 28 Buchst. c EP334AO im Ergebnis wie hier: EPA, Entsch. v. 25.11.2008 - G 2/06, ABl. EPA 2009, 306 Tz. 12-14 - Verwendung von Embryonen/WARF). Dies ist im Patentnichtigkeitsverfahren der Schluss der letzten m374ndlichen Verhand-lung. 20 bb) Die Klage kann nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil die Lehre der Patentanspr374che 1, 12 und 16 auch mit Zellen von anderen Lebewe-sen oder mit menschlichen Zellen, die nicht aus Embryonen gewonnen worden sind, verwirklicht werden kann. 21 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift der Patentie-rungsausschluss gem344337 247 2 PatG allerdings nicht, wenn die gesch374tzte Lehre sowohl in einer gegen die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten versto337en-den Weise als auch in einer Weise verwertbar ist, die mit der Rechtsordnung in Einklang steht und als f366rderungsw374rdig anzusehen ist (BGH, Beschl. v. 28.11.1972, GRUR 1973, 585, 586 - IUP; Urt. v. 19.10.1971 - X ZR 34/68, GRUR 1972, 704, 707 - Wasseraufbereitung). Diese Grunds344tze sind auch f374r 22 - 13 - die in 247 2 Abs. 2 Satz 1 PatG aufgef374hrten Fallgruppen heranzuziehen. 247 2 Abs. 2 PatG enth344lt zwar anders als die Generalklausel in 247 2 Abs. 1 PatG klar umrissene Tatbest344nde, bei deren Verwirklichung die Patentierung ausge-schlossen ist. Dennoch stellt die Vorschrift lediglich eine gesetzliche Konkreti-sierung des allgemeinen Patentierungsverbots des Versto337es gegen die 366ffent-liche Ordnung oder die guten Sitten dar (BT-Drucks. 15/1709, S. 11). Die all-gemeinen Voraussetzungen f374r einen Patentierungsausschluss nach 247 2 Abs. 1 PatG gelten deshalb auch f374r diese Konstellation. Kommen sowohl zul344ssige als auch unzul344ssige Verwertungsm366glichkei-ten in Betracht, ist es grunds344tzlich nicht erforderlich, in die Patentschrift einen Hinweis aufzunehmen, dass das Schutzrecht nicht als Grundlage f374r unerlaubte Verwertungshandlungen dienen soll. Eine ausdr374ckliche Beschr344nkung des Ge-genstandes ist nach dem Zweck des 247 2 PatG jedoch geboten, wenn eine be-stimmte Ausf374hrungsform, deren Verwertung stets einen Versto337 gegen die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten darstellen w374rde, in der Patentschrift ausdr374cklich hervorgehoben wird (vgl. dazu Rogge GRUR 1998, 303, 306 f.). Dies gilt nicht nur dann, wenn eine solche Verwertungsform Gegenstand eines gesonderten Unteranspruchs ist, sondern auch dann, wenn diese Verwertungs-form in der Beschreibung nicht nur beil344ufig benannt, sondern als bevorzugte Ausf374hrungsform herausgestellt wird. 23 In der Beschreibung des Streitpatents wird die Anwendung der Lehre auf menschliche embryonale Stammzellen nicht nur beil344ufig erw344hnt, sondern als besonders bevorzugt hervorgehoben. Schon bei der Beschreibung des zu Grunde liegenden technischen Problems steht die Heilung menschlicher Krank-heiten im Mittelpunkt. Bei der Beschreibung der beanspruchten L366sung wird mehrfach hervorgehoben, dass die beanspruchte Lehre auch mit menschlichen Zellen durchgef374hrt werden kann und dass als Ausgangsmaterial insbesondere Stammzellen aus menschlichem Embryonalgewebe in Betracht kommen. Damit 24 - 14 - wird der Eindruck erweckt, durch die Erteilung des Streitpatents w374rden auch diese Verwertungsarten seitens der mit der Erteilung befassten Stellen gebilligt. Dies widerspricht dem Zweck des 247 2 PatG, sofern diese Verwertungsarten nach 247 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG von der Patentierung ausgeschlossen sind. Der Gegenstand des Streitpatents ist deshalb gegebenenfalls so zu beschr344n-ken, dass dieser Eindruck ausger344umt wird. cc) Der Gegenstand des Streitpatents ist nicht gem344337 247 2 Abs. 1 PatG von der Patentierung ausgeschlossen. 25 (1) Die Verwertung einer Erfindung im Sinne des 247 2 Abs. 1 PatG be-steht darin, dass eine der Handlungen vorgenommen wird, die durch 247 9 PatG als Benutzung der Erfindung definiert werden. Die letztgenannte Vorschrift, die inhaltlich Art. 28 Abs. 1 des 334bereinkommens 374ber handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. April 1994 entspricht, lautet: 26 "Das Patent hat die Wirkung, dass allein der Patentinhaber befugt ist, die patentier-te Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung 1. ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf374hren oder zu besitzen; 2. ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden oder, wenn der Dritte wei337 oder es auf Grund der Umst344nde offensichtlich ist, da337 die An-wendung des Verfahrens ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist, zur Anwendung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten; 3. das durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar her-gestellte Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf374hren oder zu besitzen." - 15 - Die Verwertung einer Erfindung besteht daher insbesondere darin, dass ein erfindungsgem344337es Erzeugnis hergestellt, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder ein erfindungsgem344337es Verfahren angewendet wird. Als ge-werbliche Verwertung ist dabei grunds344tzlich jede Verwertung anzusehen, die nicht in einer im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenomme-nen Handlung besteht (247 11 Nr. 1 PatG). 27 (2) Gem344337 247 2 Abs. 1 Halbsatz 2 PatG, der mit Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 374bereinstimmt, ist nicht jeder mit der Verwertung einer Erfindung einhergehende Gesetzesversto337 zugleich ein Versto337 gegen die 366ffentliche Ordnung. Voraussetzung ist vielmehr ein Versto337 gegen tragende Grunds344tze der Rechtsordnung (vgl. BT-Drucks. 15/1709, S. 11; BT-Drucks. 7/3712, S. 27; Straus, GRUR 1992, 252, 259; Rogge, GRUR 1998, 303, 304; Busche, Mitt. 2001, 4, 7; Kra337er, Patentrecht, 247 15 III a aa; Benkard/Melullis aaO 247 2 Rdn. 5b; Busse/Keukenschrijver aaO 247 2 Rdn. 13; ebenso zum Geschmacksmusterrecht: BGH, u.a. Beschl374sse v. 20.3.2003 - I ZB 29/01, GRUR 2003, 705 f. - Euro-Billy, I ZB 27/01, GRUR 2003, 707 - DM-Tassen, und I ZB 1/02, GRUR 2003, 708 - Schl374sselanh344nger). Hierzu geh366ren die Grundlagen des staatlichen, ge-sellschaftlichen oder wirtschaftlichen Lebens in der Bundesrepublik Deutsch-land und die wesentlichen Verfassungsgrunds344tze, die eine unverr374ckbare Grundlage des staatlichen oder sozialen Lebens bilden (vgl. auch BGHZ 42, 7, 13; BGHZ 94, 248, 249). Insbesondere kommen Rechtss344tze in Betracht, die 374berragend wichtige Rechtsg374ter sch374tzen, etwa die Unantastbarkeit der Men-schenw374rde oder das Recht auf Leben und k366rperliche Unversehrtheit, wie sie im Grundgesetz, der Charta der Grundrechte der Europ344ischen Union und der Europ344ischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-ten, auf die die Richtlinie in Erw344gungsgrund 43 ausdr374cklich Bezug nimmt, zum Ausdruck kommen (vgl. Benkard/Melullis aaO 247 2 Rdn. 5c; Busse/Keuken- 28 - 16 - schrijver aaO 247 2 Rdn. 13; Schulte/Moufang aaO 247 2 Rdn. 21 f.; Wolters, Die Patentierung des Menschen, 2006, S. 146). (3) Die Verwertung der Erfindung nach dem Streitpatent stellt auch dann nicht zwingend einen Versto337 gegen die 366ffentliche Ordnung in diesem Sinne oder gegen die guten Sitten dar, wenn die zur Herstellung der patentgem344337en Vorl344uferzellen eingesetzten Stammzellen aus menschlichen Embryonen ge-wonnen worden sind. Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen sind zwar in Deutschland gem344337 247 4 Abs. 1 StZG grunds344tzlich verboten. Dieses Verbot gilt aber nicht ausnahmslos. Nach 247 4 Abs. 2 StZG sind die Einfuhr und die Verwendung embryonaler Stammzellen zu Forschungs-zwecken unter bestimmten, wenn auch engen Voraussetzungen zul344ssig. In-nerhalb dieses Bereichs kann auch eine Verwertung einer einschl344gigen Erfin-dung nicht als Versto337 gegen die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten an-gesehen werden, denn die Verwertung der Erfindung besteht in diesem Fall darin, dass bei der nach dem Stammzellgesetz zugelassenen Forschung von der technischen Lehre der Erfindung, die im Patentanspruch beschrieben ist, Gebrauch gemacht wird, im Streitfall, indem Vorl344uferzellen mit neuronalen oder glialen Eigenschaften hergestellt oder gebraucht werden. Nach der Sys-tematik des 247 2 Abs. 1 PatG, der Erfindungen nicht einmal dann ohne weiteres von der Patentierung ausschlie337t, wenn die Ausf374hrung der gesch374tzten Lehre gegen das Gesetz verst366337t, kommt ein Patentierungsverbot grunds344tzlich je-denfalls dann nicht in Betracht, wenn und soweit das betreffende Verhalten durch Gesetz erlaubt ist. Dies ist hinsichtlich der Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen innerhalb des durch 247 4 Abs. 2 StZG er366ffneten Rah-mens der Fall. Besondere Gr374nde, die eine Verwertung der Erfindung in diesem Bereich dennoch als sittenwidrig erscheinen lie337en, ergeben sich weder aus dem Stammzellgesetz noch aus sonstigen Umst344nden. 29 - 17 - c) F374r die Auslegung von 247 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PatG ist die inhalts-gleiche Bestimmung in Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie heranzuziehen. 30 Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften (seit 1. Dezember 2009: Gerichtshof der Europ344ischen Union) hat bereits entschieden, dass Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Spielraum l344sst, was die Nicht-patentierbarkeit der Verfahren und Verwendungen anbelangt, die dort aufge-f374hrt sind (EuGH, Urt. v. 9.10.2001 - C-377/98, Slg. 2001, I-7079 = GRUR Int. 2001, 1043 Tz. 39 - Niederlande/Parlament und Rat). Die Bestimmung zielt dar-auf ab, die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen einzugren-zen. Daraus folgt, dass Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, indem er ausdr374cklich die Patentierbarkeit der dort genannten Verfahren und Verwendungen ausschlie337t, genau bestimmte Rechte in dieser Hinsicht verleihen soll (EuGH, Urt. v. 16.6.2005 - C-456/03, Slg. 2005, I-5335 Tz. 78 f. - Kommission/Italien). 31 32 Angesichts der engen Vorgaben in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie ist es aus-geschlossen, die inhaltsgleichen Bestimmungen in 247 2 Abs. 2 Satz 1 PatG in abweichendem Sinne auszulegen. Die in 247 2 Abs. 2 Satz 2 PatG enthaltene Bezugnahme auf das Embryonenschutzgesetz hat nur insoweit Bedeutung, als Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielraum l344sst. Hin-sichtlich des Tatbestandes "Verwendung von menschlichen Embryonen zu in-dustriellen oder kommerziellen Zwecken" besteht nach Auffassung des Senats ein solcher Gestaltungsspielraum nicht. Zwar enth344lt die Richtlinie keine ausdr374ckliche Definition dieser Begriffe. Als Grund daf374r wird genannt, dass die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten den Embryonenbegriff unterschiedlich definieren (Flammer, Biotechnologische Erfindungen im Patentrecht, Wien 1999, S. 150 f.; vgl. auch Meiser, Biopaten-tierung und Menschenw374rde, 2002, S. 197) und die Verwendung befruchteter Eizellen und embryonaler Stammzellen in unterschiedlichem Ausma337 zulassen 33 - 18 - (dazu: Krau337/Engelhard, GRUR 2003, 985, 988; Hartmann, GRUR Int. 2006, 195, 201 ff.). Hieraus kann nach Auffassung des Senats aber nicht abgeleitet werden, dass die Ausf374llung von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie insoweit den einzelnen Mitgliedstaaten 374berlassen werden soll. Dies st374nde in Wider-spruch zu der bereits zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Nichtpatentierbarkeit der in Art. 6 Abs. 2 aufge-f374hrten Verfahren und Verwendungen kein Spielraum verbleiben soll. Auch in der Literatur wird eine einheitliche Auslegung des Begriffs bef374rwortet (Benkard/Melullis, aaO, 247 2 Rdn. 14; Schulte/Moufang, aaO, 247 2 Rdn. 42 f.; Koenig/M374ller, EuZW 1999, 681, 682). In gleichem Sinne hat die Gro337e Beschwerde-kammer des Europ344ischen Patentamts hinsichtlich der Auslegung der mit Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie inhaltsgleichen Regel 28 der Ausf374hrungsordnung zum Europ344ischen Patent374bereinkommen (EP334AO) entschieden (EPA, Entsch. v. 25.11.2008 - G 2/06, ABl. EPA 2009, 306 Tz. 20 - Verwendung von Embryonen/WARF). III. Im Einzelnen stellen sich im vorliegenden Rechtsstreit folgende Fra-gen zur Auslegung von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie: 34 1. Eine Erfindung ist nach Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie nur dann von der Patentierung ausgeschlossen, wenn sie menschliche Embryonen betrifft. 35 a) Beim Streitpatent w344re diese Voraussetzung jedenfalls dann erf374llt, wenn die zur Herstellung der patentgem344337en Vorl344uferzellen eingesetzten menschlichen embryonalen Stammzellen als Embryonen im Sinne der Richtlinie anzusehen w344ren. 36 Die Patentanspr374che 12 und 16 betreffen Verfahren, bei denen mensch-liche embryonale Stammzellen als Ausgangsmaterial verwendet werden. Diese 37 - 19 - Stammzellen werden in der Streitpatentschrift als "totipotent" bezeichnet. Dies entspricht nicht dem Begriff der Totipotenz, wie er dem Embryonenschutzge-setz und dem Stammzellgesetz zu Grunde liegt. In der Beschreibung der Streit-patentschrift, die gem344337 247 14 Satz 2 PatG zur Auslegung heranzuziehen ist, wird Totipotenz als die F344higkeit bezeichnet, 374ber viele Passagen in einem undifferenzierten Zustand gehalten werden zu k366nnen und in alle Gewebe und Zelltypen auszudifferenzieren (S. 4 Z. 34-36). Dies entspricht dem Begriff der Pluripotenz im Sinne des Stammzellgesetzes. In der Beschreibung wird ferner ausgef374hrt, totipotente embryonale Stammzellen im Sinne des Streitpatents k366nnten aus Embryonen im Blastozystenstadium gewonnen werden (S. 4 Z. 33-34). Als Blastozyste wird das embryonale Entwicklungsstadium bezeichnet, das aus etwa 100 bis 200 Zellen besteht, die in eine aus 344u337eren Zellen aufgebaute Hohlkugel (Trophoblast) und eine innere Zellmasse (Embryoblast) aufgeteilt sind. Stammzellen, die aus Blastozysten gewonnen worden sind, haben, wie der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, nicht mehr die F344higkeit, sich zu einem vollst344ndigen Individuum zu entwickeln. Auch dies best344tigt, dass das Streitpatent den Begriff der Totipotenz nicht im gleichen Sinne verwendet wie das Embryonenschutzgesetz. Das Streitpatent umfasst vielmehr auch die Ver-wendung von Stammzellen, die pluripotent im Sinne des Stammzellgesetzes sind. Der Wortlaut der Richtlinie enth344lt keine Differenzierung zwischen Totipo-tenz und Pluripotenz im Sinne des deutschen Rechts. Theoretisch erscheint es deshalb m366glich, auch Stammzellen, die sich nicht zu einem vollst344ndigen Indi-viduum weiterentwickeln k366nnen, als Embryonen im Sinne der Richtlinie anzu-sehen. Dagegen k366nnte jedoch sprechen, dass in den Erw344gungsgr374nden 16 und 17 zwischen dem menschlichen K366rper in allen Stufen seiner Entwicklung einerseits und isolierten Bestandteilen des menschlichen K366rpers andererseits unterschieden wird. Entsprechend dieser Unterscheidung liegt es nahe, als 38 - 20 - Embryo nur solche Organismen anzusehen, die sich zu einem vollst344ndigen menschlichen Individuum weiterentwickeln k366nnen, und Stammzellen, die nicht 374ber diese F344higkeit verf374gen, lediglich als isolierten Bestandteil des mensch-lichen K366rpers anzusehen. In diesem Zusammenhang ist es nach Auffassung des Senats unerheb-lich, ob im weiteren Verlauf der wissenschaftlichen Forschung die M366glichkeit geschaffen werden kann, menschliche Zellen, die sich nicht mehr zu einem vollst344ndigen Individuum entwickeln k366nnen, durch Reprogrammierung wieder in diesen Zustand zur374ckzuversetzen. Selbst wenn dies gel344nge, stellte es f374r die rechtliche Beurteilung weiterhin einen wesentlichen Unterschied dar, ob ei-ne Zelle bereits totipotent im Sinne des Embryonenschutzgesetzes ist oder ob sie nur durch besondere Behandlung in diesen Zustand versetzt werden kann. 39 40 b) Wenn embryonale Stammzellen nicht selbst als Embryonen anzuse-hen sind, stellt sich die Frage, ob Blastozysten, aus denen solche Stammzellen gewonnen werden und die bei der Entnahme in der Praxis zerst366rt werden, menschliche Embryonen im Sinne der Richtlinie sind. Hierf374r ist entscheidend, ob dieser Begriff alle Entwicklungsstadien menschlichen Lebens von der Befruchtung der Eizelle an umfasst, wie dies das Patentgericht in der angefochtenen Entscheidung und die Gro337e Beschwerde-kammer des Europ344ischen Patentamts (Entsch. v. 25.11.2008 - G 2/06, ABl. 2009, 306 Tz. 20 - Verwendung von Embryonen/WARF) angenommen haben, oder ob eine befruchtete Eizelle erst von einem sp344teren Entwicklungsstadium an als Embryo im Sinne der Richtlinie anzusehen ist. F374r die zuletzt genannte Auffassung k366nnte sprechen, dass Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie vier Beispiele von Verfahren und Verwendungen anf374hrt, die nicht patentierbar sein sollen, weil die gewerbliche Verwertung der betreffenden Erfindungen gegen die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten versto337en w374rde (EuGH, Urt. v. 9.10.2001 41 - 21 - - C-377/98, Slg. 2001, I-7079 = GRUR Int. 2001, 1043 Tz. 39 - Niederlande/Parlament und Rat). Der gesetzliche Schutz des Embryos setzt indessen nach Kenntnis des Senats in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zu unterschiedli-chen Zeitpunkten ein, so dass es an einer gemeinsamen Rechts374berzeugung fehlen k366nnte, dass bereits die befruchtete Eizelle als menschlicher Embryo gesch374tzt werden muss. Gegen diese Auffassung k366nnte sprechen, dass die Richtlinie keine Anhaltspunkte f374r die Festlegung eines sp344teren Zeitpunkts f374r den Beginn des Embryonenschutzes bietet, vielmehr in Erw344gungsgrund 16, wenn auch in anderem Zusammenhang, die Gew344hrleistung der W374rde und Unversehrtheit des Menschen betont und es deshalb f374r wichtig erachtet, den Grundsatz zu bekr344ftigen, wonach der menschliche K366rper in allen Phasen sei-ner Entstehung und Entwicklung von der Patentierung ausgenommen ist. 42 c) In der Streitpatentschrift werden alternative Methoden zur Gewin-nung von menschlichen embryonalen Stammzellen aufgezeigt, bei denen nicht auf Blastozysten zur374ckgegriffen werden muss. Gem344337 dem oben erw344hnten Grundsatz, dass eine Erfindung dem Patentschutz zug344nglich ist, wenn es zu-mindest einen zul344ssigen Weg zu ihrer Ausf374hrung gibt, ist die Nichtigkeitsklage nur dann begr374ndet, wenn bei jeder dieser Methoden Embryonen im Sinne der Richtlinie als Ausgangsmaterial ben366tigt werden. Deshalb ist auch f374r diese Me-thoden zu kl344ren, ob die Organismen, aus denen die Stammzellen gewonnen werden, menschliche Embryonen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie sind. aa) Als alternativer Weg zur Gewinnung von menschlichen embryonalen Stammzellen wird in der Streitpatentschrift die Transplantation des Zellkerns in eine unbefruchtete Eizelle angegeben. Auch eine solche Eizelle hat grunds344tz-lich das Potential, sich zu einem vollst344ndigen Individuum zu entwickeln. Dies k366nnte daf374r sprechen, sie als Embryo im Sinne der Richtlinie anzusehen. 43 - 22 - bb) Der Beklagte hat als weiteren Weg zur Gewinnung von menschlichen embryonalen Stammzellen die sogenannte Parthenogenese, d.h. die Teilung und Weiterentwicklung einer unbefruchteten Eizelle ohne Befruchtung und ohne Transplantation eines fremden Zellkerns, angegeben. Ob dieser Weg tats344ch-lich gangbar ist, und ob sich eine solche Zelle zu einem vollst344ndigen Indivi-duum entwickeln k366nnte, ist wissenschaftlich nicht abschlie337end gekl344rt. F374r eine Qualifikation als Embryo im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie k366nnte unabh344ngig davon sprechen, dass solche Zellen jedenfalls in den ersten Teilungsstadien dieselbe Entwicklung durchlaufen wie eine befruchtete Eizelle und deshalb in gleicher Weise schutzw374rdig erscheinen. 44 45 2. Die Klage w344re unabh344ngig von der Beantwortung der 374brigen Fra-gen abzuweisen, wenn eine Verwendung von Embryonen oder Stammzellen zu Zwecken der wissenschaftlichen Forschung nicht als Verwendung zu industriel-len oder kommerziellen Zwecken im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie anzusehen w344re. Anders als bei den drei 374brigen Anwendungsbeispielen des Art. 6 Abs. 2 sind in Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie nur Handlungen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken von der Patentierung ausgenommen. Sinn und Tragweite dieser Einschr344nkung sind nicht ohne weiteres ersichtlich. 46 Schon der Wortlaut l344sst nicht eindeutig erkennen, ob damit nur der in Er-w344gungsgrund 14 der Richtlinie erw344hnte und auch in Art. 6 Abs. 1 zum Aus-druck kommende Grundsatz wiederholt werden soll, dass ein Patent nur Rechte in Bezug auf industrielle und gewerbliche Handlungen verleiht, oder ob der Kreis der Handlungen, der nach Art. 6 Abs. 2 Buchst. c von der Patentierung ausgenommen ist, zus344tzlich eingeschr344nkt werden soll. Zwar werden in ein-zelnen Sprachfassungen der Richtlinie an allen genannten Stellen dieselben Begriffe verwendet (englisch: "industrial and commercial purposes"; franz366- 47 - 23 - sisch: "des fins industrielles ou commerciales"; italienisch: "fini industriali o com-merciali"; niederl344ndisch: "industri353le of commerci353le doeleinden"). Zumindest in der deutschen Fassung weicht der Wortlaut der einzelnen Bestimmungen jedoch voneinander ab (Erw344gungsgrund 14: "Verwertung zu industriellen und gewerblichen Zwecken"; Art. 6 Abs. 1: "gewerbliche Verwertung", Art. 6 Abs. 2 Buchst. c: "Verwendung 205 zu industriellen oder kommerziellen Zwecken"). Unabh344ngig vom Wortlaut gibt auch die Entstehungsgeschichte (vgl. dazu auch EPA, G 2/06, ABl. EPA 2009, 306 Tz. 17) Hinweise darauf, dass sich das Patentierungsverbot in Art. 6 Abs. 2 Buchst. c nicht auf jegliche Verwendung von menschlichen Embryonen erstrecken soll, die nach allgemeinen Regeln dem Patentschutz zug344nglich w344re. W344hrend ein fr374herer Entwurf einen Paten-tierungsausschluss vorsah f374r "Methoden, bei denen menschliche Embryonen verwendet werden" (Vorschlag v. 29.8.1997, KOM/97/0446 endg., ABl. 1997 C 311/12), wurde dies in sp344teren Entw374rfen abge344ndert zu einem Ausschluss f374r die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen und kom-merziellen Zwecken (Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 19/98 v. 26.2.1998, ABl. C 110/17). Der gleichzeitig eingef374gte Erw344gungsgrund 42 der Richtlinie bringt zum Ausdruck, dass der Patentierungsausschluss "auf keinen Fall" f374r Erfindungen gelten soll, die therapeutische oder diagnostische Zwecke verfol-gen und auf den menschlichen Embryo zu dessen Nutzen angewandt werden (vgl. dazu Zintler, Die Biopatentrichtlinie, 2002, S. 155 f.; Flammer, Biotechno-logische Erfindungen im Patentrecht, 1999, S. 151, auch zum Verh344ltnis zu Art. 53 Buchst. c EP334). Auch hieraus l344sst sich jedoch keine klare Antwort auf die Frage ableiten, ob die Verwendung menschlicher Embryonen nur f374r thera-peutische und diagnostische Anwendungen dem Patentschutz zug344nglich ist - was im Hinblick auf das sowohl f374r deutsche als auch f374r europ344ische Patente geltende Verbot der Patentierung von Verfahren zur chirurgischen oder thera-peutischen Behandlung des menschlichen K366rpers und von Diagnostizierver- 48 - 24 - fahren, die am menschlichen K366rper vorgenommen werden (247 2a Abs. 1 Nr. 2 PatG, Art. 53 Buchst. c EP334), ohnehin nur geringe Tragweite h344tte - oder ob dar374ber hinaus auch Patentschutz f374r die Anwendung der Erfindung f374r Zwecke der wissenschaftlichen Forschung m366glich ist. Auch insoweit k366nnte von Be-deutung sein, dass nach Kenntnis des Senats die mit der Vernichtung "374ber-z344hliger", d.h. im Sinne des 247 4 Abs. 2 Nr. 2 StZG im Wege der extrakorporalen Befruchtung erzeugter, jedoch nicht mehr zur Herbeif374hrung einer Schwanger-schaft ben366tigter Embryonen einhergehende Gewinnung embryonaler Stamm-zellen zu Forschungszwecken nicht in allen Mitgliedstaaten untersagt ist und als Versto337 gegen die 366ffentliche Ordnung angesehen wird. Die Worte "zu indus-triellen oder kommerziellen Zwecken" k366nnten daher auch dazu bestimmt sein, diesen unterschiedlichen ethischen Bewertungen Rechnung zu tragen und das Verbot in Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie in einem engeren Sinne auf Er-findungen zu beschr344nken, mit deren Benutzung ein Handeltreiben mit mensch-lichen Embryonen oder deren industrielle Verwertung einherginge, die nach allgemeiner europ344ischer Rechts374berzeugung moralisch verwerfliche Handlun-gen darstellen. 3. Die Klage w344re unabh344ngig von der Beantwortung der 374brigen Fra-gen jedenfalls teilweise abzuweisen, wenn eine Verwendung menschlicher Embryonen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie nur dann vorliegt, wenn die Verwendung der Embryonen Teil der mit dem Patent beanspruchten technischen Lehre ist. 49 a) Sofern bereits einzelne menschliche Stammzellen im Sinne von Fra-ge 1 a als menschliche Embryonen anzusehen sind, ist die Verwendung solcher Embryonen Teil der Verfahren nach den Patentanspr374chen 12 und 16. 50 Patentanspruch 1 betrifft demgegen374ber nur Vorl344uferzellen, die aus sol-chen Stammzellen erh344ltlich sind. Die Verwendung der Stammzellen zur Her- 51 - 25 - stellung der beanspruchten Vorl344uferzellen geh366rt nicht zu den Merkmalen die-ses Patentanspruchs. Dennoch kann auch die Lehre von Patentanspruch 1 nur verwirklicht werden, wenn zuvor patentgem344337e Vorl344uferzellen hergestellt wer-den. Dies setzt nach der Lehre des Klagepatents die Verwendung von Stamm-zellen voraus. Zwar ist Patentanspruch 1 auch auf Vorl344uferzellen gerichtet, die auf anderem Wege hergestellt worden sind. In der Patentschrift wird aber die Gewinnung aus Stammzellen als bevorzugter Herstellungsweg hervorgehoben. Die Gro337e Beschwerdekammer des Europ344ischen Patentamts hat ent-schieden, dass die mit Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie inhaltsgleiche Re-gel 28 Buchst. c EP334AO auch die Patentierung von Anspr374chen auf Erzeugnis-se verbiete, die zum Anmeldezeitpunkt ausschlie337lich durch ein Verfahren her-gestellt werden konnten, das zwangsl344ufig mit der Zerst366rung der menschlichen Embryonen einhergeht, aus denen die Erzeugnisse gewonnen werden, selbst wenn dieses Verfahren nicht Teil der Anspr374che ist (EPA, Entsch. v. 25.11.2008 - G 2/06, ABl. EPA 2009, 306 Tz. 22-27 - Verwendung von Embryonen/WARF). 52 b) Sofern nicht die Stammzellen selbst, sondern nur die Organismen, aus denen sie gewonnen werden, als menschliche Embryonen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie anzusehen sind, geh366rt die Verwendung menschlicher Embryonen nicht zu der in den Patentanspr374chen 1, 12 und 16 beanspruchten Lehre. Die Verfahren nach den Patentanspr374chen 12 und 16 und mit ihnen die Lehre von Patentanspruch 1 k366nnen aber auch in diesem Fall nur angewendet werden, wenn hierf374r Stammzellen zur Verf374gung stehen, die aus Embryonen gewonnen wurden. 53 In der Praxis hat die Gewinnung der Stammzellen die Vernichtung des als Ausgangsmaterial eingesetzten Organismus zur Folge. Dieser verliert seine zu-vor gegebene F344higkeit, sich zu einem vollst344ndigen Individuum zu entwickeln. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Beschreibung in der Streitpatent- 54 - 26 - schrift die als Ausgangsmaterial ben366tigten embryonalen Stammzellen auch aus bereits als Zelllinien vorliegenden embryonalen Stammzellen abgeleitet werden k366nnen. Solche Zelllinien k366nnen ihrerseits nur aus menschlichen Em-bryonen gewonnen werden. Jeder Verwirklichung der patentgem344337en Lehre muss damit zwingend eine Verwendung von menschlichen Embryonen im ein-gangs genannten Sinne vorausgegangen sein. Anders als in der vom Europ344ischen Patentamt entschiedenen Konstella-tion liegen hier zwischen der Zerst366rung von Embryonen und der Anwendung der patentgem344337en Lehre noch weitere Verfahrensschritte, weil das Streitpa-tent keine embryonalen Stammzellen beansprucht, sondern daraus erh344ltliche Vorl344uferzellen und zwei Verfahren zu deren Gewinnung. Dies wirft die Frage auf, ob auch ein solcher mittelbarer Zusammenhang ausreicht, um eine Ver-wendung von menschlichen Embryonen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie zu bejahen. 55 56 c) Eine derart weite Auslegung von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie erschiene nach Auffassung des Senats in beiden Konstellationen von vornher-ein ausgeschlossen, wenn sie dazu f374hrte, dass die Ergebnisse von rechtm344337i-gen Forschungsarbeiten mit menschlichen embryonalen Stammzellen einer Patentierung generell entzogen w374rden. Dies ist jedoch - entgegen der Auffas-sung des Beklagten - nicht der Fall. Eine technische Lehre ist auch bei Bejahung der Fragen 3 a oder 3 b nicht schon dann gem344337 Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie von der Patentierung ausgeschlossen, wenn die Erkenntnisse, auf denen die Lehre beruht, durch Einsatz von Stammzellen gewonnen wurden und damit auf die Zerst366rung von Embryonen zur374ckgehen. Die Verwendung von embryonalen Stammzellen zu Forschungszwecken ist nach Ma337gabe der innerstaatlichen Regelungen ver-schiedener Mitgliedstaaten von der Rechtsordnung gebilligt und kann einen Pa- 57 - 27 - tentierungsausschluss f374r Gegenst344nde, die auf daraus gewonnenen Erkennt-nissen beruhen, nicht rechtfertigen. Ausgeschlossen von der Patentierung sind nach dem vom Patentgericht und vom Europ344ischen Patentamt bef374rworteten Ansatz nur Erfindungen, bei denen der Einsatz von aus menschlichen Embryo-nen gewonnenen Stammzellen stets von neuem erforderlich ist, um die erfin-dungsgem344337e Lehre auszuf374hren oder um die Voraussetzungen f374r ihre Aus-f374hrung zu schaffen, so dass ein st344ndiger Anreiz daf374r geschaffen werden k366nnte, Embryonen zu verwenden, um solche Zellen zu gewinnen. Diese Vor-aussetzung ist beim Streitpatent erf374llt. 58 d) Gegen die vom Patentgericht und von der Gro337en Beschwerdekam-mer des Europ344ischen Patentamts bef374rwortete weite Auslegung von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie k366nnte sprechen, dass damit im Ergebnis das Patentierungsverbot von der Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken auf die Verwendung von embryona-len Stammzellen erstreckt w374rde und hierdurch Erfindungen von der Patentie-rung ausgenommen w374rden, deren Verwertung nach dem Recht eines oder mehrerer Mitgliedstaaten erlaubt ist und nicht gegen die guten Sitten oder die 366ffentliche Ordnung verst366337t. aa) Auch wenn die Verwendung embryonaler Stammzellen die vorherige Verwendung von Embryonen zur Gewinnung von Stammzelllinien voraussetzt, so k366nnen doch beide Handlungen rechtlich und ethisch unterschiedlich bewer-tet werden. Eine solche unterschiedliche Bewertung vollziehen auch das deut-sche Embryonenschutzgesetz einerseits und das Stammzellgesetz anderer-seits: Obwohl 247 2 Abs. 1 ESchG die Verwendung eines extrakorporal erzeugten menschlichen Embryos zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck und damit auch zum Zwecke der Stammzellgewinnung schlechthin verbietet und mit Strafe bedroht, gestattet es das Stammzellgesetz, wie ausgef374hrt, gleichwohl, unter bestimmten engen Voraussetzungen solcherma337en (au337erhalb Deutsch- 59 - 28 - lands und vor dem gesetzlichen Stichtag) gewonnene Stammzelllinien zu zuge-lassenen Forschungszwecken zu verwenden. 304hnliche Differenzierungen neh-men nach Kenntnis des Senats auch die Rechtsordnungen anderer Mitglied-staaten vor. Ebenso hat die Kommission Forschungsprojekte, bei denen menschliche Embryonen zur Gewinnung von Stammzellen zerst366rt werden, f374r nicht f366rderf344hig erachtet, anschlie337ende Forschungen, bei denen humane embryonale Stammzellen verwendet werden, jedoch als von einer Gemein-schaftsfinanzierung nicht ausgenommen angesehen. 304hnliche Differenzierun-gen nimmt die Rechtsordnung auch sonst verschiedentlich vor, wenn sie zwi-schen verbotenen Handlungen und der Verwendung der "Fr374chte des verbote-nen Baums" unterscheidet. 60 Entgegen der Auffassung der Gro337en Beschwerdekammer, die gemeint hat, die Au337erachtlassung von Schritten, die der Anwendung der erfindungs-gem344337en technischen Lehre, vorausgehen, h344tte die unerw374nschte Folge, dass es lediglich einer klugen und geschickten Abfassung eines Patentanspruchs bed374rfte, um das Patentierungsverbot zu umgehen (EPA, Entsch. v. 25.11.2008 - G 2/06, ABl. EPA 2009, 306 Tz. 22 - Verwendung von Embryonen/WARF), geht es somit nicht darum, ob das Patentierungsverbot durch eine bestimmte Formulierung des Patentanspruchs umgangen werden kann. Vielmehr stellt sich die Frage, ob das Patentierungsverbot, das aus dem ethischen Unwertur-teil folgt, dem die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken unterliegt, auch auf Folgehandlungen erstreckt werden kann, die zwar eine solche Verwendung voraussetzen, aber weder in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie ausdr374cklich genannt werden noch in den mitglied-staatlichen Rechtsordnungen ebenso behandelt werden wie die Verwendung der Embryonen selbst. bb) Ein derart weit reichendes Patentierungsverbot k366nnte in Wider-spruch zu Sinn und Zweck des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie stehen. Art. 6 Abs. 2 61 - 29 - soll nach Erw344gungsgrund 38 allgemeine Leitlinien f374r die Auslegung der Be-zugnahme auf die 366ffentliche Ordnung oder die guten Sitten geben. Nach Er-w344gungsgrund 39 der Richtlinie entsprechen die 366ffentliche Ordnung und die guten Sitten insbesondere den in den Mitgliedstaaten anerkannten ethischen oder moralischen Grunds344tzen, deren Beachtung ganz besonders auf dem Ge-biet der Biotechnologie wegen der potentiellen Tragweite der Erfindungen in diesem Bereich und deren inh344renter Beziehung zur lebenden Materie geboten ist. Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 zielt nach der bereits zitierten Rechtspre-chung des Gerichtshofs darauf ab, die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehe-nen Ausnahmen einzugrenzen (EuGH, Urt. v. 16.6.2005 - C-456/03, Slg. 2005, I-5335 Tz. 78 f. - Kommission/Italien). Dies k366nnte daf374r sprechen, die rechtli-che und ethische Differenzierung zwischen der Verwendung von Embryonen einerseits und der Verwendung von embryonalen Stammzellen andererseits auch bei der Auslegung von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie nachzuvollziehen. Bei der hier in Rede stehenden Auslegung k366nnte Art. 6 Abs. 2 hingegen zumindest f374r einzelne Mitgliedstaaten dazu f374hren, dass die in Art. 6 Abs. 1 vorgesehe-nen Ausnahmen ausgeweitet werden. cc) Ein Patentierungsverbot, das auch Verwertungshandlungen erfasst, die nach dem Recht einzelner Mitgliedstaaten erlaubt sind, k366nnte zudem mit Art. 27 des 334bereinkommens 374ber handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums (TRIPS) unvereinbar sein. Nach dieser Regelung, die in Erw344-gungsgrund 36 der Richtlinie erw344hnt wird und deren zweiter Absatz mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 374bereinstimmt (vgl. auch Erw344gungsgrund 37), k366nnen Erfindungen nur dann von der Patentierbarkeit ausgeschlossen werden, wenn die Verhinderung ihrer gewerblichen Verwertung zum Schutz der 366ffentlichen Ordnung oder der guten Sitten notwendig ist. Die hier in Rede stehende Ausle-gung k366nnte dazu f374hren, dass Mitgliedstaaten die Patentierung auch dann ver-sagen m374ssen, wenn die Verwertung der Erfindung nach ihrer innerstaatlichen 62 - 30 - Rechtsordnung nicht gegen die guten Sitten und die 366ffentliche Ordnung ver-st366337t. Dies k366nnte in Widerspruch stehen zu Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie, wo-nach die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aus dem TRIPS-334bereinkommen unber374hrt bleiben. Zwar ist es sowohl mit dem TRIPS-334bereinkommen als auch mit europ344ischem Recht vereinbar, wenn eine Entscheidungsbefugnis, die ein v366lkerrechtliches Abkommen den Vertragsparteien einr344umt, von den Mitglied-staaten gemeinsam ausge374bt wird (EuGH, Urt. v. 9.10.2001 - C-377/98, Slg. 2001, I-7079 = GRUR Int. 2001, 1043 Tz. 58 - Niederlande/Parlament und Rat). Art. 27 Abs. 2 des TRIPS-334bereinkommens r344umt den Vertragsparteien jedoch nur insoweit eine Entscheidungsbefugnis ein, als dies zum Schutz der 366ffentli-chen Ordnung oder der guten Sitten notwendig ist. Ob Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie den Mitgliedstaaten im Interesse einer einheitlichen Regelung des Binnenmarktes dennoch einen weitergehenden Patentierungsausschluss vor-schreiben kann und soll, erscheint angesichts dessen nicht selbstverst344ndlich. Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Berger Bacher Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 05.12.2006 - 3 Ni 42/04 -
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