BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 10/03 vom 21. Oktober 2003 in der Vergabesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GKG § 25 Abs. 3, § 5 Abs. 2 GWB § 124 Abs. 2 Eine Streitwertfestsetzung eines Instanzgerichts kann vor dem Bundesgerichts-hof nicht in zulässiger Weise angefochten werden. Dies trifft auch für eine Streitwertfestsetzung im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB zu. BGH, Beschl. v. 21. Oktober 2003 X ZB 10/03 OLG Hamburg Vergabekammer Hamburg - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck beschlossen: Der Antrag vom 20. März 2003, ergänzt durch Schriftsatz vom 14. April 2003, wird auf Kosten der Antragstellerinnen als unzu-lässig verworfen. Gründe: I. Im März 2000 gab die Antragsgegnerin im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften die beabsichtigte Vergabe der Planung und Ausführung von Bauleistungen im nicht offenen Verfahren bekannt. Sie forderte u.a. die damals sich noch aus vier Unternehmen zusammensetzende Bietergemeinschaft, der die Antragstellerinnen angehören, zur Angebotsabgabe auf. Gleichzeitig teilte sie mit, sie lasse sich von der I. beraten. Die Gesell- schaftsanteile dieser Gesellschaft seien bis vor kurzem von der P. AG gehalten worden und würden nunmehr von einem Treuhänder gehalten. Die I. habe jedoch schriftlich versichert, daß aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zur P. AG eine Einflußnahme nicht zu erwarten sei. - 3 - Die Bietergemeinschaft hat die weitere Beteiligung der I. an dem Vergabeverfahren gerügt. Die angerufene Vergabekammer der Freien und Hansestadt Hamburg hat die Anträge zurückgewiesen, der An-tragsgegnerin aufzugeben, die I. von der weiteren Be- ratung bei der Angebotsauswertung sowie Angebote der P. AG oder solcher Unternehmen, an denen die P. AG mehrheitlich beteiligt ist, von der weiteren Bewertung auszuschließen. Hiergegen haben die Antragstellerinnen sofortige Beschwerde eingelegt. Das Hanseatische Oberlan-desgericht Hamburg hat dieses Rechtsmittel mit Beschluß vom 2. Oktober 2002 zurückgewiesen, den Antragstellerinnen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten hierfür auferlegt und den Streitwert auf 5% der Auftragssumme, nämlich auf 19.306.966,-- festgesetzt. Zur Begründung dieses Gegenstandswerts hat das Oberlandesgericht auf § 12 a Abs. 2 GVG verwiesen. Daraufhin haben sich die Antragstellerinnen gegen die sich hieraus er-gebende Kostenbelastung gewendet. Sie haben bezüglich der Kostengrundent-scheidung und der Festsetzung des Streitwerts die Verletzung rechtlichen Ge-hörs gerügt. § 12 a Abs. 2 GVG sei weder direkt noch analog anwendbar. Der Gegenstandswert sei vielmehr nach §§ 2, 3 ZPO zu bestimmen und könne un-ter Berücksichtigung der Interessen der Parteien maximal in Höhe des ihnen, den Antragstellerinnen zustehenden Schadensersatzanspruchs festgesetzt werden, der bis zu 2.265.293,-- betrage. Da es sich um ein Eilverfahren ge-handelt habe, könnten hiervon allenfalls 1/3, das heißt 775.097,67 festgesetzt werden. In Anbetracht der Tatsache, daß das Ausschreibungsverfahren am 24. Oktober 2000 habe aufgehoben werden müssen, sei außerdem lediglich eine hälftige Kostenteilung gemäß § 92 Abs. 1 ZPO allein sachgerecht. Der Rechtsstreit müsse deshalb gemäß § 321 a ZPO fortgesetzt werden. - 4 - Dieses Begehren hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom 12. Februar 2002 als unzulässig verworfen. Gleichzeitig hat es das Begehren der Antragstellerinnen als Gegenvorstellung angesehen und in der Sache mit der Begründung zurückgewiesen, eine Verletzung rechtlichen Gehörs sei nicht gegeben. Die Antragstellerinnen haben sodann unter dem 20. März 2003 gegen den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 8. Oktober 2002 - richtig 2. Oktober 2002 - bei diesem Gericht einen als Streitwertbe-schwerde gekennzeichneten Rechtsbehelf angebracht und nach Hinweis des Oberlandesgerichts, daß dieser nicht statthaft sei, mit Schriftsatz vom 14. April 2003 beantragt, die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen. II. Das hiermit eingelegte Rechtsmittel der Antragstellerinnen ist unzuläs-sig. 1. Soweit die Antragstellerinnen eine Änderung der Festsetzung des Streitwerts durch den Bundesgerichtshof erreichen wollen, ist ein Rechtsmittel nicht eröffnet. a) Nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 3 GKG findet gegen eine Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof nicht statt; mit Fragen der Streit-wertfestsetzung der Instanzgerichte soll der Bundesgerichtshof in keinem Fall befaßt werden (BGH, Beschl. vom 28.02.2002 - IX ZB 129/00, BGHReport 2002, 750 f; Hartmann/Albers, Kostengesetze, 30. Aufl., § 5 Rdn. 34; Markl/Meyer, Gerichtskostengesetz, 4. Aufl., § 5 Rdn. 27). Der Ausschluß eines Rechtsmittels insoweit greift deshalb auch dann, wenn der in Frage stehende - 5 - Streitwert in der Instanz - wie hier - erstmals von einem Rechtsmittelgericht festgesetzt worden ist (§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG; mißverständlich insoweit Hart-mann/Albers, aaO, Rdn. 33). An dieser Rechtslage hat sich durch die Neurege-lung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 1887, 1902 ff.) nichts geändert. Hierdurch hat sich im Gegenteil die Rechtsprechung überholt, daß bei einem im Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsmittel jedenfalls eine sog. außerordentliche Beschwerde in Betracht kommen kann (Sen., Beschl. v. 28.01.2003 - X ZB 31/02; BGHZ 150, 133, 135), so daß das Rechtsmittel der Antragstellerinnen auch als eine solche Beschwer-de nicht statthaft ist. b) Unzulässig ist das Rechtsmittel auch dann, wenn man es als Rechts-beschwerde im Sinne vom § 574 ZPO oder § 74 Abs. 1 GWB ansieht. Im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB ist der Rechtsweg zum Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nur eröffnet, wenn das Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will und die Sache deshalb durch entsprechenden Beschluß dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorlegt. Dabei dient die Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB der Ge-währleistung einer bundeseinheitlichen Rechtsprechung in Vergabesachen (Begr. RegE VgRÄG, BT-Drucks. 13/9340, S. 22 [zu § 133]). Andere Möglich-keiten zur Überprüfung der Entscheidung des Oberlandesgerichts in diesen Verfahren hat der Gesetzgeber hingegen nicht eröffnen wollen. Mögliche Unzu-länglichkeiten des Vorlageverfahrens, die sich daraus ergeben, daß die Befas-sung des Bundesgerichtshofs mit der Sache in bestimmten Fällen ausgeschlos-sen ist, hat der Gesetzgeber gesehen und in Kauf genommen (Begr. RegE VgRÄG, BT-Drucks., aaO). - 6 - 2. Entgegen der im Schriftsatz vom 14. April 2003 geäußerten Meinung der Antragstellerinnen ist deren Antrag auch nicht als Rechtsmittel gegen die vom Oberlandesgericht getroffene Kostengrundentscheidung statthaft. § 99 Abs. 1 ZPO schließt die isolierte Anfechtung einer nach oder in entsprechender Anwendung von §§ 91 ff. ZPO ergangenen Kostenentscheidung aus. 3. An der Unzulässigkeit des Antrags der Antragstellerinnen ändert ent-gegen deren Auffassung § 78 GWB nichts. Diese Vorschrift eröffnet kein Rechtsmittelverfahren, sondern setzt ein - zulässiges oder unzulässiges - Be-schwerdeverfahren oder Rechtsbeschwerdeverfahren in Kartellsachen voraus und erlaubt, in diesen Verfahren eine Billigkeitsentscheidung über die Kosten zu treffen. 4. Die Verwerfung des Antrags der Antragstellerinnen als unzulässig hält schließlich auch der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Anforderungen stand, die sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergeben, wonach vor Gericht jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör hat. Das Bundesverfas-sungsgericht hat in seinem Plenumsbeschluß vom 30. April 2003 (1 PBVU 1/02, NJW 2003, 1924, 1927; dazu Vosskuhle NJW 2003, 2193 ff.) zwar entschieden, daß das Recht auf rechtliches Gehör nur dann gewahrt ist, wenn gegen seine Verletzung ein in der geschriebenen Rechtsordnung niedergelegter Rechtsbe-helf gegeben ist (BVerfG, aaO, S. 1928). Es hat ein Fehlen einer solchen Fest-schreibung jedoch für eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2004 für hin-nehmbar erachtet, wenn tatsächlich ein Rechtsbehelf ergriffen werden konnte (BVerfG, aaO, S. 1929). Daraus folgt für den zu entscheidenden Fall, daß eine sachliche Befassung des Bundesgerichtshofs mit dem Antrag der Antragstelle-rinnen auch unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht - 7 - geboten ist. Denn das Oberlandesgericht hat die insoweit erhobene Rüge der Antragstellerinnen auf deren ersten Rechtsbehelf hin geprüft, als es ihn in sei-nem Beschluß vom 12. Februar 2003 als zulässige Gegenvorstellung behandelt und in der Sache zurückgewiesen hat. Damit ist der Rechtsbeschwerdeführerin hinreichender Rechtsschutz zuteil geworden und der Rechtsweg ausgeschöpft. 5. Die das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof betreffende Kostenent-scheidung beruht auf § 97 ZPO. Melullis Jestaedt Scharen Mühlens Meier-Beck
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