BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS Xa ZR 69/06 vom 29. Juli 2010 in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2010 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Gr366ning und Dr. Bacher beschlossen: Die Anh366rungsr374ge gegen das Urteil des Senats vom 15. April 2010 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Gr374nde: Die Anh366rungsr374ge ist teilweise unzul344ssig und im 334brigen unbegr374ndet. 1 1. Dass der Senat die Frage der erfinderischen T344tigkeit anders beur-teilt hat als der gerichtliche Sachverst344ndige, stellt entgegen der Auffassung der Beklagten keine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG dar. Ob sich der Gegen-stand einer Erfindung f374r den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, ist eine Rechtsfrage (BGH, Urteil vom 7. M344rz 2006 - X ZR 213/01, BGHZ 166, 305, 311 - Vorausbezahlte Telefongespr344che mwN). 2 3 2. Soweit die Beklagte geltend macht, der Senat habe eine 334berra-schungsentscheidung getroffen und sei abrupt von der etablierten Entschei-dungspraxis abgewichen, ist ihre R374ge bereits unzul344ssig. Die Beklagte zeigt nicht auf, was sie erg344nzend vorgetragen h344tte, wenn sie auf die von ihr geltend gemachte Abweichung von fr374heren Entscheidungen aufmerksam gemacht worden w344re. Unabh344ngig davon ist der Senat in seinem Urteil von denselben Grunds344tzen zur Beurteilung der Patentf344higkeit ausgegangen, die auch den von der Beklagten angef374hrten Entscheidungen zu Grunde liegen. - 3 - 3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Senat bei der Ermitt-lung der tats344chlichen Grundlagen kein entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten 374bergangen. 4 a) Der Senat hat ber374cksichtigt, dass es bei der Internet-Telefonie als nicht akzeptabel angesehen wird, wenn die Verz366gerungszeit bei der 334bertra-gung von Datenpaketen mehr als eine halbe Sekunde betr344gt (Rn. 17, 96 f.). Seine Beurteilung, dass nach der Lehre des Streitpatents auch St366rungen hin-nehmbar sein k366nnen, die einige Sekunden dauern (Rn. 43), steht dazu nicht in Widerspruch. Diese Erw344gungen beruhen auf der - ausdr374cklich wiederholten - Annahme, dass bei Telefongespr344chen schon geringf374gige Zeitverz366gerungen zu h366rbaren Qualit344tseinbu337en f374hren k366nnen. Sie befassen sich mit der davon zu unterscheidenden Frage, wie lange eine solche St366rung - beispielsweise die 334bertragung von Datenpaketen mit einer Verz366gerungszeit von 600 Millisekun-den - andauert, bevor auf eine zuverl344ssigere, aber teurere Verbindung ge-wechselt wird. 5 6 b) Der Senat hat in diesem Zusammenhang auch ber374cksichtigt, dass die anderen von ihm angef374hrten Methoden zur Ermittlung der Qualit344t der Da-ten374bertragung weniger genau sind und nur grobe Anhaltspunkte liefern (Rn. 43). Dass er auf dieser Grundlage Patentanspruch 1 des Streitpatents ab-weichend von der Auffassung der Beklagten und des gerichtlichen Sachver-st344ndigen ausgelegt hat, stellt keine Verletzung des rechtlichen Geh366rs dar. c) Der Senat hat den Vortrag der Beklagten, was als individuelle Kom-munikationsverbindung im Sinne des Streitpatents zu verstehen ist, ber374cksich-tigt (Rn. 35). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat er festgestellt, dass im Stand der Technik L366sungen bekannt waren, bei denen w344hrend einer solchen Verbindung zwischen paket- und leitungsorientierter 334bertragung gewechselt wird (Rn. 48). 7 - 4 - d) Der Senat hat ber374cksichtigt, dass die Daten374bertragung nach der Lehre des Streitpatents zwischen zwei bestimmten Switches erfolgt. Er hat ausdr374cklich dargelegt, wie der Ausdruck "Switch" im Sinne des Streitpatents zu verstehen ist (Rn. 26 f.), und ist auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis ge-langt, dass eine solche Einrichtung auch bei der in NK22 offenbarten L366sung eingesetzt wird (Rn. 77). Dass dies von der Bewertung durch die Beklagte und den gerichtlichen Sachverst344ndigen abweicht, stellt keinen Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar. Die Auslegung eines Patentanspruchs ist eine Rechts-frage (BGH, Urteil vom 13. Februar 2007 - X ZR 74/05, BGHZ 171, 120 Rn. 18 - Kettenradanordnung mwN). 8 e) Der Senat hat ber374cksichtigt, dass es zwischen Praktikern aus dem Bereich der 366ffentlichen Fernmeldenetze einerseits und dem Bereich der Inter-net- und LAN-Technologie andererseits traditionell eine Kluft gab, die am Priori-t344tstag noch nicht 374berwunden war (Rn. 85, 92). Seine Beurteilung, dass am Priorit344tstag dennoch Anlass bestand, sich mit vorhandenen L366sungen aus dem jeweils anderen Bereich zu befassen (Rn. 86), ist entgegen der Auffassung der Beklagten keine Tatsachenfeststellung, sondern die rechtliche Bewertung des ma337geblichen Sachverhalts. Der Senat hat dabei nicht 374bersehen, dass die Internet-Telefonie ausschlie337lich im IP-Bereich erfolgte. 9 f) Der Senat hat das Vorbringen der Beklagten ber374cksichtigt, dass bei der in NK22 offenbarten L366sung nur das Verkehrsaufkommen des paketvermit-telten Netzes insgesamt, nicht aber die Qualit344t einer individuellen Kommunika-tionsverbindung betrachtet wird (Rn. 88). Er hat diesem Umstand bei der Beur-teilung der Patentf344higkeit keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen und damit eine von der Auffassung der Beklagten abweichende rechtliche Be-wertung vorgenommen. 10 - 5 - g) Der Senat hat das Vorbringen der Beklagten ber374cksichtigt, dass die X.25-334bertragung 374ber den D-Kanal nicht die f374r Internet-Telefonie erforderli-che Bandbreite bietet (Rn. 93). Er hat aus diesem Umstand abweichende recht-liche Schlussfolgerungen gezogen, weil in NK14 und NK24 auch f374r die paket-vermittelte 334bertragung ein ISDN-B-Kanal eingesetzt wird (Rn. 56) und weil das entscheidende Kriterium f374r das Wechseln zur leitungsvermittelten 334bertragung nach der Lehre des Streitpatents nicht die zur Verf374gung stehende Bandbreite, sondern eine 304nderung hinsichtlich Zeitverz366gerung oder Rauschanteil darstellt (Rn. 93). 11 h) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Senat nicht unter-stellt, dass der ma337gebliche Fachmann keine umfangreiche Berufserfahrung hat. Dieser Aspekt bedurfte im Urteil keiner ausdr374cklichen Erw344hnung, weil er zwischen den Parteien nicht in Streit stand und auch aus Sicht des Senats selbstverst344ndlich war. 12 13 i) Die im Beweisbeschluss und im Gutachten des gerichtlichen Sach-verst344ndigen aufgef374hrten Hilfskriterien zur Beurteilung der erfinderischen T344-tigkeit bedurften im Streitfall keiner ausdr374cklichen Erw344hnung. Diese Hilfskrite-rien k366nnen eine erfinderische T344tigkeit f374r sich genommen weder begr374nden noch ersetzen. Sie k366nnen lediglich im Einzelfall Anlass geben, die im Stand der Technik bekannten L366sungen besonders kritisch darauf zu 374berpr374fen, ob sie vor dem Hintergrund des allgemeinen Fachwissens hinreichende Anhalts-punkte f374r ein Naheliegen des Gegenstands der Erfindung bieten und nicht erst aus Ex-post-Sicht eine zur Erfindung f374hrende Anregung zu enthalten scheinen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2009 - Xa ZR 22/06, GRUR 2010, 44 Rn. 29 - Drei-nahtschlauchfolienbeutel mwN). Im Streitfall bestand ein solcher Anlass nicht. j) Der Senat hat nicht 374bersehen, dass in Patentanspruch 17 unter an-derem auch eine Einrichtung zur Komprimierung und Dekomprimierung von 14 - 6 - Daten vorgesehen ist. Er hat diesem Merkmal keine ausschlaggebende Bedeu-tung f374r die Beurteilung der Patentf344higkeit beigemessen. Einer besonderen Erw344hnung dieses Merkmals in den Entscheidungsgr374nden bedurfte es nicht. Auch die Anh366rungsr374ge zeigt keinen Tatsachenvortrag auf, der Anlass zu ei-ner eingehenderen Er366rterung h344tte geben k366nnen. Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Gr366ning Bacher Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 05.04.2006 - 4 Ni 61/04 (EU) -
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