ECLI:DE:BGH:2018:150818BXIIZB10.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 10 /1 8 vom 1 5 . August 201 8 in der Betreuungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1896 Abs. 2, 1903; FamFG §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 278 Abs. 1 a) Zieht das Beschwerdegericht in einer Betreuungssache für seine Entscheidung eine neue Tatsachengrundlage heran, die nach der amtsgerichtlichen Entscheidung datiert, gebietet dies eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen (im Anschluss an S e- natsbeschluss vom 28. September 2016 - XII ZB 313/16 - FamRZ 2016, 208 9). b) In einer Betreuungssache setzt die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 37 Abs. 2 FamFG grun d- sätzlich voraus, dass das Gericht das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut dem B e- troffenen auch persönlich zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Vorau s- setzungen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen werden (im Anschluss an Senatsb e- schluss vom 28. März 2018 - XII ZB 168/17 - FamRZ 2018, 954). c) Zur Frage, wann die Einrichtung einer Betr euung trotz erteilter Vorsorgevollmacht erfo r- derlich sein kann. d) Für die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts im Bereich der Vermögenssorge muss eine konkrete Gefahr des Vermögens des Betroffenen durch sein aktives Tun festg e- stellt werden, indem er et wa vermögenserhaltende und - schützende Maßnahmen des Betreuers konterkariert oder andere vermögensschädigende Maßnahmen trifft (im A n- schluss an Senatsbeschluss vom 20. Juni 2018 - XII ZB 99/18 - juris). BGH, Beschluss vom 15. August 2018 - XII ZB 10/18 - LG Hof AG Wunsiedel - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. August 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose , die Richter Schilling , Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de r Betroffene n wird der Beschluss de r 2 . Zivil kammer des L andgerichts Hof vom 7 . Dez ember 201 7 au f- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdev erfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 5 .0 00 Gründe: I. D ie Betroffene wendet sich gegen die Bestellung eines Betreuers mit dem Aufgabenkreis der Vermögenssorge und gegen die Anordnung eines Ei n- willigungsvorbehalts. Auf Anregung der Beteiligte n zu 4 ( im Folgenden: Tochter) leitete das Am tsgericht im Juli 2017 ein Verfahren zur Betreuerbestellung ein. Während des Verfahrens wurden eine zugunsten der Tochter erteilte Vorsorgevollmacht vom 8. Februar 2017 sowie eine " Fürsorgev ollmacht " vom 24. Juli 2017 und eine Vorsorgevollmacht vom 3. Sept ember 2017, jeweils zugunsten des Bete i- ligten zu 3 ( im Folgenden: Sohn ), vorgelegt. Nach Einholung eines Sachve r- 1 2 - 3 - ständigengutachtens und Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht die Beteiligte zu 2 zu r B erufsb etreuer in mit dem Aufgabenkreis der Vermögen s so r- ge und der Kontrolle der Ausübung der Vorsorgevollmacht best ellt . Zudem hat es einen Einwilligungsvorbehalt für den Bereich der Vermögenssorge angeor d- net. D as Landgericht hat nach der Bestellung eines Verfahrenspfleger s auf die Beschwerde der Betroffen en die Betreuung aufgehoben, soweit diese den Au f- gabenkreis der Kontrolle der Ausübung der Vorsorgevollmacht betroffen hat und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. G egen die Zurückweisung der Beschwerde richtet sich die Rechtsbeschwerde de r Betroffe nen. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zu Aufhebung des ang e- griffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwe r- de gericht. 1. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Betroffene leide an ei ner erheblichen Demenz mit ausgeprägten kognitiven Defiziten und sei daher nicht in der Lage, ihre Angelegenheiten, die zum Aufgabenkreis der Vermögenssorge gehörten, selbst zu besorgen. Dies ergebe sich aus dem eingeholten Sachverständigengutachten vom 21 . August 2017, dem vorgelegten Gutachten des MDK Bayern vom 23. August 2017, dem neuropsych ologischen Untersuchungsbericht des Klinikums Hohe Warte Bayreuth vom 27. April 2017 und der Stellungnahme des Verfahrenspflegers vom 1. Dezember 2017. Auch im Hi nblick auf die erteilten Vollmachten könne nicht von der B e- stellung eines Betreuers abgesehen werden. Zwar bestehe für den Sohn der Betroffenen eine Bankvollmacht, die die Betroffene höchstwahrscheinlich im 3 4 5 6 - 4 - Zustand uneingeschränkter Geschäftsfähigkeit erte ilt haben dürfte. Allerdings seien die beiden Kinder der Betroffenen untereinander stark zerstritten, so dass die konkrete Gefahr bestehe, der Sohn der Betroffenen werde bei der Au s- übung der Vermögenssorge nicht im alleinigen Interesse der Betroffenen en t- s cheiden. Soweit das Amtsgericht eine Kontrollbetreuung für die Ausübung der von der Betroffenen erteilten Vorsorgevollmachten angeordnet habe, sei der ang e- griffene Beschluss dagegen aufzuheben. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der ert eilten Vol l- machten. Das Amtsgericht hätte daher - sachverständig beraten - prüfen mü s- sen, ob die Betroffene zum Zeitpunkt d er Erteilung der Vollmachten noc h g e- schäftsfähig gewesen sei. Da die Anordnung einer Betreuung für die Kontrolle der Ausübung der Vor sorgevollmachten als rechtlichen Anknüpfungspunkt j e- doch denknotwendig das Vorliegen einer wirksamen Vorsorgevollmacht voraussetze und diesbezüglich derzeit Unklarheit bestehe, sei der Beschluss des Amtsgericht s insoweit zunächst aufzuheben. 2. Dies hä lt rechtlicher Über prüfung nicht stand. a) Die angefochtene Entscheidung kann schon aus verfahrensrechtli chen Gründen keinen B estand haben . Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht als ve r- fahrensfehlerhaft, dass das Landgericht von einer erneuten Anhörung der B e- troffenen gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen hat. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht zwar die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen abzusehen, etwa wenn die erstin stanzliche Anh ö- rung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt ke i- 7 8 9 10 11 - 5 - ne neuen entscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspun k- te ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Ergebnis der erstinstanzl ichen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von dem Betroffenen nicht ankommt. Zieht das Beschwerdegericht für seine Entscheidung dagegen eine neue Tatsache n- grundlage heran, die nach der amtsgerichtlichen E ntscheidung datiert, gebietet dies eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. September 2016 - XII ZB 313/16 - FamRZ 201 6 , 2089 Rn. 5 mwN zu § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG ). Zudem kann i m Beschwerdeverfahren nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen werden, bei d e- nen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Verfahrensvorschriften ve r- letzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht, vorbehaltlich der Mö g- lichkeiten nach § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG, den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschl u ss vom 14 . März 201 8 - XII ZB 503 /1 7 - FamRZ 201 8 , 8 49 Rn. 9 mwN ). bb) Gemessen hie ran durfte das Land gericht im vorliegenden Fall nicht von einer persönlichen Anhörung de r Betroffenen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG absehen. ( 1 ) Eine erneute Anhörung der Betroffenen im Beschwerdeverfahren war bereits deshalb geboten, weil sich das Landgericht bei seiner Entscheidung mit dem erst mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Gutachten des MDK Bayern vom 23. August 2017 und dem neuropsychologischen Untersuchung s- bericht des Klinikums Hohe Warte Bayreuth vom 27. April 2017 sowie der g e- richtlich eingeholten Stellungnahme des Verfahrenspflegers vom 1. Dezember 2017 maßgeblich auf Tatsachen gest ützt hat, die nicht Gegenstand der ersti n- stanzlichen Anhörung der Betroffenen gewesen sind. 12 13 - 6 - (2) Zudem litt bereits d ie Anhörung der Betroffenen durch das Amtsg e- richt an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil ihr das eingeholte Sac h- verständigengutach ten nicht rechtzeitig vor dem Anhörungstermin überlassen wurde. Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur St ellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut im Hinblick auf die Ve r- fahrensfähigkeit der Betroffenen (§ 275 FamFG) grundsätzlich auch ihr persö n- lich zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen we rden (vgl. Senatsbeschluss vom 28 . März 201 8 - XII ZB 168 /17 - FamRZ 2018 , 9 54 Rn. 9 mwN). Aus der Gerichtsakte lässt sich nicht ersehen, dass der Inhalt des Gu t- achtens der Betroffenen in vollem Umfang bekannt gegeben wo rden ist. Das Amtsgericht hat das Sachverständigengutachten lediglich der Betreuungsb e- hörde mit der Bitte um Stellungnahme und um Vorschlag eines Betreuers übermittelt . Ebenso wenig enthält das Sachverständigengutachten einen Hi n- weis darauf, dass die Betro ffene durch dessen Bekanntgabe Gesundheitsnac h- teile entsprechend § 288 Abs. 1 FamFG zu befürchten hätte. Diesen Mangel hätte d as Beschwerdegericht durch die Übersendung des Sachverständige n- gutachtens an d ie Betroffene und de r en anschließende erneute Anhöru ng b e- heben müssen. b) Auch in der Sache kann die angefochtene Entscheidung keinen B e- stand haben. aa) Die bislang getroffenen Feststellungen tragen schon nicht den Schluss, eine Betreuung sei trotz der von der Betroffenen zugunsten des Sohns 14 15 16 17 18 - 7 - erteilt en Vollmacht en erforderlich im Sinne des § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB. W e- der hat d as Landgericht aufgeklärt, ob die B etroffene im Zeitpunkt der Erste l- lung der Vollmachten geschäftsunfähig war noch lassen sich dem angefocht e- nen Beschluss tragfähige Gründe dafür entnehmen, weshalb der Sohn ung e- eignet sein könnte, die Interessen der Betroffenen im Bereich der Vermögen s- sorge wahrzunehmen. (1) Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist (§ 1896 Abs. 2 Satz 1 BGB). An d er Erforderlichkeit fehlt es, s o- weit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebe n- so gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine Vorsorgevollmacht steht daher der Bestellung eines Betreuers gr undsätzlich entgegen. Ebenso wie die - eine Betreuung erfordernde - Kran k- heit oder Behinderung mit hinreichender Sicherheit feststehen muss, eine bloße Verdachtsdiagnose also nicht ausreicht , genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der Wirksamke it einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu e r- schüttern. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv fes t- gestellt werden, ist von einer wirksamen Bevollmächtigung auszugehen (S e- natsbeschluss vom 3. Februar 2016 - XII ZB 425/14 - FamRZ 2016, 701 Rn. 11) . Bleiben Bedenken an der Wirksamkeit der Vollmachterteilung oder am Fortbestand der Vollmacht, kommt es darauf an, ob dadurch die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vol l- macht unter Berufung auf diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu besorgen ist ( Senatsbesch l uss vom 3. Februar 2016 - XII ZB 425/14 - FamRZ 2016, 701 Rn. 12 mwN ). Trotz Vorsorgevollmacht kann eine Betreuung zudem dann erforderlich sein, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des B e- 19 20 21 - 8 - troffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die Wahrne h- mung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letztere s ist der Fall, wenn erhebliche B e- denken an der Geeignetheit oder Redlichkeit des Bevollmächtigten bestehen (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016 - XII ZB 498/15 - FamRZ 2016, 704 Rn. 12 mwN). (2) Auf dieser rechtlichen Grundlage sind die bisherigen Fes tstellungen des Landgerichts zur Erforderlichkeit einer Betreuung der Betroffenen im B e- reich der Vermögenssorge unzureichend. Insbesondere hat es nicht festgestellt, dass die Betroffene zum Zeitpunkt der Errichtung der Vollmachten geschäftsu n- fähig war . Das Landgericht geht vielmehr einerseits davon aus, dass die B e- troffene zum Zeitpunkt, zu dem sie ihrem Sohn eine Bankvollmacht erteilt hat, " höchstwahrscheinlich im Zustand uneingeschränkter Geschäftsfähigkeit " war. Andererseits äußert es erhebliche Bedenken , dass die Betroffene die best e- henden Vorsorgevollmachten wirksam erteilt hat. Unter diesen Umständen hä t- te es die Erforderlichkeit einer Betreuung im Bereich der Vermögenssorge ohne Durchführung weiterer Ermittlungen zur Geschäftsfähigkeit der Betroffenen nicht bejahen dürfen. Zudem fehlen tragfähige Feststellungen dazu, dass der Sohn ungeeignet ist, die Angelegenheiten der Betroffenen zu deren Wohl zu besorgen. Das Landgericht führt hierzu nur aus, dass die beiden Kinder der Betroffenen unte r- einander s tark zerstritten seien . Daraus möchte es die Gefahr ableiten, dass der Sohn bei der Ausübung der Vermögenssorge unter Umständen nicht allein nach objektiven Maßstäben im alleinigen Interesse der Betroffenen entscheiden werde. Dass die Kinder der Betroffene n zerstritten sind, lässt jedoch für sich genommen nicht den Schluss zu, der Sohn sei ungeeignet, die Vermögensa n- gelegenheiten der Betroffenen wahrzunehmen (vgl. Senatsbeschluss vom 22 23 - 9 - 7. August 2013 - XII ZB 671/12 - FamRZ 2013, 1724 Rn. 9) . K onkrete Anhalt s- punkte dafür, dass der Sohn von der ihm erteilten Vollmacht in einer Weise G e- brauch gemacht hat oder machen wird, die nicht dem Wohl oder dem Interesse der Betroffenen entspricht, benennt das Landgericht nicht. bb) Schließlich beanstandet die Rechtsbes chwerde ebenfalls zu Recht , dass das Amtsgericht die Voraussetzungen für den angeordneten Einwill i- gungsvorbehalt im Bereich der Vermögenssorge nicht hinreichend festgestellt und das Landgericht die Entscheidung insoweit bestätigt hat. (1) Nach § 1903 Ab s. 1 BGB ordnet das Betreuungsgericht an, dass der Betreute zu einer Willenserklärung, die den Aufgabenkreis des Betreuers b e- trifft, dessen Einwilligung bedarf, s oweit dies zur Abwendung einer erheblichen Gefahr für die Person oder das Vermögen des Betreut en erforderlich ist (Einwi l- ligungsvorbehalt) . Der Einwilligungsvorbehalt schützt den Betroffenen vor Ve r- mögensgefährdungen durch eigenes, aktives Tun. Für die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts im Bereich der Vermögenssorge muss daher eine ko n- krete Ge fährdung des Vermögens des Betroffenen durch sein aktives Tun fes t- gestellt werden, indem er etwa vermögenserhaltende und - schützende Ma ß- nahmen de s Betreuer s konterkarierte oder andere vermögensschädigende Maßnahmen trifft (Senatsbeschlü ss e vom 2 0 . Juni 201 8 - XII ZB 99/18 - juris Rn. 11 und vom 15 . März 201 7 - XII ZB 563 /1 6 - juris Rn. 10 ). Ob dies der Fall ist, hat das Betreuungsgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht festz u- stellen. (2 ) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nic ht g e- recht . Das Amtsgericht hat den Einwilligungsvorbehalt lediglich damit begrü n- det, dass die Betroffene nicht mehr geschäftsfähig sei. Dies genügt jedoch 24 25 26 27 - 10 - nicht, um einen Einwilligungsvorbehalt für den Aufgabenkreis der Vermögen s- sorge zu rechtfertigen . Zwar steht der Anordnung des Einwilligungsvorbehalts nicht entgegen, dass die Betroffene möglicherweise geschäftsunfähig gemäß § 104 Nr. 2 BGB ist (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Januar 2018 - XII ZB 141/17 - FamRZ 2018, 625 Rn. 15). A ber a uch bei einem ge schäftsunfähigen Betroff e- ne n kann ein Einwilligungsvorbehalt nur angeordnet werden , wenn konkrete Gefahren für dessen Vermögen festgestellt sind , die nur auf diese Weise abg e- wende t werden können. Solche Feststellungen ergeben sich aus dem amtsg e- richtl ichen Beschluss nicht. Auch d as Landgericht befasst sich in der ange foc h- tenen Entscheidung nicht mit der Frage, ob die Anordnung eines Einwilligung s- vorbehalts für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge tatsächlich erforderlich ist . 3. Die ange fochtene Entschei dung kann daher keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil die Sache mangels hinreichender Tatsachenfeststellung noch nicht entscheidungsreif ist (vgl. § 74 Abs. 6 Satz 1 und 2 FamFG). Sie ist daher aufzuheben; die Sach e ist an das Land gericht zurückzuverweisen. 28 - 11 - 4. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher B e- deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einhe itlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Schilling Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Wunsiedel, Entscheidung vom 11.09.2017 - 2 XVII 304/17 - LG Hof, Entscheidung vom 07.12.2017 - 22 T 127/17 - 29
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