BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 101/07 vom 15. August 2007 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247247 233 B, Fb, 520 Abs. 2, 522 Abs. 1, 574 Abs. 2 Nr. 2, 621 e Abs. 3 a) Vor der Verwerfung eines Rechtsmittels wegen Vers344umung der Begr374n-dungsfrist ist dem Rechtsmittelf374hrer rechtliches Geh366r zu gew344hren (im An-schluss an Senatsbeschluss vom 13. Juli 2005 - XII ZB 80/05 - NJW-RR 2006, 142 und BGH Beschluss vom 29. Juni 1993 - X ZB 21/92 - NJW 1994, 392). b) Hat das Gericht die befristete Beschwerde als unzul344ssig verworfen, weil sie nicht innerhalb der Frist begr374ndet worden ist, steht dies einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Be-schwerdebegr374ndungsfrist nicht entgegen, da dem Verwerfungsbeschluss bei Gew344hrung der Wiedereinsetzung die Grundlage entzogen w374rde (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZB 225/04 - FamRZ 2005, 791). Ist 374ber eine Wiedereinsetzung noch nicht entschieden, kann der Verwerfungsbeschluss auch isoliert im Verfahren der Rechtsbe-schwerde aufgehoben werden. BGH, Beschluss vom 15. August 2007 - XII ZB 101/07 - OLG Bamberg AG Obernburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. August 2007 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Vaters wird der Beschluss des 2. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Bamberg vom 23. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 3.000 200 Gr374nde: I. Die geschiedenen Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2 streiten um das Auf-enthaltsbestimmungsrecht f374r ihr gemeinsames minderj344hriges Kind. Das Amtsgericht hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter 374bertragen und es im 334brigen bei der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. Gegen den ihm am 12. M344rz 2007 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts hat der Vater rechtzeitig befristete Beschwerde eingelegt. Zugleich hat er darauf hingewie-sen, dass die Begr374ndung der Beschwerde einem gesonderten Schriftsatz vor-behalten bleibe. 1 - 3 - Nach Ablauf der Begr374ndungsfrist hat das Oberlandesgericht die Be-schwerde als unzul344ssig verworfen, weil sie nicht rechtzeitig begr374ndet worden sei. Der Beschluss wurde dem Vater am 4. Juni 2007 zugestellt. Am 14. Juni 2007 beantragte dieser Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Ver-s344umung der Beschwerdebegr374ndungsfrist, begr374ndete die Beschwerde und beantragte Prozesskostenhilfe f374r das Beschwerdeverfahren. Nachdem das Beschwerdegericht ihm mitgeteilt hatte, dass 374ber das Wiedereinsetzungsge-such wegen der bereits verworfenen Berufung nicht mehr entschieden werde, erhob der Vater gegen den Verwerfungsbeschluss Rechtsbeschwerde. 2 II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 574 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit 247247 621 e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch zul344ssig, weil die angefochtene Entscheidung den Vater in seinen Verfahrensgrundrech-ten verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG), was eine Entscheidung des Rechtsbeschwer-degerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 3 Der Zul344ssigkeit steht nicht entgegen, dass noch eine Entscheidung des Beschwerdegerichts 374ber die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aussteht. Dem die Beschwerde verwerfenden Beschluss wird im Falle der Bewilligung der Wiedereinsetzung die Grundlage entzogen, damit wird er gegenstandslos (Se-natsbeschl374sse vom 9. Februar 2005 - XII ZB 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792 und vom 10. Mai 2006 - XII ZB 42/05 - NJW 2006, 2269). Das Beschwerdege-richt w344re deswegen - entgegen seiner Rechtsauffassung - nicht gehindert ge- 4 - 4 - wesen, 374ber den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu ent-scheiden. Das steht einem Rechtsschutzbed374rfnis des Vaters jedoch nicht ent-gegen, weil die Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung der Berufung unab-h344ngig von der zu bewilligenden Wiedereinsetzung schon bei Verletzung der Verfahrensgrundrechte Erfolg hat und das Beschwerdegericht sogar ausdr374ck-lich eine Entscheidung 374ber das Wiedereinsetzungsgesuch abgelehnt hatte. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. 5 a) Zwar ist im Verfahren der Rechtsbeschwerde gegen den das Rechts-mittel mangels rechtzeitig eingegangener Begr374ndung verwerfenden Beschluss die Frage der Wiedereinsetzung nicht zu pr374fen, so dass der Vater im vorlie-genden Verfahren nicht geltend machen kann, die Vers344umung der Beschwer-debegr374ndungsfrist habe auf einem der Partei nicht zurechenbaren Verschul-den beruht (vgl. Senatsbeschl374sse vom 13. Juli 2005 - XII ZB 80/05 - NJW-RR 2006, 142, 143 und vom 7. Oktober 1981 - IVb ZB 825/81 - FamRZ 1982, 163). 6 b) Die Rechtsbeschwerde ist aber schon deswegen begr374ndet, weil das Beschwerdegericht den Vater vor seiner Entscheidung nicht angeh366rt und damit dessen Verfahrensrecht auf rechtliches Geh366r verletzt hat. 7 Zwar sieht 247 522 Abs. 1 ZPO (i.V.m. 247 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO) im Ge-gensatz zu 247 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO f374r den Fall einer Verwerfung eines unzu-l344ssigen Rechtsmittels eine Anh366rung der Partei nicht ausdr374cklich vor. Die Pflicht zur Anh366rung des Rechtsmittelf374hrers folgt nach st344ndiger Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs indessen unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschl374sse vom 13. Juli 2005 - XII ZB 80/05 - NJW-RR 2006, 142 und vom 18. Juli 2007 - XII ZB 162/06 - zur Ver366ffentlichung bestimmt). Art. 103 Abs. 1 GG gibt dem Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens somit ein Recht 8 - 5 - darauf, dass er Gelegenheit erh344lt, sich zu dem einer gerichtlichen Entschei-dung zugrunde liegenden Sachverhalt zu 344u337ern. 9 Das Beschwerdegericht durfte - entgegen seiner Rechtsauffassung - auch nicht deswegen von einer vorherigen Anh366rung des Vaters absehen, weil er sich die Beschwerdebegr374ndung f374r einen gesonderten Schriftsatz innerhalb der zweimonatigen Begr374ndungsfrist (247 520 Abs. 2 i.V.m. 247 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO) vorbehalten hatte. Denn damit hatte der Antragsteller ausdr374cklich deut-lich gemacht, dass er beabsichtigte, die Beschwerde noch gesondert zu be-gr374nden. Dies lie337 die Notwendigkeit, den Prozessbevollm344chtigten auf den fehlenden Eingang der Beschwerdebegr374ndung hinzuweisen, nicht entfallen, sondern h344tte allenfalls zus344tzlichen Anlass f374r einen solchen Hinweis geben k366nnen. c) Mit R374cksicht auf diesen - ausdr374cklich ger374gten - Verfahrensfehler des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde begr374ndet: Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sa-che an das Beschwerdegericht, das zun344chst 374ber das Wiedereinsetzungsge-such zu befinden haben wird. 10 3. Vor einer Entscheidung 374ber den Wiedereinsetzungsantrag wird der Vater seinen Vortrag allerdings zu konkretisieren haben. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund sein Verfahrensbevollm344chtigter die ordnungs-gem344337e Eintragung der Frist nicht erneut bei Vorlage der Handakten zur Ferti-gung der Beschwerdeschrift gepr374ft und die eingetragene falsche Frist zur Be-gr374ndung der Beschwerde korrigiert hat (vgl. Senatsbeschl374sse vom 15. August 11 - 6 - 2007 - XII ZR 57/07 - zur Ver366ffentlichung bestimmt, vom 21. April 2004 - XII ZB 243/03 - FamRZ 2004, 1183 f. und vom 11. Februar 2004 - XII ZR 263/03 - FamRZ 2004, 696). Sprick Weber-Monecke Wagenitz V351zina Dose Vorinstanzen: AG Obernburg, Entscheidung vom 22.02.2007 - 2 F 957/06 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 23.05.2007 - 2 UF 103/07 -
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