BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 69/06 Verk374ndet am: 15. April 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Telekommunikationseinrichtung EP334 Art. 56 Satz 1 Bestand zwischen zwei Teilbereichen eines Fachgebietes (hier: Daten374bertra-gung in 366ffentlichen Fernmeldenetzen und Daten374bertragung mittels Internet- und LAN-Technologie) traditionell eine gedankliche Kluft, kann f374r den Fach-mann dennoch Veranlassung bestehen, zur L366sung eines technischen Prob-lems Vorschl344ge aus beiden Bereichen heranzuziehen, wenn sich am Priorit344ts-tag bereits Anwendungen und Verfahren herausgebildet haben, die die Grenze zwischen den beiden Bereichen 374berschreiten (hier: Internet-Telefonie), und wenn sich das technische Problem in beiden Bereichen in 344hnlicher Weise stellt. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - Xa ZR 69/06 - Bundespatentgericht - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 4. M344rz 2010 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Dr. Bacher und Hoffmann f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 5. April 2006 verk374ndete Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war Inhaberin des europ344ischen Patents 929 884 (Streit-patents), das am 7. Oktober 1997 unter Inanspruchnahme der Priorit344t zweier Patentanmeldungen vom 7. und 23. Oktober 1996 angemeldet worden ist und ein Verfahren sowie einen Switch zur 334bertragung von Daten in einem Tele-kommunikationsnetz betrifft. W344hrend des Berufungsverfahrens ist die S. Beteiligungsgesellschaft mbH als neue Inhaberin im Patentregister eingetragen worden. 1 2 Das Streitpatent umfasst 21 Patentanspr374che. Die Patentanspr374che 1, 2 und 17 lauten in der erteilten Fassung in der Verfahrenssprache Deutsch: "1. Verfahren zur 334bertragung von Daten von einem ersten Switch zu einem zweiten Switch, die Teil eines leitungsvermittelten Netzes sind oder Zugang zu einem leitungsvermittelten Netz haben, wahlweise per Leitungsvermitt-lung oder per Paketvermittlung, bestehend aus folgenden Schritten: - 3 - a) Aufbau einer Verbindung 374ber das leitungsvermittelte Netz vom ersten Switch zu einem Zugangspunkt eines paketvermittelten Netzes, b) leitungsvermitteltes 334bertragen der Daten vom ersten Switch zum Zu-gangspunkt des paketvermittelten Netzes, c) Paketierung der Daten, sofern diese noch nicht als Datenpakete vor-liegen, und paketvermitteltes 334bertragen der Datenpakete 374ber das paketvermittelte Netz vom Zugangspunkt zum zweiten Switch, d) wiederholtes Pr374fen, ob ein durch den Nutzer eines Endger344tes oder ein Netzwerkmanagement ausgel366stes Steuersignal zum 334bergang auf eine leitungsvermittelte Verbindung zum zweiten Switch vorliegt, e) Aufbau einer leitungsvermittelten Verbindung vom ersten Switch zum zweiten Switch 374ber das leitungsvermittelte Netz bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals, sofern diese noch nicht vorhanden ist, f) Wechseln auf eine leitungsvermittelte Daten374bertragung w344hrend der bestehenden Verbindung und 334bertragen der Daten zum zweiten Switch. 2. Verfahren zur 334bertragung von Daten von einem ersten Switch zu einem zweiten Switch, die sowohl Teil eines leitungsvermittelten Netzes als auch eines paketvermittelten Netzes sind oder Zugang zu solchen Netzen haben, wahlweise per Leitungsvermittlung oder per Paketvermittlung, bestehend aus folgenden Schritten: a) Paketierung der Daten im ersten Switch, sofern die Daten noch nicht als Datenpakete vorliegen, b) paketvermitteltes 334bertragen der Datenpakete 374ber das paketvermit-telte Netz zum zweiten Switch, d) wiederholtes Pr374fen, ob ein durch den Nutzer eines Endger344tes oder ein Netzwerkmanagement ausgel366stes Steuersignal zum 334bergang auf eine leitungsvermittelte Verbindung zum zweiten Switch vorliegt, e) Aufbau einer leitungsvermittelten Verbindung 374ber das leitungsvermit-telte Netz zum zweiten Switch bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals, sofern diese noch nicht vorhanden ist, - 4 - f) Wechseln auf eine leitungsvermittelte Daten374bertragung w344hrend der bestehenden Verbindung und 334bertragen der Daten zum zweiten Switch. 17. Switch zur Verwendung in einem Verfahren nach Anspruch 1 oder 2 mit mindestens einer Paketier-Einrichtung (713, 714) zum Paketieren bzw. De-paketieren von Daten, einer Packet-Switching-Einrichtung (72) zum Routen von Datenpaketen, einer Line-Switching-Einrichtung (73) zum Verbindungs-aufbau von Datenkan344len, gekennzeichnet durch eine Steuereinrichtung (71), die w344hrend einer bestehenden Verbindung in Abh344ngigkeit von Steuersignalen eines Nutzers eines Endger344tes oder ei-nes Netzwerkmanagements ankommende Daten der Verbindung entweder an die Packet-Switching-Einrichtung (72) oder an die Line-Switching-Ein-richtung (73) leitet." 3 Die 374brigen Anspr374che sind auf einen dieser Anspr374che zur374ckbezogen. 4 Die Kl344gerinnen haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streit-patents sei nicht patentf344hig. Die Beklagte hat das Streitpatent in erster Instanz im Umfang der Patentanspr374che 1 bis 16 verteidigt. Erg344nzend hat sie vier Hilfsantr344ge gestellt, die jeweils 304nderungen in den Patentanspr374chen 1 und 2 betreffen. Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgem344337 mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland f374r nichtig erkl344rt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie das Streitpatent mit einem Hauptantrag und 32 Hilfsantr344gen, die jeweils einen kompletten Anspruchssatz umfassen, in ge344nderter Fassung verteidigt. Nach dem Hauptantrag sollen die Patentanspr374che 1, 11 und 17 folgende Fassung erhalten (304nderungen gegen-374ber der erteilten Fassung sind hervorgehoben): 5 - 5 - "1. Verfahren zur 334bertragung von Daten einer individuellen Kommunikations- verbindung von einem ersten Switch zu einem zweiten Switch, die Teil eines leitungsvermittelten Netzes sind oder Zugang zu einem leitungsvermittelten Netz haben, wahlweise per Leitungsvermittlung oder per Paketvermittlung, bestehend aus folgenden Schritten: a) Aufbau einer Verbindung 374ber das leitungsvermittelte Netz vom ersten Switch zu einem Zugangspunkt eines paketvermittelten Netzes, b) leitungsvermitteltes 334bertragen der Daten vom ersten Switch zum Zu-gangspunkt des paketvermittelten Netzes, c) Paketierung der Daten, sofern diese noch nicht als Datenpakete vor-liegen, und paketvermitteltes 334bertragen der Datenpakete 374ber das paketvermittelte Netz vom Zugangspunkt zum zweiten Switch, d) wiederholtes Pr374fen, ob ein durch den Nutzer eines Endger344tes oder ein Netzwerkmanagement ausgel366stes Steuersignal zum 334bergang auf eine leitungsvermittelte Verbindung zum zweiten Switch vorliegt, e) Aufbau einer leitungsvermittelten Verbindung vom ersten Switch zum zweiten Switch 374ber das leitungsvermittelte Netz bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals, sofern diese noch nicht vorhanden ist, f) Wechseln auf eine leitungsvermittelte Daten374bertragung w344hrend der bestehenden Verbindung und 334bertragen der Daten zum zweiten Switch , wobei g) das Steuersignal, das einen Wechsel zwischen leitungsvermittelter und paketvermittelter 334bertragung ausl366st, bei Unter- bzw. 334ber- schreiten bestimmter Anforderungen an die Qualit344t der Daten374ber- tragung der individuellen Kommunikationsverbindung, n344mlich Zeit- verz366gerung oder Rauschanteil, automatisch erzeugt wird. 2. Verfahren zur 334bertragung von Daten einer individuellen Kommunikations- verbindung von einem ersten Switch zu einem zweiten Switch, die sowohl Teil eines leitungsvermittelten Netzes als auch eines paketvermittelten Net-zes sind oder Zugang zu solchen Netzen haben, wahlweise per Leitungs-vermittlung oder per Paketvermittlung, bestehend aus folgenden Schritten: - 6 - a) Paketierung der Daten im ersten Switch, sofern die Daten noch nicht als Datenpakete vorliegen, b) paketvermitteltes 334bertragen der Datenpakete 374ber das paketvermit-telte Netz zum zweiten Switch, c) wiederholtes Pr374fen, ob ein durch den Nutzer eines Endger344tes oder ein Netzwerkmanagement ausgel366stes Steuersignal zum 334bergang auf eine leitungsvermittelte Verbindung zum zweiten Switch vorliegt, d) Aufbau einer leitungsvermittelten Verbindung 374ber das leitungsvermit-telte Netz zum zweiten Switch bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals, sofern diese noch nicht vorhanden ist, e) Wechseln auf eine leitungsvermittelte Daten374bertragung w344hrend der bestehenden Verbindung und 334bertragen der Daten zum zweiten Switch , wobei f) das Steuersignal, das einen Wechsel zwischen leitungsvermittelter und paketvermittelter 334bertragung ausl366st, bei Unter- bzw. 334ber- schreiten bestimmter Anforderungen an die Qualit344t der Daten374ber- tragung der individuellen Kommunikationsverbindung, n344mlich Zeit- verz366gerung oder Rauschanteil, automatisch erzeugt wird. 17. Switch zur Verwendung in einem Verfahren nach Anspruch 1 oder 2 mit - mindestens einer Paketier-Einrichtung (713, 714) zum Paketieren bzw. Depaketieren von Daten, - einer Packet-Switching-Einrichtung (72) zum Routen von Datenpake-ten 374ber ein paketvermitteltes Netz zu einem weiteren Switch , - einer Line-Switching-Einrichtung (73) zum Verbindungsaufbau von Datenkan344len 374ber ein leitungsvermitteltes Netz zu dem weiteren Switch , gekennzeichnet durch - eine r Steuereinrichtung (71), die w344hrend einer bestehenden , indivi- duellen Kommunikations verbindung in Abh344ngigkeit von Steuersigna-len eines Nutz ers eines Endger344tes oder eines Netzwerkmanage-ments ankommende Daten der individuellen Kommunikations verbin- - 7 - dung entweder an die Packet-Switching-Einrichtung (72) oder an die Line-Switching-Einrichtung (73) leitet , und - einer Einrichtung zur Komprimierung und Dekomprimierung von Da- ten ." Die fr374here Kl344gerin zu 2 hat die Klage im Laufe des Berufungsverfahrens nach einer au337ergerichtlichen Einigung zur374ckgenommen. Die Beklagte hat insoweit keinen Kostenantrag gestellt. Die Kl344gerin zu 1 und ihre Streithelferin, die dem Rechtsstreit w344hrend des Berufungsverfahrens beigetreten ist, vertei-digen das angefochtene Urteil. 6 Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr.-Ing. J. , 366ffentlich bestell- ter und vereidigter Sachverst344ndiger f374r Informations- und Kommunikations-technik, Daten374bertragungstechnik, H. , ein schriftliches Gutachten er- stattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. 7 Entscheidungsgr374nde: 8 Die zul344ssige Berufung ist unbegr374ndet. 9 I. Die im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgte Umschreibung des Patents hat gem344337 247 265 Abs. 2 ZPO auf den Rechtsstreit keinen Einfluss (BGHZ 117, 144, 146 - Tauchcomputer; BGHZ 172, 98 Tz. 19 - Patentinhaber-wechsel im Einspruchsverfahren). II. Das Patentgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung wie folgt begr374ndet: 10 - 8 - Der Gegenstand der Patentanspr374che 1 und 2 habe sich f374r den Fach-mann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik nach der Pressemit-teilung NK22 in Verbindung mit seinem Fachwissen ergeben. Diese Entgegen-haltung betreffe ein Verfahren zum 334bertragen von Daten wahlweise per Lei-tungs- oder Paketvermittlung, bei dem ein Wechsel von paket- auf leitungsver-mittelte 334bertragung erfolge, wenn das Internet 374berlastet sei. Bei diesem Ver-fahren sei zwangsl344ufig wiederholt zu pr374fen, ob ein Steuersignal zum 334ber-gang auf eine leitungsvermittelte Verbindung vorliege, und gegebenenfalls eine solche Verbindung zum zweiten Switch aufzubauen. F374r die Erzeugung eines solchen Signals setze der Fachmann die Netzwerkmanagement-Software ein, mit der auch die Wahl der Verbindung erfolge. Der in Patentanspruch 1 gefor-derte Verbindungsaufbau vom ersten Switch zum paketvermittelten Netz unter Einbeziehung eines Zugangspunktes und das daran anschlie337ende 334bertragen der Daten auf diesem Weg seien dem Fachmann aus seinem Fachwissen her-aus gel344ufig. Als Beleg daf374r k366nne die Abhandlung K8 herangezogen werden. Aus dem Umstand, dass der Wechsel von einer paket- zu einer leitungsvermit-telten Verbindung bei dem in NK22 beschriebenen Verfahren bei einer 334berlas-tung des Internets ausgel366st werde, sei zu folgern, dass dieser Wechsel w344h-rend einer bestehenden (paketvermittelten) Verbindung erfolge. Mehr sei auch nach den Patentanspr374chen 1 und 2 des Streitpatents nicht erforderlich. Selbst wenn das Streitpatent Einzelheiten zum Wechsel selbst aufzeigen w374rde, seien diese dem Fachmann durch den Stand der Technik, insbesondere die Entge-genhaltungen K8, NK25, NK13 und NK14 nahegelegt. 11 Der Gegenstand des Streitpatents in den mit den Hilfsantr344gen verteidig-ten Fassungen sei ebenfalls durch die genannten Entgegenhaltungen nahege-legt. 12 Diese Beurteilung h344lt der 334berpr374fung in der Berufungsinstanz im Ergeb-nis stand. 13 - 9 - III. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur 334ber-tragung von Daten in einem Telekommunikationsnetz. 14 1. Nach den Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift sind bei der Tele-kommunikation zwei grundlegende Verbindungs- und Schalttechniken zu unter-scheiden. 15 Bei leitungsvermittelten Techniken (line-switching oder circuit switching) wird eine exklusive, feste Leitung zwischen zwei Punkten aufgebaut. Die Da-ten374bermittlung erfolgt synchron, d.h. im Wesentlichen ohne zeitliche Verz366ge-rung. Die gesamte Bandbreite der Leitung steht nur f374r die Verbindung zwi-schen den beiden Endpunkten zur Verf374gung und kann w344hrend des Beste-hens der Verbindung auch dann nicht anderweit genutzt werden, wenn keine Nutzinformationen 374bertragen werden. Die Leitungsvermittlung erfolgt 374ber Te-lekommunikations-Anlagen (TK-Anlagen) oder Vermittlungsstellen des Netzan-bieters. Die Leitungen geh366ren entweder zum konventionellen Telefon-Fern-meldenetz (auch Public Switched Telephone Network, PSTN, oder Plain Old Telephone Service, POTS, genannt) oder zum digitalen ISDN (Integrated Servi-ces Digital Network). Leitungsvermittelte Verbindungen werden in der Streitpa-tentschrift als teuer bezeichnet. Ihr Vorteil liege in einer zeitverz366gerungsfreien und eine feste Bandbreite zur Verf374gung stellenden Verbindung. 16 Bei paketvermittelten Techniken werden die zu 374bertragenden Daten in einzelne Pakete aufgeteilt, die 374ber mehrere Stationen hinweg 374bertragen wer-den. Hierf374r muss nach den Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift keine Ver-bindung aufrechterhalten werden. Die Vermittlung erfolgt "verbindungslos", d.h. jedes Paket wird einzeln und nicht im Zusammenhang mit anderen behandelt. Bei der 334bertragung mittels des Internet-Protokolls (IP) werden die einzelnen Datenpakete (IP-Pakete) 374ber Paketvermittlungsanlagen (auch als IP-Switches, Router oder Host-Rechner bezeichnet) im Internet 374bertragen. Beim Umkopie- 17 - 10 - ren von Datenpaketen in einer Paketvermittlungsanlage treten wegen der L344n-ge der einzelnen Datenpakete Zeitverz366gerungen auf, die bei starker Belastung des Routers oder einer hohen Anzahl von zu durchlaufenden Routern erheblich sein k366nnen. Diese Verz366gerungen k366nnen bei der Internet-Telefonie st366rend wirken. Die 374bliche und hinnehmbare Verz366gerungszeit f374r Telefongespr344che wird in der Streitpatentschrift mit einer halben Sekunde angegeben. Als Vorteil der Internet-Telefonie werden in der Streitpatentschrift die geringeren Kosten angegeben, weil in der Regel nur die lokalen Telefongeb374hren f374r die Verbin-dung zum n344chsten Internet-Zugangspunkt (Point of Presence, POP) anfielen, nicht jedoch h366here Fernsprechgeb374hren. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das Problem, ein Verfah-ren sowie eine Vorrichtung zur Verf374gung zu stellen, die in Abh344ngigkeit vom Datenaufkommen und den Vorgaben eines Nutzers eine flexible Daten374ber-tragung zwischen zwei Switches und insbesondere eine kosteng374nstige Daten-374bertragung in Echtzeit erm366glichen. 18 19 2. Zur L366sung schl344gt das Streitpatent zwei Verfahren und eine daf374r geeignete Vorrichtung vor. 20 a) Patentanspruch 1 betrifft in seiner im Berufungsverfahren zuletzt ver-teidigten Fassung ein Verfahren, das folgende Merkmale aufweist: 1.1. Das Verfahren dient der 334bertragung von Daten einer indivi-duellen Kommunikationsverbindung von einem ersten Switch zu einem zweiten Switch. 1.2. Die Switches sind Teil eines leitungsvermittelten Netzes oder haben Zugang zu einem leitungsvermittelten Netz. - 11 - 1.3. Der Zugang ist wahlweise per Leitungsvermittlung oder per Paketvermittlung m366glich. 1.4. 334ber das leitungsvermittelte Netz wird eine Verbindung vom ersten Switch zu einem Zugangspunkt eines paketvermittelten Netzes aufgebaut (Verfahrensschritt a). 1.5. Vom ersten Switch werden Daten leitungsvermittelt zum Zu-gangspunkt des paketvermittelten Netzes 374bertragen (Verfah-rensschritt b). 1.6. Die Daten werden paketiert, sofern sie noch nicht als Daten-pakete vorliegen, und 1.7. die Datenpakete werden 374ber das paketvermittelte Netz paket-vermittelt vom Zugangspunkt zum zweiten Switch 374bertragen (Verfahrensschritt c). 1.8. Es wird wiederholt gepr374ft, ob ein Steuersignal zum 334bergang auf eine leitungsvermittelte Verbindung zum zweiten Switch vorliegt; 1.8.1 dieses Steuersignal wird ausgel366st durch ein Netzwerkmana-gement (Verfahrensschritt d). 1.9. Bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals wird eine leitungsvermittelte Verbindung vom ersten Switch zum zweiten Switch 374ber das leitungsvermittelte Netz aufgebaut, sofern die-se noch nicht vorhanden ist (Verfahrensschritt e). - 12 - 1.10. W344hrend der bestehenden Verbindung wird auf eine leitungs-vermittelte Daten374bertragung gewechselt 1.11. und die Daten werden dar374ber zum zweiten Switch 374bertragen (Verfahrensschritt f). 1.12. Das Steuersignal, das einen Wechsel zwischen leitungsvermit-telter und paketvermittelter 334bertragung ausl366st, wird bei Un-ter- bzw. 334berschreiten bestimmter Anforderungen an die Qualit344t der Daten374bertragung der individuellen Kommunikati-onsverbindung, n344mlich Zeitverz366gerung oder Rauschanteil, automatisch erzeugt (Verfahrensschritt g). b) Das Verfahren gem344337 Patentanspruch 2 unterscheidet sich von die-sem Verfahren dadurch, dass der erste Switch gem344337 Patentanspruch 2 unmit-telbaren Zugang sowohl zu einem leitungs- als auch zu einem paketvermittelten Netz hat, so dass es der in Patentanspruch 1 aufgef374hrten Verbindung 374ber das leitungsvermittelte Netz zu einem Zugangspunkt zum paketvermittelten Netz nicht bedarf, und dass die Paketierung der Daten zwingend bereits im ersten Switch erfolgt. 21 22 Das Verfahren gem344337 Patentanspruch 2 weist demgem344337 folgende Merkmale auf: 2.1. Das Verfahren dient der 334bertragung von Daten einer indivi-duellen Kommunikationsverbindung von einem ersten Switch zu einem zweiten Switch. - 13 - 2.2. Die Switches sind sowohl Teil eines leitungsvermittelten Net-zes als auch eines paketvermittelten Netzes bzw. haben Zu-gang zu solchen Netzen. 2.3. Der Zugang ist wahlweise per Leitungsvermittlung oder per Paketvermittlung m366glich. 2.4. Die Daten werden im ersten Switch paketiert, sofern sie noch nicht als Datenpakete vorliegen (Verfahrensschritt a). 2.5. Die Daten werden 374ber das paketvermittelte Netz paketvermit-telt zum zweiten Switch 374bertragen (Verfahrensschritt b). 2.6. Es wird wiederholt gepr374ft, ob ein Steuersignal zum 334bergang auf eine leitungsvermittelte Verbindung zum zweiten Switch vorliegt; 2.6.1 dieses Steuersignal wird ausgel366st durch ein Netzwerkmana-gement (Verfahrensschritt c). 2.7. Bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals wird eine leitungsvermittelte Verbindung 374ber das leitungsvermittelte Netz zum zweiten Switch aufgebaut, sofern diese noch nicht vorhanden ist (Verfahrensschritt d). 2.8. W344hrend der bestehenden Verbindung wird auf eine leitungs-vermittelte Daten374bertragung gewechselt 2.9. und die Daten werden dar374ber zum zweiten Switch 374bertragen (Verfahrensschritt e). - 14 - 2.10. Das Steuersignal, das einen Wechsel zwischen leitungsvermit-telter und paketvermittelter 334bertragung ausl366st, wird bei Un-ter- bzw. 334berschreiten bestimmter Anforderungen an die Qualit344t der Daten374bertragung der individuellen Kommunikati-onsverbindung, n344mlich Zeitverz366gerung oder Rauschanteil, automatisch erzeugt (Verfahrensschritt f). Beide Verfahren kombinieren die in der Streitpatentschrift aufgef374hrten Vorteile der beiden 334bertragungsarten, indem grunds344tzlich die preisg374nstige-re, aber weniger zuverl344ssige paketvermittelte 334bertragung eingesetzt und nur im Bedarfsfall - der durch ein entsprechendes Steuersignal angezeigt wird - auf die teurere, aber zuverl344ssigere leitungsvermittelte 334bertragung gewechselt wird. 23 24 c) Der in der Berufungsinstanz wieder verteidigte Patentanspruch 17 betrifft einen Switch mit folgenden Merkmalen: 17.1. Der Switch dient der Verwendung in einem Verfahren nach Patentanspruch 1 oder 2 und weist mindestens folgende Ein-richtungen auf: 17.2. eine Paketier-Einrichtung zum Paketieren bzw. Depaketieren von Daten; 17.3. eine Packet-Switching-Einrichtung zum Routen von Datenpa-keten 374ber ein paketvermitteltes Netz zu einem weiteren Switch, - 15 - 17.4. eine Line-Switching-Einrichtung zum Verbindungsaufbau von Datenkan344len 374ber ein leitungsvermitteltes Netz zu dem weite-ren Switch, 17.5. eine Steuereinrichtung, die w344hrend einer bestehenden, indi-viduellen Kommunikationsverbindung in Abh344ngigkeit von Steuersignalen eines Netzwerkmanagements ankommende Daten der individuellen Kommunikationsverbindung entweder an die Packet-Switching-Einrichtung oder an die Line-Switching-Einrichtung leitet, und 17.6. eine Einrichtung zur Komprimierung und Dekomprimierung von Daten. 3. Einige Merkmale bed374rfen besonderer Erl344uterung. 25 26 a) Ein Switch im Sinne des Streitpatents ist, wie sich aus der Beschrei-bung ergibt, eine Vorrichtung zur Vermittlung von Leitungen oder Datenpake-ten. Der Begriff umfasst sowohl Leitungsvermittlungsanlagen, die im privaten Bereich als Telekommunikations- oder TK-Anlage, im 366ffentlichen Bereich als Vermittlungsstelle bezeichnet werden, als auch Paketvermittlungsanlagen, die auch als Router, IP-Switch oder Host-Rechner bezeichnet werden (Sp. 1 Z. 30-40). Der erste Switch im Sinne von Patentanspruch 1 muss lediglich die F344hig-keit zur Leitungsvermittlung haben. Er hat keinen direkten Zugang zu einem paketvermittelten Netz. Auch bei einer paketvermittelten 334bertragung werden die Daten bis zum Zugangspunkt des paketvermittelten Netzes leitungsvermit-telt 374bertragen. Die Paketierung der Daten kann wahlweise im ersten Switch oder erst am Zugangspunkt zum paketvermittelten Netz erfolgen (Sp. 5 27 - 16 - Z. 26-33). Bei dem Verfahren gem344337 Patentanspruch 2 muss die Paketierung hingegen gem344337 Merkmal 2.4 bereits im ersten Switch erfolgen. Dieser muss ferner sowohl zur Leitungsvermittlung als auch zur Vermittlung von Datenpake-ten in der Lage sein, weil er unmittelbaren Zugang sowohl zu einem leitungs- als auch zu einem paketvermittelten Netz hat. b) Der Begriff "Verbindung" wird im allgemeinen fachlichen Sprach-gebrauch und auch im Streitpatent in unterschiedlicher Bedeutung verwendet. 28 (1) Bei leitungsvermittelten Netzen besteht eine Verbindung, wenn eine bestimmte Leitung zwischen zwei oder mehr Daten374bertragungs-Einrichtungen aufgebaut ist, beispielsweise zwischen zwei Telefonen oder zwischen einem Internet-Router und einem Zugangspunkt. Ohne eine solche Verbindung ist die leitungsvermittelte 334bertragung von Daten von einer Daten374bertragungs-Einrichtung zur anderen nicht m366glich. 29 30 Eine Verbindung dieser Art ist bei dem Verfahren gem344337 Patentan-spruch 1 des Streitpatents f374r die in Merkmal 1.4 vorgesehene Strecke zwi-schen dem ersten Switch und dem Zugangspunkt zu dem paketvermittelten Netz erforderlich, weil die Daten374bertragung auf dieser Strecke gem344337 Merkmal 1.5 stets leitungsvermittelt erfolgt. Eine solche Verbindung ist ferner stets erfor-derlich, wenn die Daten374bertragung zwischen den beiden Telekommunikations-Einrichtungen gem344337 den Merkmalen 1.10 und 1.11 bzw. den Merkmalen 2.8 und 2.9 leitungsvermittelt erfolgt. (2) In einem paketvermittelten Netz ist eine Verbindung in diesem Sinne weder vorhanden noch erforderlich. Alle an das paketvermittelte Netz ange-schlossenen Daten374bertragungs-Einrichtungen k366nnen st344ndig Datenpakete an jede andere angeschlossene Einrichtung senden, ohne dass zwischen einzel-nen aufeinander folgenden Paketen ein Zusammenhang bestehen muss. 31 - 17 - Um der daraus resultierenden Gefahr zu begegnen, dass einzelne Daten-pakete nicht oder nicht in der richtigen Reihenfolge beim Empf344nger ankom-men, k366nnen in die 374bertragenen Nutzdaten Informationen aufgenommen wer-den, die es erm366glichen, die 334bertragung auf Vollst344ndigkeit zu 374berpr374fen, nicht erhaltene Pakete nochmals anzufordern und die Reihenfolge der empfan-genen Pakete zu korrigieren. In einem IP-Netz ist dies beispielsweise mit Hilfe des auf dem Internet-Protokoll aufsetzenden Transmission Control Protocol (TCP) m366glich. Dieses ist, wie der gerichtliche Sachverst344ndige in seinem schriftlichen Gutachten dargelegt hat, in seiner Reaktion zu langsam, um den Zeitbedingungen eines Dialogsprachsignals zu gen374gen. Zur 334bertragung sol-cher Signale, insbesondere auch bei der im Streitpatent hervorgehobenen In-ternet-Telefonie, kommt 374blicherweise das User Datagram Protocol (UDP) zum Einsatz, das verbindungslos ist. Auch bei einer UDP-334bertragung k366nnen In-formationen 374ber die Vollst344ndigkeit und 334bertragungsdauer der Datenpakete zwischen Empf344nger und Sender ausgetauscht werden, wenn diese Informatio-nen in die Nutzdaten der UDP-Pakete aufgenommen werden. Hierf374r k366nnen das auf einer h366heren Protokollschicht angesiedelte Real-Time Transport Protocol (RTP) und das dieses erg344nzende Real-Time Transport Control Proto-col (RTCP) eingesetzt werden, die einige Monate vor dem Priorit344tszeitpunkt ver366ffentlicht worden sind. 32 Eine verbindungslose 334bertragung ist nach Patentanspruch 1 des Streit-patents f374r die Strecke zwischen dem Zugangspunkt zum paketvermittelten Netz und dem zweiten Switch, nach Patentanspruch 2 f374r die Strecke zwischen den beiden Switches m366glich, solange die 334bertragung gem344337 Merkmal 1.7 bzw. 2.5 paketvermittelt erfolgt. Paketvermittelte 334bertragung wird in der Streit-patentschrift ausdr374cklich als verbindungslos (Sp. 2 Z. 12 f.) bezeichnet. 33 Die paketvermittelte 334bertragung im Sinne von Merkmal 1.7 bzw. 2.5 er-fordert auch nicht zwingend den Einsatz eines verbindungsorientierten Proto- 34 - 18 - kolls wie beispielsweise TCP oder RTP. Sie kann auch ausschlie337lich mit einem verbindungslosen Protokoll wie beispielsweise UDP erfolgen. In der Streitpa-tentschrift werden TCP und UDP ausdr374cklich erw344hnt (Sp. 9 Z. 24-27; Sp. 11 Z. 31 f.); ohne dass zwischen beiden n344her differenziert oder andere Protokolle ausgeschlossen werden. Ein Hinweis auf RTP oder RTCP findet sich in der Streitpatentschrift nicht. (3) Weitergehende Anforderungen lassen sich auch nicht aus den Merk-malen 1.10 und 2.8 herleiten, wonach der Wechsel von der paket- zur leitungs-vermittelten 334bertragung w344hrend der bestehenden individuellen Kommunikati-onsverbindung zu erfolgen hat. Aus diesen Angaben kann nicht gefolgert wer-den, dass entgegen den Ausf374hrungen in der Beschreibung die paketvermittelte Daten374bertragung nur mit einem verbindungsorientierten Protokoll wie bei-spielsweise TCP erfolgen darf. Als individuelle Kommunikationsverbindung in diesem Sinne ist vielmehr, wie auch die Beteiligten 374bereinstimmend vortragen und der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, ein inhaltlich zusammenge-h366riger Kommunikationsvorgang zu verstehen, beispielsweise ein Telefonanruf, die 334bertragung einer Sprach- oder Faxnachricht oder die 334bermittlung einer Datei. 35 (4) Die Patentanspr374che 1 und 2 lassen offen, was geschehen soll, wenn 374ber das paketvermittelte Netz mehrere 334bertragungsvorg344nge gleichzei-tig ablaufen - beispielsweise ein Telefonat, eine Telefaxsendung und eine Da-tei374bertragung - und f374r einen dieser 334bertragungsvorg344nge der in Merkmal 1.10 bzw. Merkmal 2.8 vorgesehene Wechsel auf leitungsvermittelte Verbin-dung vorgenommen wird. Nach dem Stand der Technik am Priorit344tstag kom-men hierf374r mehrere M366glichkeiten in Betracht: 36 Zum einen k366nnen s344mtliche 334bertragungsvorg344nge auf die leitungsver-mittelte Verbindung umgestellt werden. Hierf374r bedarf es entweder einer sepa- 37 - 19 - raten Leitung f374r jeden 334bertragungsvorgang oder eines 334bertragungsverfah-rens, mit dem mehrere Vorg344nge 374ber eine Leitung abgewickelt werden k366n-nen, beispielsweise durch Bildung von Subkan344len (Multiplexing) oder durch Einteilung der Daten in verschiedene Pakete, die leitungsvermittelt 374bertragen werden. Die beiden zuletzt genannten Varianten werden in der Streitpatent-schrift als m366gliche Ausf374hrungsform ausdr374cklich erw344hnt (Multiplexing: Sp. 6 Z. 42 bis Sp. 7 Z. 16; leitungsvermittelte 334bertragung von Datenpaketen: Sp. 5 Z. 46-50). Zum anderen besteht die M366glichkeit, es f374r die 374brigen 334bertragungsvor-g344nge bei der paketvermittelten 334bertragung zu belassen, sofern diese nicht ihrerseits einen Wechsel zur Leitungsvermittlung anfordern. 38 In der Beschreibung des Streitpatents werden beide M366glichkeiten aufge-zeigt. Als bevorzugte Ausf374hrungsform wird ein Verfahren angegeben, bei dem f374r die paket- und f374r die leitungsvermittelte 334bertragung derselbe Datenkanal, beispielsweise ein ISDN-B-Kanal, verwendet wird (Sp. 6 Z. 3-16). Dies hat zur Folge, dass der Kanal nach dem Wechsel auf leitungsvermittelte 334bertragung nicht mehr f374r paketvermittelte 334bertragung zur Verf374gung steht. Als alternative Ausf374hrungsform wird vorgeschlagen, zwei Datenkan344le zu nutzen, so dass Daten gleichzeitig paket- und leitungsvermittelt 374bertragen werden k366nnen (Sp. 6 Z. 29-41). Dies erm366glicht es, f374r einen 334bertragungsvorgang einen Wechsel von paket- zu leitungsvermittelter 334bertragung durchzuf374hren und f374r einen gleichzeitig laufenden anderen 334bertragungsvorgang die paketvermittelte 334bertragung beizubehalten. 39 c) Der in den Merkmalen 1.10 und 2.8 beschriebene Wechsel von pa-ket- zu leitungsvermittelter 334bertragung wird durch das in Merkmal 1.9 oder in Merkmal 2.7 vorgesehene Steuersignal ausgel366st. Hierzu wird gem344337 Merk-mal 1.8 oder Merkmal 2.6 wiederholt gepr374ft, ob ein solches Signal vorliegt. 40 - 20 - Gem344337 Merkmal 1.8.1 oder Merkmal 2.6.1 wird das Signal durch ein Netz-werkmanagement ausgel366st. Nach der zuletzt verteidigten Fassung des Streit-patents wird das Steuersignal gem344337 Merkmal 1.12 oder Merkmal 2.10 erzeugt, wenn bestimmte Anforderungen an die Qualit344t der Daten374bertragung unter- bzw. 374berschritten werden. Als Qualit344tsmerkmale werden hierbei der Rausch-anteil oder die Zeitverz366gerung herangezogen. Aus dem Zusammenhang dieser Merkmale ergibt sich, dass die Quali-t344tsmerkmale, von denen das Ausl366sen des Steuersignals abh344ngig ist, w344h-rend der paket374bermittelten Daten374bertragung wiederholt gepr374ft werden m374s-sen. Sowohl der Rauschanteil als auch die Zeitverz366gerung bei der Weiterlei-tung von Datenpaketen k366nnen typischerweise kurzfristigen Schwankungen unterliegen. Deshalb gen374gt es nicht, die ma337geblichen Werte f374r einen be-stimmten 334bertragungsweg einmal zu ermitteln und zur weiteren Verwendung abzuspeichern. Erforderlich ist vielmehr eine wiederholte 334berpr374fung in relativ kurzen Zeitabst344nden, damit der patentgem344337e Wechsel zur leitungsvermittel-ten 334bertragung erfolgen kann, wenn sich die Qualit344t w344hrend des Daten374ber-tragungsvorgangs verschlechtert. 41 42 Das Streitpatent trifft keine Vorgaben dazu, in welchen zeitlichen Abst344n-den, auf welche Weise und mit welcher Genauigkeit die Qualit344tsmerkmale zu ermitteln sind und bei welchen konkreten Werten das Steuersignal zum Wech-seln auf leitungsvermittelte 334bertragung ausgel366st werden soll. Es 374berl344sst die konkrete Ausgestaltung insoweit dem Fachmann. Hieraus kann entgegen der vom gerichtlichen Sachverst344ndigen im schrift-lichen Gutachten ge344u337erten Einsch344tzung nicht gefolgert werden, dass die Qualit344tsmessung zwingend "am fernen Ende" der Verbindung, also am zwei-ten Switch im Sinne des Streitpatents, erfolgen muss. F374r die 334bertragung von Dateien oder dergleichen k366nnen Zeitverz366gerungen auch mittels des Proto- 43 - 21 - kolls TCP ermittelt werden, das nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen f374r derartige Zwecke ohnehin das Protokoll der Wahl ist. F374r die paketvermittelte 334bertragung von Telefongespr344chen scheidet diese M366g-lichkeit zwar aus, weil mit TCP nicht die hierf374r erforderlichen Zeitanforderun-gen eingehalten werden k366nnen. Bei Telefongespr344chen ist jedes beteiligte Endger344t aber typischerweise sowohl Sender als auch Empf344nger. Dies erm366g-licht es, die Qualit344t des 334bertragungswegs durch Rauschmessungen an den eingehenden Daten "am nahen Ende" zu ermitteln und hieraus R374ckschl374sse auf die Qualit344t der Daten374bertragung in die andere Richtung zu ziehen. Alter-nativ oder zus344tzlich kann der abgehende Verkehr am ersten Router 374berwacht oder durch das regelm344337ige Absetzen eines so genannten Ping-Befehls die Laufzeit eines einzelnen Datenpakets f374r den Hin- und R374ckweg ermittelt wer-den. Diese beiden Methoden liefern zwar nur grobe Anhaltspunkte und erm366gli-chen keine Feststellung aller denkbaren Fehlersituationen. Der Streitpatent-schrift l344sst sich aber nicht entnehmen, dass die Pr374fung der Qualit344tsmerkmale besonders hohen Anforderungen gen374gen muss. Derartige Anforderungen las-sen sich auch nicht daraus ableiten, dass das Verfahren unter anderem f374r die 334bertragung von Telefongespr344chen geeignet sein soll. Bei Daten374bertragun-gen dieser Art k366nnen zwar schon geringf374gige Zeitverz366gerungen zu h366rbaren Qualit344tseinbu337en f374hren. Daraus ergibt sich aber nicht zwingend, dass bei je-der auch nur kurzfristigen St366rung zur leitungsvermittelten 334bertragung ge-wechselt werden muss. Unter den in der Streitpatentschrift genannten Rah-menbedingungen, wonach die Paketvermittlung im Vergleich zur leitungsvermit-telten 334bertragung von Telefongespr344chen eine weniger zuverl344ssige, aber preisg374nstigere Alternative darstellt, kann es hinnehmbar sein, St366rungen, die nur einige wenige Sekunden dauern, aus wirtschaftlichen Gr374nden in Kauf zu nehmen und dementsprechend auch die Pr374fung der Qualit344tsmerkmale nur nach einem relativ groben Raster vorzunehmen. - 22 - d) Weitergehende Anforderungen an Art oder Inhalt der Daten374bertra-gung lassen sich den Patentanspr374chen 1 und 2 in der erteilten Fassung nicht entnehmen. Zwar wird in der Beschreibung die 334bertragung von Telefoniedaten 374ber das Internet hervorgehoben. Weder aus dem Wortlaut der genannten Pa-tentanspr374che noch aus dem 374brigen Inhalt der Streitpatentschrift ergibt sich aber, dass der Gegenstand dieser Patentanspr374che auf die Verwendung be-stimmter Netze, 334bertragungsprotokolle oder 334bertragungsinhalte beschr344nkt w344re. 44 IV. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Haupt-antrags ist nicht patentf344hig. Er ist zwar neu, aber durch den Stand der Technik nahegelegt. 45 1. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 ist neu. 46 47 a) In der Ver366ffentlichung der internationalen Patentanmeldung WO 90/12466 (NK13; Farese) werden eine Vorrichtung und ein Verfahren f374r die 334bertragung von Daten zwischen einem Arbeitsplatzrechner (Terminal, User PC) und einem Server (Host Computer) 374ber ISDN beschrieben. 48 Hierbei sind die Merkmale 1.1, 1.2, 1.3, 1.6 und 1.7 offenbart. Nach den Ausf374hrungen in NK13 kann umgeschaltet werden zwischen einer leitungsver-mittelten 334bertragung 374ber den so genannten B-Kanal und einer paketvermittel-ten 334bertragung 374ber den so genannten D-Kanal (NK13 S. 12 Z. 9-14). Die Vor-richtung zum Umschalten zwischen leitungs- und paketvermittelter 334bertragung wird in NK13 als ISDN switch bezeichnet. Sie erf374llt auch dieselbe Funktion wie ein Switch im Sinne des Streitpatents, n344mlich die Vermittlung von Leitungen oder Datenpaketen. Die Verbindung zwischen dem Arbeitsplatzrechner und dem Server (host session) ist eine individuelle Kommunikationsverbindung im Sinne des Streitpatents. Durch das Einrichten der Hostsitzung wird eine M366g- - 23 - lichkeit zum Datenaustausch zwischen den beiden beteiligten Rechnern ge-schaffen, die erst mit dem Beenden der Sitzung wieder entf344llt. Dies entspricht dem Herstellen einer (paket- oder leitungsvermittelten) Kommunikationsverbin-dung zwischen zwei Telefonger344ten. Dass 374ber die in NK13 beschriebene Hostverbindung keine Telefoniedaten 374bertragen werden, ist unerheblich, denn eine Beschr344nkung auf Telefoniedaten findet sich in Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht. Offenbart sind ferner die Merkmale 1.8, 1.8.1 und 1.9. Die Befehle zum Wechsel der Vermittlungsart werden in dem in NK13 beschriebenen Ausf374h-rungsbeispiel vom Hostrechner abgesetzt, von einem f374r Vermittlungsaufgaben eingesetzten PC (Broker PC) verarbeitet und an die Umschaltvorrichtung (ISDN switch) weitergeleitet (NK13 S. 13 Z. 14-25; im Einzelnen S. 48 Z. 33 bis S. 49 Z. 10). Der Hostrechner ist ein Endger344t im Sinne des Streitpatents. Sofern das Steuersignal automatisch erzeugt wird, erf374llt die daf374r eingesetzte Software Funktionen des Netzmanagements. Damit ein Umschaltsignal umgesetzt wer-den kann, muss ferner regelm344337ig gepr374ft werden, ob ein solches Signal vor-liegt. 49 50 Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auch die Merkmale 1.10 und 1.11 offenbart. In der Beschreibung von NK13 werden die als Stand der Tech-nik referierten L366sungen als nachteilig bewertet, weil dort zum Wechsel zwi-schen den Vermittlungsarten eine bestehende Verbindung zwischen den beiden Rechnern (host session) beendet und eine neue Verbindung aufgebaut werden m374sse (NK13 S. 9 Z. 21-34). In NK13 wird demgegen374ber ein Verfahren vorge-schlagen, bei dem der Wechsel ohne Unterbrechung einer bestehenden Host-sitzung erfolgen kann (NK13 S. 12 Z. 29 bis S. 13 Z. 12). Dass der Hostrechner nach der Beschreibung in NK13 einen Wechsel der Vermittlungsart beispielsweise dann ausl366st, wenn der Benutzer ein bestimmtes 51 - 24 - Programm aufruft (NK13 S. 14 Z. 32 bis S. 15 Z. 3), f374hrt entgegen der Auffas-sung der Beklagten zu keiner anderen Beurteilung. Selbst wenn der gesamte Datenverkehr dieses Programms jeweils 374ber dieselbe Vermittlungsart erfolgt, 344ndert dies nichts daran, dass die Hostverbindung als solche erhalten bleibt und darin m366glicherweise parallel ablaufende Daten374bertragungsvorg344nge auf die jeweils andere Vermittlungsart umgestellt werden. Dass hierbei nicht die M366glichkeit erw344hnt wird, f374r andere, parallel laufende Daten374bertragungsvor-g344nge weiterhin die paketvermittelte 334bertragung beizubehalten, ist schon des-halb unerheblich, weil diese M366glichkeit auch nach den Patentanspr374chen 1 und 2 des Streitpatents nicht zwingend zu bestehen braucht, das Streitpatent es vielmehr dem Fachmann 374berl344sst, welche Auswirkungen der Wechsel der Vermittlungsart auf die anderen 334bertragungsvorg344nge haben soll. 52 Unerheblich ist ferner, dass in Patentanspruch 3 von NK13 der leitungs-vermittelte Kanal als "erste" und der paketvermittelte Kanal als "zweite" Verbin-dung bezeichnet wird. Die in NK13 offenbarte L366sung erm366glicht einen Wechsel in beide Richtungen (NK13 S. 12 Z. 9-14), also auch einen Wechsel vom D- zum B-Kanal (NK13 S. 14 Z. 14-19), d.h. von paket- zu leitungsvermittelter 334bertragung, wie dies beim Streitpatent vorgesehen ist. Nicht offenbart sind demgegen374ber die Merkmale 1.4 und 1.5. Zur 334ber-tragung von paketvermittelten Daten ist die Telekommunikations-Einrichtung nach NK13 unmittelbar an den paketvermittelten D-Kanal angeschlossen. Des-halb bedarf es keiner zus344tzlichen Verbindung zwischen der ersten Telekom-munikations-Einrichtung und einem Zugangspunkt zu einem paketvermittelten Netz. Ob es auch in einem ISDN solche nachgelagerten Zugangspunkte gibt, wie die Kl344gerin in der m374ndlichen Verhandlung unter Vorlage von Ausz374gen aus einschl344gigen Handb374chern vorgetragen hat, bedarf hierbei keiner Ent-scheidung. Solche Zugangspunkte sind in NK13 nicht erw344hnt. Weder die von der Kl344gerin vorgelegten Unterlagen noch die Ausf374hrungen des gerichtlichen 53 - 25 - Sachverst344ndigen geben Anhaltspunkte daf374r, dass der Fachmann eine solche Einrichtung bei der Lekt374re von NK13 gleichsam mitliest. Nicht offenbart ist schlie337lich das Merkmal 1.12. Als Kriterium f374r das Um-schalten zwischen leitungs- und paketvermittelter 334bertragung wird in NK13 nicht der aktuelle Zustand des 334bertragungswegs zu einem bestimmten Zeit-punkt offenbart. Ein Wechsel soll vielmehr dann erfolgen, wenn der zuvor ge-nutzte 334bertragungsweg aufgrund seiner allgemeinen Eigenschaften - insbe-sondere der Bandbreite - f374r den vorgesehenen 334bertragungsvorgang nicht geeignet ist. 54 b) In der US-Patentschrift 5 347 516 (NK14; Yoshida) wird ein System beschrieben, mit dem ein lokales paketvermitteltes Netzwerk (LAN) in der Wei-se an ein ISDN angeschlossen werden kann, dass die 334bertragung im ISDN wahlweise paket- oder leitungsvermittelt erfolgen kann. 55 56 Auch in dieser Entgegenhaltung sind die Merkmale 1.1, 1.2, 1.3, 1.6 und 1.7 von Patentanspruch 1 des Streitpatents offenbart. F374r die leitungs- und die paketvermittelte 334bertragung wird in NK14 jeweils ein ISDN-B-Kanal eingesetzt (NK14 Sp. 5 Z. 43-45). 57 Offenbart sind ferner die Merkmale 1.8, 1.8.1 und 1.9. Nach Ausl366sen ei-nes Wechselsignals wird zun344chst die jeweils gew374nschte Verbindung aufge-baut, der Datenverkehr darauf umgeleitet und anschlie337end die nicht mehr be-n366tigte Verbindung beendet (NK14 Sp. 6 Z. 8-57 mit Fig. 4 und 5). Das Signal zum Wechseln der Vermittlungsart wird durch eine hierf374r vorgesehene Einrich-tung (channel changer) ausgel366st und von einer Steuereinrichtung (controller) verarbeitet (NK14 Sp. 56-64). Die als channel changer bezeichnete Vorrichtung wird zwar nicht n344her beschrieben, kann aber aufgrund ihrer Funktion als Netz- - 26 - werkmanagement-Einrichtung angesehen werden, zumal auch das Streitpatent insoweit keine n344heren Festlegungen trifft. Offenbart sind schlie337lich auch die Merkmale 1.10 und 1.11. Als Nachteil bekannter Systeme wird in NK14 geschildert, dass dort beim Wechsel der Ver-mittlungsart zun344chst die bestehende Verbindung (virtual circuit) beendet und eine andere Verbindung aufgebaut werde, was den Datendurchsatz verringere (NK14 Sp. 1 Z. 66 bis Sp. 2 Z. 5). Bei dem in NK14 vorgeschlagenen System soll der Wechsel der Verbindung dagegen ohne Unterbrechung der Paketda-ten374bertragung (without interruption of transmission of packet data) erfolgen (NK14 Sp. 2 Z. 8-14). Dies entspricht dem in Merkmal 1.10 des Streitpatents vorgesehenen Wechsel der Vermittlungsart w344hrend einer bestehenden indivi-duellen Kommunikationsverbindung. 58 59 Nicht offenbart sind die Merkmale 1.4 und 1.5. Ebenso wie bei der Entge-genhaltung NK13 ist die erste Kommunikationseinrichtung nach NK14 unmittel-bar mit einem paketvermittelten Netz verbunden. Deshalb bedarf es auch hier keiner zus344tzlichen Verbindung zu einem Zugangspunkt. 60 Nicht offenbart ist ferner das Merkmal 1.12. In NK14 wird nicht n344her be-schrieben, unter welchen Voraussetzungen ein Steuersignal f374r den Wechsel von paket- zu leitungsvermittelter 334bertragung erzeugt wird. In den Ausf374hrun-gen zum Stand der Technik wird dargelegt, Paketvermittlung sei wirtschaftlich, wenn eine geringe Anzahl von Datenpaketen pro Zeiteinheit 374bertragen werde (NK14 Sp. 1 Z. 55-57). Mit Leitungsvermittlung k366nne demgegen374ber ein h366he-rer Durchsatz erzielt werden (NK14 Sp. 1 Z. 62-65). Dies deutet darauf hin, dass der Wechsel zur leitungsvermittelten 334bertragung allein anhand des an-gestrebten Datendurchsatzes durchgef374hrt wird. Dass hierbei auch der aktuelle Belastungszustand des eingesetzten 334bertragungsweges ermittelt wird, ergibt sich aus NK14 nicht. - 27 - c) In der japanischen Offenlegungsschrift Hei 7-154426 (NK24, engli-sche 334bersetzung NK24a) ist ein ISDN-Endger344teadapter (Terminal Adapter) offenbart, der automatisch zwischen paket- und leitungsvermittelter 334bertra-gung umschalten kann. In den Ausf374hrungen zum Stand der Technik wird dar-gelegt, bekannte Ger344te dieser Art seien nicht in der Lage, die 334bertragungsart zu wechseln, wenn die Verz366gerungszeit w344hrend eines paketvermittelten 334-bertragungsvorgangs ansteige (NK24a Abs. 7). In NK24 wird demgegen374ber ein Adapter beschrieben, der w344hrend des 334bertragungsvorgangs die bei der 334bertragung der Datenpakete auftretende Zeitverz366gerung (data delay time) misst und bei Bedarf automatisch auf leitungsvermittelte 334bertragung umstellt (NK24a Abs. 13). Die Messung der Verz366gerung erfolgt anhand eines Quit-tungssignals (receive ready response packet, RR), das von der Empf344ngerseite 374bermittelt wird (NK24a Abs. 35). Wenn ein bestimmter Wert 374berschritten wird, sendet die Messeinrichtung ein Steuersignal (switching request) zum Umschal-ten auf Leitungsvermittlung aus (NK24a Abs. 36). 61 62 Damit ist ein Verfahren offenbart, das die Merkmale 1.1, 1.2, 1.3, 1.6, 1.7, 1.8, 1.8.1, 1.9 und 1.11 von Patentanspruch 1 des Streitpatents aufweist. Der in NK24 beschriebene Terminal Adapter erf374llt die Funktion eines Switch im Sinne des Streitpatents, mit dem Daten wahlweise per Leitungs- oder per Paketver-mittlung 374bertragen werden k366nnen. Wenn die zum Adapter geh366rende Mess-einrichtung ein Steuersignal ausgibt, wird von paketvermittelter zu leitungsver-mittelter 334bertragung gewechselt. Nicht offenbart sind die Merkmale 1.4 und 1.5. Wie in den Entgegen-haltungen NK13 und NK14 ist der Adapter unmittelbar mit einem paketvermittel-ten Netz verbunden, so dass es keiner Verbindung zu einem Zugangspunkt bedarf. 63 - 28 - Nicht eindeutig offenbart ist ferner das Merkmal 1.10. Zwar wird das Sig-nal zum Wechsel auf Leitungsvermittlung bei Bedarf w344hrend eines laufenden 334bertragungsvorgangs erzeugt und umgesetzt. Aus den Ausf374hrungen in NK24 ergibt sich jedoch nicht, ob der 334bertragungsvorgang nach dem Wechsel naht-los fortgesetzt werden kann. 64 Offenbart ist demgegen374ber das Merkmal 1.12. Das Steuersignal zum Wechseln der 334bertragungsart wird automatisch erzeugt, wenn die Verz366ge-rungszeit einen bestimmten, in NK24 nicht n344her spezifizierten Wert 374ber-schreitet. 65 d) In der Ver366ffentlichung der internationalen Patentanmeldung WO 96/28947 (S1; Vazvan) wird ein universelles multimodales Mobilkommuni-kationssystem beschrieben. In einem Ausf374hrungsbeispiel wird als erfindungs-gem344337es System ein Taschencomputer (Personal Digital Assistant, PDA) be-schrieben, der 374ber ein Terminal in verschiedenen drahtlosen Netzen - bei-spielsweise Mobilfunknetzen nach dem GSM-Standard (Global System for Mo-bile Communications) - und einem drahtlosen lokalen Netzwerk (Wireless Local Area Network, WLAN) arbeiten kann. Innerhalb der GSM-Netze kann die 334ber-tragung wahlweise leitungs- oder paketvermittelt erfolgen. In dem Ausf374hrungs-beispiel wird vorgeschlagen, zur 334bertragung hoher Datenmengen eine lei-tungsvermittelte Verbindung zu nutzen und nach der 334bertragung dieser Daten zu einem paketvermittelten Datendienst umzuschalten (S1 S. 11 Z. 31 bis S. 12 Z. 5). In der Beschreibung wird hervorgehoben, dass hierbei die Verbindung nicht unterbrochen wird (S1 S. 12 Z. 5 f.: "Note that the connection is not disconnected"). Das Ger344t sucht st344ndig nach verf374gbaren Netzen. Sobald ein Netz zur Verf374gung steht, das einen g374nstigeren Tarif bietet, wird die 334bertra-gung auf dieses Netz umgeschaltet. Dies erfolgt beispielsweise dann, wenn ein kosteng374nstigeres Mobilfunknetz oder ein WLAN zur Verf374gung steht (S1 S. 12 Z. 9-16). Obwohl verschiedene Netze und Dienste genutzt werden, hat das Ge- 66 - 29 - r344t stets eine Datenverbindung (S1 S. 12 Z. 21 f.: "The terminal had a data link all the time"). Damit sind die Merkmale 1.1 bis 1.8.1 von Patentanspruch 1 des Streitpa-tents offenbart. Das im Ausf374hrungsbeispiel beschriebene Terminal erf374llt die Funktionen eines Switch im Sinne des Streitpatents. Es 374bertr344gt die Daten vom PDA wahlweise per Leitungs- oder Paketvermittlung und baut zur paket-vermittelten 334bertragung eine Verbindung zu einem Zugangspunkt auf. Sobald ein g374nstigeres Netz zur Verf374gung steht, wird die Daten374bertragung darauf umgeschaltet. Dies setzt voraus, dass st344ndig 374berpr374ft wird, ob ein entspre-chendes Steuersignal vorliegt. Nicht ausdr374cklich beschrieben ist, ob ein 334ber-gang von paket- auf leitungsvermittelte 334bertragung erfolgt. Aus den Ausf374h-rungen, wonach stets das g374nstigste Netz und die g374nstigste 334bertragungsart gew344hlt werden, ergibt sich jedoch hinreichend deutlich, dass ein Wechsel auch in diese Richtung erfolgen kann. Hierbei bleibt, wie in S1 mehrfach hervorgeho-ben wird, die Datenverbindung stets aufrechterhalten. 67 68 Keine n344heren Angaben enth344lt S1 zu der Frage, ob der Wechsel der 334bertragungsart entsprechend den Merkmalen 1.9, 1.10 und 1.11 in der Weise erfolgt, dass zun344chst eine leitungsvermittelte individuelle Kommunikationsver-bindung aufgebaut und danach die Daten374bertragung darauf umgeschaltet wird. Nicht offenbart ist ferner das Merkmal 1.12. Aus den Ausf374hrungen in S1 geht nicht hervor, dass das Steuersignal f374r den Wechsel zur Leitungsvermitt-lung aufgrund von Qualit344tsmerkmalen wie Zeitverz366gerung oder Rauschanteil erfolgt. Als ma337gebliche Faktoren werden lediglich die anfallenden Geb374hren und die 334bertragungskapazit344t angesprochen. 69 - 30 - e) In der einige Wochen vor dem Priorit344tstag im Internet ver366ffentlich-ten Pressemitteilung des Anbieters Lucent (NK22) werden Internet-Telefonie-Server angek374ndigt, die es erm366glichen sollen, Telefongespr344che sowie Fax- und Sprachnachrichten 374ber das Internet zu 374bertragen. Hierf374r k366nnten vor-handene Faxger344te und Telefonapparate eingesetzt werden. Abschlie337end hei337t es, die Netzwerkmanagement-Software werde "eventually" in der Lage sein, den Datenverkehr transparent entweder 374ber das Intra-/Internet oder 374ber das 366ffentliche Netz zu leiten. Wenn beispielsweise das Internet 374berlastet sei, k366nne der Server die 334bertragung auf das 366ffentliche Netz zur374ckschalten ("could switch the transmission back to the public network"). 70 (1) Die Ver366ffentlichung NK22 geh366rt zu dem nach Art. 54 Abs. 2 EP334 zu ber374cksichtigenden Stand der Technik. 71 72 Dem steht nicht entgegen, dass ihr Inhalt im Wesentlichen werbenden Charakter hat und die darin beschriebenen Ger344te zum Zeitpunkt der Ver366ffent-lichung noch nicht am Markt verf374gbar waren (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 9.1.2001 - X ZR 158/98, bei Bausch, Nichtigkeitsrechtsprechung in Patentsachen, BGH 1999-2001, 520). Der Ver366ffentlichung kann entnommen werden, welches Funktionsprinzip den beworbenen Ger344ten zu Grunde liegt. Der Fachmann, der sich mit dem dem Streitpatent zu Grunde liegenden technischen Problem be-fasste, hatte Anlass, sich mit diesen Ausf374hrungen auseinanderzusetzen, und konnte ihnen trotz der erkennbar auf Absatzf366rderung zielenden Diktion die ent-scheidenden Anregungen zur Ausgestaltung eines geeigneten Verfahrens ent-nehmen. Dass er nicht in der Lage gewesen w344re, aufgrund seines allgemeinen Fachwissens Vorrichtungen zusammenzustellen oder zu entwickeln, mit denen das Verfahren ausgef374hrt werden kann, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. - 31 - Dass die Ger344te, die auf die Ank374ndigung in NK22 hin auf den Markt ge-bracht wurden, keinen Wechsel w344hrend einer bestehenden Verbindung er-m366glichten, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Der Offenbarungsgehalt der Ver366ffentlichung wird nicht dadurch beeintr344chtigt, dass ihr Herausgeber die darin enthaltenen Anregungen selbst nicht aufgegriffen hat. 73 (2) In NK22 ist ein Verfahren offenbart, das die Merkmale 1.1, 1.2 und 1.3 des Streitpatents aufweist. 74 Der beworbene Telefonie-Server mit der darauf laufenden Software erf374llt die Funktionen eines Switch im Sinne des Streitpatents, mit dem Daten wahl-weise 374ber das 366ffentliche Netz oder 374ber das Internet 374bertragen werden k366n-nen. Zwar wird die Vermittlungsart - leitungsvermittelt im einen Fall und paket-vermittelt im anderen Fall - nicht explizit genannt. Der Fachmann liest jedoch ohne weiteres mit, dass die 334bertragung im Internet oder einem Intranet paket-vermittelt erfolgt und Telefongespr344che zwischen herk366mmlichen Endger344ten im 366ffentlichen Netz leitungsvermittelt 374bertragen werden. Der Fachmann er-kennt deshalb auch, dass es sich bei dem in NK22 mehrfach erw344hnten 366ffent-lichen Netz um das 366ffentliche Telefonnetz handelt. 75 76 Dass das in NK22 beschriebene Verfahren nach Einsch344tzung des ge-richtlichen Sachverst344ndigen einen besonderen Server ben366tigt, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Wie bereits dargelegt, enth344lt Patentanspruch 1 keine n344-heren Festlegungen dar374ber, wie ein Switch im Einzelnen aufgebaut sein muss. Bei der Beschreibung der erfindungsgem344337en Switches wird ausdr374cklich aus-gef374hrt, die Implementierung erfolge wahlweise durch Hardware oder Software, bevorzugt jedoch durch Software (Sp. 9 Z. 56 bis Sp. 10 Z. 1). Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich aus NK22 keine Hinweise darauf, dass die Wahlm366glichkeit zwischen paket- und leitungsvermit- 77 - 32 - telter 334bertragung nur in der Weise besteht, dass bestimmte Empf344ngerger344te nur auf dem einen und andere Ger344te nur auf dem anderen Weg erreicht wer-den k366nnen. In Absatz 4 der Ver366ffentlichung wird ausgef374hrt, dass der Telefo-nie-Server Fax- und Sprachdaten 374ber das Internet 374bermitteln kann und die Kunden ihre vorhandenen Faxger344te oder Telefonapparate nutzen k366nnen. Daraus ergibt sich, dass auch Telekommunikations-Einrichtungen, die nur zum Anschluss an leitungsgebundene Netze vorgesehen sind, 374ber ein paketvermit-teltes Netz miteinander verbunden werden k366nnen. Hierzu muss an einer Stelle vor dem Endger344t wieder von paket- auf leitungsvermittelte 334bertragung ge-wechselt werden. Die Stelle, an der dies geschieht, erf374llt die Funktion des zweiten Switch im Sinne des Streitpatents. (3) Auch wenn die Art der Daten374bertragung und die Beschaffenheit der daf374r eingesetzten Ger344te - abgesehen von den an beiden Enden angeschlos-senen herk366mmlichen Telefon- oder Faxger344ten - in NK22 nicht n344her be-schrieben sind, offenbart die Entgegenhaltung auch die Merkmale 1.4 bis 1.9. 78 79 Um Telefongespr344che 374ber das Internet oder ein Intranet 374bertragen zu k366nnen, muss der beworbene Server eine Verbindung zu einem dieser paket-vermittelten Netze aufbauen und 374ber diese Verbindung Daten zu einem zwei-ten Switch 374bertragen. Dass der Aufbau der zweiten Einrichtung oder Einheit nicht n344her beschrieben wird, ist schon deshalb unsch344dlich, weil auch Patent-anspruch 1 des Streitpatents hierzu keine weiteren Vorgaben enth344lt. Der Hinweis, die Daten374bertragung k366nnte im Falle einer 334berlastung des Internets auf das 366ffentliche Netz umgeschaltet werden, deutet ferner darauf hin, dass in irgendeiner Weise festgestellt werden muss, ob eine 334berlastung vorliegt, und gegebenenfalls eine Verbindung zum 366ffentlichen Telefonnetz auf-gebaut wird. Daraus ergeben sich die Merkmale 1.7, 1.8 und 1.8.1. 80 - 33 - (4) Nicht offenbart sind demgegen374ber die Merkmale 1.10 und 1.11. 81 Aus den allgemein gehaltenen Ausf374hrungen in NK22, die 334bertragung k366nnte bei 334berlastung des Internets auf das 366ffentliche Netz zur374ckgeschaltet werden, geht nicht hervor, ob der Wechsel zur leitungsvermittelten 334bertragung w344hrend einer bestehenden individuellen Kommunikationsverbindung im Sinne des Streitpatents, also w344hrend eines laufenden Telefongespr344chs oder einer laufenden 334bertragung einer Fax- oder Sprachnachricht erfolgen kann oder soll. 82 (5) Nicht offenbart ist ferner, dass das Steuersignal entsprechend Merkmal 1.12 f374r den Wechsel anhand von Zeitverz366gerung oder Rauschanteil erfolgt. 83 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 ist dem Fachmann, einem Diplomingenieur der Fachrichtung Nachrichtentechnik oder Diplominformatiker mit Fachhochschul- oder Universit344tsausbildung und Spezialisierung auf Tele-kommunikationsnetztechnologien und Protokolle zur Steuerung von Nachrich-tennetzen, jedenfalls durch die Ver366ffentlichungen NK13, NK14, NK24 und NK22 nahegelegt. 84 85 Die prinzipiellen Vor- und Nachteile der leitungs- und paketvermittelten Daten374bertragung geh366rten, wie sich auch aus den einleitenden Ausf374hrungen in der Streitpatentschrift ergibt, am Priorit344tstag zum allgemeinen Fachwissen. Aus den Entgegenhaltungen NK13, NK14 und NK24 waren verschiedene Ver-fahren bekannt, bei denen durch einen automatischen Wechsel - auch w344hrend eines laufenden 334bertragungsvorgangs - die Vorteile der einzelnen 334bertra-gungsarten kombiniert werden k366nnen. Sie unterscheiden sich von dem Verfah-ren gem344337 Patentanspruch 1 des Streitpatents im Wesentlichen in zwei Punk-ten: Zum einen ist der erste Router unmittelbar in ein paketvermitteltes Netz - 34 - integriert, so dass es einer besonderen Verbindung zu einem Zugangspunkt gem344337 den Merkmalen 1.4 und 1.5 nicht bedarf. Zum anderen fehlt es an der Kombination der Merkmale 1.10 und 1.12. In NK13 und NK14 ist von dieser Kombination nur Merkmal 1.10, also der Wechsel der 334bermittlungsart w344hrend einer bestehenden Verbindung offenbart, in NK24 nur Merkmal 1.12, also das automatische Ausl366sen des Steuersignals in Abh344ngigkeit von laufend ermittel-ten Qualit344tsparametern. Dar374ber hinaus stammen alle diese Entgegenhaltun-gen aus dem ISDN-Bereich, dessen Entwicklung 374ber lange Zeit hinweg ge-trennt von der Entwicklung IP-basierter Netze verlaufen ist. Trotz dieser Unterschiede hatte der Fachmann, der mit dem dem Streit-patent zu Grunde liegenden technischen Problem befasst war, am Priorit344tstag Veranlassung, sich auch mit vorhandenen L366sungen aus dem ISDN-Bereich zu befassen. Bis zum Priorit344tstag hatten sich bereits Anwendungen und Verfah-ren herausgebildet, die die Grenze zwischen ISDN und IP-basierten Netzen 374berschritten hatten, insbesondere die auch im Streitpatent hervorgehobene Internet-Telefonie. Die dabei hinderlichen Nachteile der Paketvermittlung - ins-besondere die M366glichkeit von Zeitverz366gerungen - sind keine Besonderheit von IP-basierten Netzen, sondern k366nnen auch bei Paketvermittlung im ISDN auftreten. Angesichts dessen sprach alles daf374r, das im ISDN-Bereich aus zahl-reichen Entgegenhaltungen bekannte Prinzip der Ersatzschaltung auch bei der Nutzung IP-basierter Netze heranzuziehen. Eine entsprechende Anregung er-gab sich zudem aus der Entgegenhaltung NK22, in der der Wechsel auf lei-tungsvermittelte 334bertragung speziell f374r den Bereich der Internet-Telefonie ausdr374cklich angesprochen wird. F374r die weitere Ausgestaltung des damit auf-gezeigten L366sungswegs konnte der Fachmann auf die Vorbilder in NK13 und NK14 einerseits sowie NK24 andererseits zur374ckgreifen, die f374r entscheidende Detailfragen - den Wechsel w344hrend einer bestehenden Verbindung und die automatische Erzeugung eines Steuersignals in Abh344ngigkeit von aktuellen Qualit344tswerten des paketvermittelten Netzes - gangbare L366sungswege offen- 86 - 35 - baren. Eine Kombination dieser beiden Merkmale lag nahe, weil sie verschie-dene Teilprobleme betreffen, die keine komplexen 334berschneidungen aufwei-sen. Um diese L366sung universell mit IP-basierten Netzen einsetzen zu k366nnen, bedurfte es lediglich noch des Aufbaus einer Verbindung zu einem Zugangs-punkt zu dem paketvermittelten Netz. Diese Vorgehensweise ist f374r die Nutzung des Internets aber ohnehin 374blich. Einer Verallgemeinerung der in NK13, NK14 und NK24 offenbarten L366-sungsans344tze, insbesondere der in NK24 vorgeschlagenen laufenden Messung der Zeitverz366gerung stand nicht entgegen, dass im ISDN typischerweise Quit-tungssignale versendet werden, die es erm366glichen, auftretende Zeitverz366ge-rungen auf einfache Weise festzustellen. Solche Quittungen stehen in IP-Net-zen zwar nicht von Haus aus zur Verf374gung. Dem Fachmann war aber bekannt, dass es Mechanismen mit vergleichbarer Funktion gibt. Hierzu geh366rt das Pro-tokoll TCP, das f374r die 334bertragung von Dateien - die ebenfalls zum Gegen-stand von Patentanspruch 1 geh366rt - ohne weiteres geeignet ist. F374r 334bertra-gungen auf der Basis von UDP gab es die bereits erw344hnten M366glichkeiten, durch 334berwachung der ausgehenden Datenpakete am ersten Router oder durch von Zeit zu Zeit abgesetzte Ping-Befehle zumindest eine grobe Absch344t-zung der 334bertragungsqualit344t vorzunehmen. Dar374ber hinaus waren am Priori-t344tstag bereits die Protokolle RTP und RTCP ver366ffentlicht, die auch bei UDP-334bertragungen Informationen 374ber Vollst344ndigkeit und Laufzeit der Pakete zur Verf374gung stellen. Die Heranziehung dieser bekannten Hilfsmittel f374r Zwecke, f374r die sie explizit vorgesehen sind, geh366rt zum allgemeinen Fachwissen und vermag keine erfinderische T344tigkeit zu begr374nden. 87 Entgegen der Auffassung der Beklagten kann kein relevanter Unterschied darin gesehen werden, ob das Verkehrsaufkommen des paketvermittelten Net-zes insgesamt (NK22: "If the Internet was too congested") oder die Qualit344t ei-ner individuellen Kommunikationsverbindung betrachtet wird. Die Qualit344t einer 88 - 36 - individuellen Verbindung kann stets nur so gut sein, wie die Qualit344t des paket-vermittelten 334bertragungsweges insgesamt dies erlaubt. Eine Qualit344tsmes-sung hinsichtlich eines der Parameter erlaubt deshalb R374ckschl374sse auf die Qualit344t des jeweils anderen Parameters. Dies f374hrt zu der Vorgehensweise nach dem Streitpatent. Wie bereits oben ausgef374hrt wurde, legt dieses nicht im Einzelnen fest, wie oft, in welcher Weise und mit welcher Pr344zision die Qualit344t ermittelt werden soll. V. Das Streitpatent hat auch in der Fassung der Hilfsantr344ge (deren Nummerierung mit 2 beginnt, weil der urspr374ngliche Hilfsantrag 1 in der m374ndli-chen Verhandlung zum Hauptantrag heraufgestuft worden ist) keinen Bestand. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 beruht auch auf der Grundlage dieser Fassungen nicht auf erfinderischer T344tigkeit. 89 90 1. Hilfsantrag 2 basiert auf dem Hauptantrag und sieht zus344tzlich fol-gende 304nderung vor: In Merkmal 1.4 (Verfahrensschritt a) wird am Ende hinzugef374gt: ", wobei das paketvermittelte Netz nicht der X.25-Paketvermittlungsteil eines ISDNs ist" (Merkmal 1.4 2 , Verfahrensschritt a 2 ) Damit wird der Gegenstand von Patentanspruch 1 vom Inhalt der Entge-genhaltungen NK13, NK14 und NK24 abgegrenzt, bei denen die paketvermittel-te 334bertragung 374ber ISDN erfolgt. Diese Abgrenzung 344ndert indes nichts daran, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 auch durch diese Entgegenhaltun-gen nahegelegt wird. 91 Die bereits erw344hnte traditionelle Kluft zwischen Praktikern aus dem Be-reich der 366ffentlichen Fernmeldenetze einerseits und dem Bereich der Internet- und LAN-Technologie andererseits f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Wie bereits oben dargelegt hatten Fachleute aus beiden Bereichen am Priorit344tstag 92 - 37 - hinreichend Veranlassung, L366sungen f374r konkrete technische Probleme auch im jeweils anderen Bereich zu suchen, insbesondere bei Anwendungen, die wie die Internet-Telefonie Ber374hrungspunkte zu beiden Bereichen aufweisen. Der Fachmann wurde von einer Heranziehung der genannten Entgegen-haltung auch nicht durch den vom gerichtlichen Sachverst344ndigen best344tigten Umstand abgehalten, dass die X.25-334bertragung 374ber den D-Kanal nicht die f374r Internet-Telefonie erforderliche Bandbreite bietet. Aus den Entgegenhaltungen NK14 und NK24 waren Verfahren bekannt, bei denen auch die paketvermittelte 334bertragung mit einer f374r Internet-Telefonie ausreichenden Bandbreite erfolgte. Unabh344ngig davon ist das entscheidende Kriterium f374r das Wechseln zur lei-tungsvermittelten 334bertragung nach der Lehre des Streitpatents nicht die zur Verf374gung stehende Bandbreite, sondern eine 304nderung hinsichtlich Zeitverz366-gerung oder Rauschanteil. Eine fortlaufende Messung der Verz366gerungszeit und das Ausl366sen eines Wechselsignals bei 334berschreiten eines bestimmten Wertes sind bereits in NK24 offenbart. 93 94 2. Hilfsantrag 2a basiert auf Hilfsantrag 2 und sieht zus344tzlich folgende 304nderung vor: In Merkmal 1.12 (Verfahrensschritt g) wird nach den Worten "Anforderungen an die Qualit344t der Daten374bertragung der individuellen Kommunikationsver-bindung" eingef374gt: ", n344mlich an die Realzeitf344higkeit der Daten374bertragung," (Merkmal 1.12 2a , Verfahrensschritt g 2a ) Damit wird - erg344nzend zu den bereits im Hauptantrag benannten Quali-t344tsparametern (Zeitverz366gerung und Rauschanteil) - die Realzeitf344higkeit als Kriterium f374r die Erzeugung des Steuersignals zum Wechsel auf leitungsvermit-telte 334bertragung benannt. 95 - 38 - Entgegen der Auffassung der Kl344gerseite ist der Gegenstand des Streitpa-tents auch mit dieser 304nderung hinreichend bestimmt. Zwar ist "Realzeitf344hig-keit" nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen kein festste-hender Begriff, aus dem konkrete Grenzwerte f374r den Rauschanteil oder die Zeitverz366gerung abgeleitet werden k366nnen. Realzeitf344hig ist ein 334bertragungs-weg vielmehr dann, wenn die auftretenden Verz366gerungszeiten - die sich bei Sprach374bertragung auch in einem hohen Rauschanteil niederschlagen - so ge-ring sind, wie es der jeweilige 334bermittlungsvorgang erfordert. In der Beschrei-bung des Streitpatents wird der Begriff der Realzeitf344higkeit im Zusammenhang mit der 334bertragung von Telefongespr344chen verwendet. Realzeitf344higkeit im Sinne des Streitpatents liegt deshalb vor, wenn die Zeitverz366gerung nicht mehr als eine halbe Sekunde betr344gt. Dies ergibt sich aus den Ausf374hrungen, wo-nach die Internet-Telefonie nicht mehr mit angenehmer Gespr344chsqualit344t m366g-lich ist, wenn die Verz366gerungszeit der einzelnen Pakete mehr als eine halbe Sekunde betr344gt (Sp. 2 Z. 31-39), und bei 334berschreiten einer vorgegebenen Zeitverz366gerung auf Leitungsvermittlung umgeschaltet werden soll (Sp. 12 Z. 51-58). 96 97 Auch mit dieser Einschr344nkung beruht die Lehre nach Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht auf erfinderischer T344tigkeit. Die laufende 334berwachung der Zeitverz366gerung und die Heranziehung dieses Werts als Kriterium f374r den Wechsel zur leitungsvermittelten 334bertragung sind, wie bereits oben dargelegt wurde, durch den Stand der Technik nahegelegt. Zur Festlegung eines konkre-ten Grenzwertes war es unvermeidlich, die Anforderungen des jeweiligen Da-ten374bertragungsvorgangs zu betrachten. Dass der kritische Wert f374r die Zeit-verz366gerung bei Internet-Telefonie im Bereich von einer halben Sekunde liegt, war, wie sich auch aus der Beschreibung des Streitpatents ergibt, am Priorit344ts-tag bekannt. Damit hatte der Fachmann Veranlassung, diesen Wert bei der 334bertragung von Telefongespr344chen als Grenzwert heranzuziehen. - 39 - 3. Hilfsantrag 3 basiert auf Hilfsantrag 2a und sieht zus344tzlich folgende 304nderungen vor: 98 - In Merkmal 1.1 wird hinter den Worten "einer individuellen Kommunikations-verbindung" eingef374gt: ", n344mlich eines Telefonanrufs," (Merkmal 1.1 3 ). - In Merkmal 1.12 2a werden die Worte "der individuellen Kommunikations-verbindung" ersetzt durch: "des Telefonanrufs" (Merkmal 1.12 3 , Verfahrensschritt g 3 ). Auch mit diesem Inhalt ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch den Stand der Technik nahegelegt. Zwar ist weder in NK13 noch in NK14 of-fenbart, dass der Wechsel der 334bertragungsart nicht nur w344hrend einer beste-henden Hostsitzung oder eines sonstigen Daten374bertragungsvorgangs, son-dern auch w344hrend eines laufenden Telefongespr344chs erfolgen kann. Der Fachmann konnte aber aus NK22 die Anregung entnehmen, die in NK13 und NK14 vorgeschlagene Vorgehensweise auch bei der Internet-Telefonie einzu-setzen. 99 100 Dass der nahtlose Wechsel der 334bertragungsart bei Telefongespr344chen besonders von Vorteil ist, weil diese hohe Anforderungen an die Realzeitf344hig-keit des Netzes stellen, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar besteht bei der IP-basierten 334bertragung von Telefongespr344chen das Problem, dass hierf374r typischerweise das Protokoll UDP eingesetzt wird, das keinen Aufschluss 374ber Laufzeit und Vollst344ndigkeit der Pakete gibt. Wie bereits oben dargelegt gab es am Priorit344tstag jedoch allgemein verf374gbare L366sungen f374r dieses Problem - einschlie337lich der kurz zuvor ver366ffentlichten Protokolle RTP und RTCP. 4. Hilfsantrag 4 basiert auf Hilfsantrag 3 und sieht zus344tzlich folgende 304nderung vor: 101 - 40 - In Merkmal 1.12 3 werden die Worte "erzeugt wird" ersetzt durch: "- aufgrund eines Befehls des Netzwerkmanagements oder eines End-ger344ts erzeugt und von dem Endger344t oder einem anderen Switch an den ersten Switch gesandt wird, oder - in dem ersten Switch durch das Netzwerkmanagement automatisch erzeugt wird, wenn eine bestimmte Bandbreite unter- bzw. 374berschrit-ten wird und/oder wenn eine vorgegebene Verz366gerungszeit beim Weiterleiten von Datenpaketen 374berschritten wird, wobei der erste Switch die Bandbreite der Daten374bertragung 374berwacht." (Merkmal 1.12 4 , Verfahrensschritt g 4 ) Damit werden alternativ verschiedene Stellen aufgezeigt, von denen aus das Steuersignal f374r das Umschalten der 334bertragungsart erzeugt und an den ersten Switch 374bermittelt werden kann. Der Auswahl dieser Stelle kommt keine besondere Bedeutung zu. Sie ist im Wesentlichen beliebig und erfordert keine erfinderische T344tigkeit. 102 103 5. Hilfsantrag 5 basiert auf Hilfsantrag 4 und sieht zus344tzlich folgende 304nderung vor: In Merkmal 1.1 3 wird hinter den Worten "zwischen einem ersten Switch" ein-gef374gt: ", an den ein ISDN-Telefon, ein analoges Telefon oder ein Funktelefon 374ber eine entsprechende Schnittstelle anschlie337bar ist," (Merkmal 1.1 5 ). Die damit formulierte zus344tzliche Anforderung, dass der erste Switch so ausgebildet sein muss, dass eine bestimmte Art von Endger344ten daran ange-schlossen werden kann, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung der Patentf344hig-keit. Die Entgegenhaltungen NK13, NK14 und NK24 enthalten keine Festlegung auf einen bestimmten Typ von Endger344t. In NK22 wird ausdr374cklich darauf hin-gewiesen, dass herk366mmliche Telefonapparate eingesetzt werden k366nnen. 104 - 41 - 6. Hilfsantrag 6 basiert auf Hilfsantrag 5 und sieht zus344tzlich folgende 304nderungen vor: 105 - In Merkmal 1.4 2 (Verfahrensschritt a 2 ) werden die Worte "wobei das paket-vermittelte Netz nicht der X.25-Paketvermittlungsteil eines ISDNs ist" ersetzt durch: "wobei das paketvermittelte Netz das Internet oder ein paketvermitteltes Mobilfunknetz ist." (Merkmal 1.4 6 , Verfahrensschritt a 6 ) - In Merkmal 1.10 (Verfahrensschritt f) wird hinter den Worten "w344hrend der bestehenden Verbindung" eingef374gt: ", ohne dass dies eine Zusammenarbeit oder Abstimmung zwischen dem lei-tungsvermittelten Netz und dem paketvermittelten Netz erfordert," (Merkmal 1.10 6 , Verfahrensschritt f 6 ) Die erste 304nderung grenzt das paketvermittelte Netz, 374ber das die 334ber-tragung erfolgt, noch weiter ein. Auch damit bleibt die gesch374tzte Lehre jedoch nahegelegt. Der Fachmann verbindet mit dem allgemeineren Begriff "paketver-mitteltes Netz unter Ausschluss des X.25-Paketvermittlungsteils eines ISDNs" ohnehin in erster Linie das Internet. Die in der Streitpatentschrift als weiteres Beispiel genannten Intranets weisen in der Regel denselben technischen Auf-bau auf wie das Internet. 106 Mit der zweiten 304nderung wird eine Abgrenzung zum Wechsel zwischen verschiedenen Mobilfunknetzen erreicht, bei denen 374blicherweise ein so ge-nanntes Handover, d.h. eine Abstimmung zwischen den beiden Netzen erfolgt. Dies 344ndert nichts daran, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch die Entgegenhaltungen NK13, NK14, NK24 und NK22 nahegelegt wird, bei denen ebenfalls kein Mobilfunknetz zum Einsatz kommt. Unabh344ngig davon wird in S1 nicht nur der 334bergang zwischen zwei Mobilfunknetzen offenbart, sondern auch der 334bergang von einem Mobilfunknetz zu einem WLAN. 107 - 42 - 7. Hilfsantrag 7 basiert auf Hilfsantrag 6 und sieht zus344tzlich folgende 304nderung vor: 108 In Merkmal 1.4 6 (Verfahrensschritt a 6 ) werden die Worte "oder ein paketver-mitteltes Mobilfunknetz" gestrichen. Die damit erfolgte Einschr344nkung auf das Internet vermag aus den bereits zu Hilfsantrag 6 dargelegten Gr374nden eine erfinderische T344tigkeit ebenfalls nicht zu begr374nden. 109 8. Die Hilfsantr344ge 8 bis 14 entsprechen, soweit es um Patentan-spruch 1 geht, dem Hauptantrag und den Hilfsantr344gen 2 bis 7, mit folgendem Unterschied: 110 In Merkmal 1.1 entfallen jeweils die Worte "Teil eines leitungsvermittelten Netzes sind". Damit wird der Gegenstand von Patentanspruch 1 beschr344nkt auf Verfah-ren, bei denen der erste und der zweite Switch nicht Teil des leitungsvermittel-ten Netzes sind, sondern lediglich Zugang zu einem solchen Netz haben. Diese Einschr344nkung f374hrt zu keiner anderen Beurteilung hinsichtlich der erfinderi-schen T344tigkeit. F374r das erfindungsgem344337e Verfahren ist es unerheblich, ob ein Switch bereits Teil des leitungsvermittelten Netzes ist oder nur einen Zugang dazu hat. Die Einschr344nkung auf eine dieser Alternativen stellt eine beliebige Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden M366glichkeiten dar. Hieraus ergibt sich keine erfinderische T344tigkeit. 111 9. Die Hilfsantr344ge 15 bis 29 entsprechen, soweit es um Patent-anspruch 1 geht, dem Hauptantrag und den Hilfsantr344gen 2 bis 14. 112 VI. F374r die weiteren Patentanspr374che gilt nichts anderes. 113 - 43 - Der Gegenstand von Patentanspruch 2 ist aus denselben Gr374nden wie der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch den Stand der Technik nahege-legt. Das Verfahren gem344337 Patentanspruch 2 unterscheidet sich von demjeni-gen gem344337 Patentanspruch 1 lediglich dadurch, dass der erste Switch neben einem Zugang zu einem leitungsvermittelten Netz zugleich auch 374ber einen Zu-gang zu einem paketvermittelten Netz verf374gt, so dass die Verbindung zu ei-nem Zugangspunkt entfallen kann und die Paketierung zwingend im ersten Switch erfolgen muss. Vorrichtungen, die in dieser Weise mit zwei unterschied-lich arbeitenden Netzen verbunden sind, sind beispielsweise aus NK13, NK14, NK24 und S1 bekannt. F374r die Ausf374hrung des patentgem344337en Verfahrens ist die Art, in der ein Zugang vom ersten Switch zu einem paketvermittelten Netz hergestellt wird, nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Angesichts dessen ist mit dem Gegenstand von Patentanspruch 1 zugleich der Gegenstand von Patentanspruch 2 nahegelegt. 114 115 Der Nebenanspruch 17 betrifft eine Vorrichtung, deren Aufbau im Wesent-lichen durch das in den Patentanspr374chen 1 und 2 beanspruchte Verfahren be-stimmt wird und der deshalb zusammen mit diesem durch den Stand der Tech-nik nahegelegt ist. Dass der Gegenstand der abh344ngigen Patentanspr374che 3 bis 16 und 18 bis 21 anders zu beurteilen w344re, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. - 44 - VII. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG und 247 97 Abs. 1 ZPO. Zu den von der Beklagten zu tragenden Kosten geh366ren gem344337 247 101 Abs. 2 ZPO auch die Kosten der Streithelferin. 116 Meier-Beck Keukenschrijver M374hlens Bacher Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 05.04.2006 - 4 Ni 61/04 (EU) -
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