BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 100/11 vom 6. Juli 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 63 Abs. 1, § 64 Abs. 1; ZPO § 621e Abs. 1, 3, § 517 Hat das Familiengericht seinen Beschluss in einer Umgangsrechtssach e inhaltlich statt auf das gemäß Art. 111 FGG - RG fortgeltende frühere Recht fehlerhaft auf das neue Verfahrensrecht gestützt, wird die Beschwerdefrist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch durch die Einlegung einer Beschwerde beim Amtsgericht gewah rt (im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966). BGH, Beschluss vom 6. Juli 2011 - XII ZB 100/11 - OLG Schleswig AG Schwarzenbek - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Juli 2011 durch die Vo rsi t- zende Richterin Dr. Hahne , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de r Antragsgegnerin wird der B e- schluss des 2. Senats für Familiensachen des Schleswig - Holsteinischen Oberlandes gerichts in Schleswig vom 1. Februar 201 1 aufgehoben , soweit er die Versagung der Wiede r einsetzung und die Verwerfung der Beschwerde betrifft . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur erneuten Behan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts b e- schwerdeverfahrens, an das Obe r landesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert : 3.000 Gründe: I. Die Beteiligte zu 1 wendet sich mit der Rechtsbeschwerde gegen die Z u- rückweisung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die damit einhergehende Verwerfung ihrer Beschwerde. 1 - 3 - Die Eltern streiten um das Umgangsrecht de s Be teiligten zu 2 (im Fo l- genden : Vater) mit ihrem im Oktober 2008 geborenen Kind. Die Beteili g te zu 1 ( im Folgenden : Mutter) und der Vater des betroffenen Kindes waren seit A u gust 2008 verheiratet, trennten sich im Januar 2009 und wurden im O k tober 2010 g eschieden. Mit einem am 20. Februar 2009 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz beantragte der Vater eine gerichtliche Regelung seines Umgang s- rechts. Mit Beschluss vom 8. September 2009 bestellte das Amtsgericht den Beteili g ten zu 3 zum Verfahrenspf leger . Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2009 rügte dieser, dass eine Beiordnung als Verfahrensbeistand nach neuem Verfa h- rensrecht geboten gewesen sei und bat um eine Ä n derung des Beschlusses. D as Amtsgericht wies ihn mit Verfügung vom 11. Dezember 2009 dara uf hin , dass wegen der Einleitung des Verfahrens im Februar 2009 weiterhin das frühere Verfahrensrecht anwendbar sei. Dieser Hinweis wurde den übrigen B e- teiligten nicht übe r sandt. Mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 hat das Amtsgericht der Antrag s- gegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Bereich des Umgang s- rechts des Kindes mit dem Vater entzogen , insoweit eine Umgangspflegschaft ang e ordnet und die Beteiligte zu 4 zur Umgangspflegerin bestellt. Für den Fall einer verweigerten Herausgabe des Kindes a n die Umgangspflegerin wurde zum Vollzug des Beschlusses das Betreten und Durchsuchen der Wohnung gene h migt. In dem Beschluss ist der Beteiligte zu 3 als " Verfahrensbeistand " bezeichnet. Die Durchsuchungsanordnung wurde auf § 91 FamFG, die Koste n- entscheidu ng auf die §§ 80, 81 FamFG und die Festsetzung des Verfahren s- wertes auf § 45 FamGKG gestützt. Der Beschluss endet mit einer Recht s- behelfsbelehrung, die darauf hinweist, dass die nach § 58 Abs. 1 FamFG zulä s- sige Beschwerde gemäß § 64 Abs. 1 FamFG beim Amt s g ericht einzulegen sei. 2 3 4 - 4 - Der Beschluss wurde der Mutter am 13. Oktober 2010 zugestellt. Mit e i- nem am Montag, dem 15. November 2010 per Telefax beim Amtsgericht eing e- gangenen Schriftsatz hat die Mutter Beschwerde gegen den Beschluss eing e- legt und diese zug leich begründet. Der Schriftsatz wurde an das Oberlandesg e- richt we i tergeleitet und ging dort am 19. November 2010 ein. Nachdem ihr die für das Beschwerdeverfahren beantragte Prozesskost enhilfe mit einem am 10. Januar 2011 zugestellten Beschluss versagt wor den war, legte die Mutter mit einem am 24. Januar 2011 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schrif t- satz ergänzend " Berufung " ein, beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und begründete die " Berufung " und den Wiedereinsetzungsantrag. Das Oberland esgericht hat den Antrag der Mutter auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zurückgewi e- sen und ihre Beschwerde als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Mutter. II. Für das Verfahr en ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100). 1. Die Re chtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbi n- dung mit §§ 621e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerde gerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 5 6 7 8 - 5 - Das Beschwerdegericht hat durch seine Entscheidung das Verfahren s- grundrecht der Mutter auf Gewährung wirkungsvollen Rechtschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, welches es den G e rich ten verbietet, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eing e- räumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfert i gender Weise zu erschweren (Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN). 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. a) Auch wenn die Mutter die nach dem hier anwendbaren früheren Recht geltende Frist zur Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht ve r- säumt hat, darf ihr dies nach den Grundsätzen der Meistbegünstigun g nicht zum Nachteil gereichen. Das Meistbegünstigungsprinzip greift zunächst in Fällen, in denen das Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt hat. Dann steht den Parteien dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach Art der ergangenen En t- scheidung statthaft ist. Daneben bleibt das Rechtsmittel zulä s sig, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben g e wesen wäre (BGHZ 152, 213 = NJW - RR 2003, 277 Rn. 46). Das Meistbegün s tigungsprinzip stellt damit eine Ausprägung der v erfassungsrechtlichen Grun d sätze der allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar. Über die Fälle i n- korrekter Entscheidung hinaus kommt es daher immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzul egende Recht s- mittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht ( BGHZ 152, 213 = NJW - RR 2003, 277 Rn. 46 un d BGH Beschluss vom 21. Oktober 1993 - V ZB 45/93 - WM 1994, 180). 9 10 11 12 - 6 - Ebenso find et der Grundsatz der Meistbegünstigung Anwendung, wenn das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entsche i- dungsart zwar zutreffend gewählt , inhaltlich aber fal sches Verfahrensrecht a n- gewandt hat . Denn auch in diesen Fällen ist das Vertrau en der Beteili g ten auf die Richtigkeit der gewählten Entscheidungs - bzw. Verfahrensform schutzwü r- dig (Senatsbeschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 13). b) Gemessen an diesen Anforderungen hätte das Be schwerde gericht das Recht smittel der Mutter nicht als un zulässig verwerfen dürfen. Denn gegen den Beschluss des Amtsgerichts war nach dem Meistbegünstigungsprinzip auch die Beschwerde nach neuem Verfahrensrecht gemäß den § § 58 ff. F a- mFG statthaft, die gemäß §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG binnen einer Frist von einem Monat bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Beschluss angefoc h- ten wird. Z utreffend hatte das Amtsgericht allerdings durch Beschluss entschi e- den, weil über Anträge zur Regelung des Umgangs mit einem Kind auch nach frü herem Verfahrensrecht im Beschlussw ege zu entsche i den war (vgl. jetzt § 38 Abs. 1 FamFG). Gleichwohl liegt der Entscheidung neues Verfahrensrecht z u- grunde, wie sich aus ihrem Inhalt ergibt. Zwar hatte das Amtsgericht den Bete i- ligten zu 4 (im Folgenden : Ver fahrenspfleger) zuvor darauf hingewiesen, dass weiterhin altes Verfahrensrecht anwendbar sei und es deswegen bei der Beste l- lung als Verfahrenspfleger (nicht Verfahrensbeistand) verbleibe. In seiner sp ä- teren Entscheidung vom 5. Oktober 2010 hat es diese Rec htsauffassung alle r- dings nicht umgesetzt, sondern den Verfahrenspfleger als Verfahrensbe i stand bezeichnet und auch alle übrigen verfahrensrechtlichen Entsche i dungen auf Vorschriften des FamFG gestützt. Zud em hat es dem Beschluss eine Recht s- mittel belehrung beigefügt, die erst nach neuem Verfahr ensrecht (vgl. § 39 13 14 15 - 7 - FamFG ) vorgeschrieben ist. Auch der Inhalt der Rechtsmittelbelehrung, nämlich dass gegen die Entscheidung gemäß § 58 Abs. 1 FamFG eine B e schwerde zulässig und diese gemäß § 64 Abs. 1 FamFG beim Amts gericht ei n zulegen sei , spricht eindeutig für die Anwendung des neuen Verfahrensrechts . Una b- hängig von der Beschlussf orm handelt es sich inhaltlich mithin um eine En t- scheidung auf der Grundlage des neuen Verfahrensrechts. Das Ve r trauen der Mutter auf die R ichtigkeit d es gewählten Verfahrens rechts ist de s wegen nach der Rechtsprechung des Senats schutzwü r dig. Die Anforderungen an eine zulässige Beschwerde nach neuem Verfa h- rensrecht sind hier gewahrt. Der Beschluss des Amtsgericht s war der Mutter am 1 3 . Ok tober 2010 zugestellt worden. Am 1 5 . Nove mber 2010 (einem Montag) ist ihre begründete Beschwerde beim Amtsgericht eingegangen. Damit ist die B e schwerdefrist der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG gewahrt. 3. Weil die Beschwerde der Mutter nach dem Meistbegü nstigungsgrun d- satz zulässig ist, kommt es auf das Vorliegen einer schuldlosen Fristversä u- mung als Voraussetzung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht an (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 9 f .; Senatsurteil e vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - F a mRZ 201 0, 192 Rn. 5 und BGHZ 184, 13 = FamRZ 2010, 357 Rn. 7; BGH B e schluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639). 4 . Gemäß § 621e Abs. 2 iVm § 577 Abs. 4 ZPO ist der angefochtene B e- sc hluss im ausgesprochenen Umfang aufzuheben und die Sache zur erne u ten Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverwe i sen. Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt allerdings nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom erstinstanz lichen Gericht eingeschlagenen fa l- schen Weg fortgeführt werden müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelg e richt 16 17 18 19 - 8 - das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richt i gen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Recht s mit tel geschehen wäre (Senatsbeschlüsse vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - F a mRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - MDR 2009, 1000 Rn. 28). Das Beschwerdegericht wird das Verfahren deswegen nach dem bis Ende August 2009 geltenden Verfahrensrecht fortzuführen h a ben. Hahne Weber - Monecke Dose Schilling Günter Vorinstanzen: AG Schwarzenbek, Ents cheidung vom 05.10.2010 - 22 F 132/09 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.02.2011 - 10 UF 254/10 -
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