ECLI:DE:BGH:2018:200618BXIIZB102.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 102/17 vom 2 0 . Juni 2018 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VersAusglG §§ 40 Abs. 2, 41 Abs. 2 Satz 2, 51 Abs. 1 Eine nach Ende der Ehezeit auf Antrag des ausgleichspflichtigen Ehegatten verlängerte Dienstzeit als Beamter ist bei der Ermittlung der Gesamtzeit nach §§ 41 Abs. 2 Satz 2, 40 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG zu berücksichtigen. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2018 - XII ZB 102/17 - OLG Frankfurt am Main AG Kassel - 2 - Der XII. Zivilsena t des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juni 2018 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden - Boeger , Dr. Botur und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 2. Familien sen ats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 31. Januar 2017 w i rd zurückgewiesen. Auf die Anschluss rechts beschwerde des Antragstellers wird der vorgenannte Beschluss teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgericht s Familiengericht Kassel vom 19. Juli 2016 wird z u- rückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittel verfahren werden der Antragsgegnerin auf erlegt. Wert: 3.267 Gründe: I. Die Beteiligten streiten als gesc hiedene Ehegatten über die Abänderung einer gemäß dem vor dem 1. September 2009 geltenden Recht ergangenen Entscheidung zum Versorgungsausgleich. 1 - 3 - Der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) und die Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) heirateten im Augu st 1977. Die Ehe wurde auf den im September 1996 zugestellten Scheidungsantrag im April 1997 geschieden und der Versorgungsausgleich durchgeführt . In den Versorgungsausgleich wurden Anrechte des Ehemanns aus seinem Dienstverhältnis als Polizeibeamter und a uf Seiten der Ehefrau Anrecht e in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie aus einer betrieblichen Altersvorsorge einbezogen . Z u Gunsten der Ehefrau wurde nach § 15 8 7 b Abs. 2 BGB ein Ausgleich in Höhe von 715,91 DM (bez o- gen auf den 31. August 1996) angeo rdnet. Auf Antrag des Ehemanns wurde seine Dienstzeit nach Rechtskraft der Scheidung über die gesetzliche Altersgrenze als Polizeibeamter von 62 Jahren hinaus um ein Jahr verlängert. In die Berechnung der Gesamtd ienstzeit des mittlerweile pensionierten E hemanns sind auch sogenannte Kann z eiten (ruh e- gehaltsfähige Dienstzeit vor Vollendung des 17 . Lebensjahres aufgrund § 12 A bs. 2 HBeamtVG) einbezogen worden . Dies hat einschließlich der Dienstzei t- verlängerung zu einer Dienst zeit von insgesamt 46 Jahren und 1 00 Tagen g e- führt. Der Antragsteller begehrt die Abänderung der Entscheidung zum Ve r- sorgungsausgleich und beruft sich neben den genannten Änderungen auf die Herabsetzung des Ruhegehaltssatzes sowie die entfallene Ruhegehaltsfähi g- keit von Sonderzahlungen. Das Amtsgericht hat den Versorgungsausgleich abgeändert und zu La s- ten der Beamtenversorgung des Ehemanns zu Gunsten der Ehefrau ein auf den 31. August 1996 bezogenes Anrecht von monatlich 308,84 z- lichen Rentenversicherung begründet. Hinsich tlich der Anrechte der Ehefrau hat es angeordnet, dass zu Lasten des Anrechts in der gesetzlichen Rentenvers i- 2 3 4 5 - 4 - cherung kein Wertausgleich bei der Scheidung und zu Lasten des Anrechts auf Zusatzversorgung k ein Ausgleich stattfindet. Auf die Beschwerde der Ehe frau hat das Oberlandesgericht den Ausgleichsbetrag auf 315,66 Dagegen richtet sich de ren Rechtsbeschwerde, mit der sie eine Erhöhung auf 347,93 erstrebt. Der Ehemann erstrebt mit der Anschlussrechtsbeschwerde die Wi e- derherstellung der amt sgerichtlichen Entscheidung. II. Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Auf die Anschlussrechtsb e- schwerde ist die amtsgerichtliche Entscheidung wi e derherzustellen. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ergibt sich die Zulässigkeit der Abänderung nach § 51 VersAusglG bereits aus der Absenkung des Ruh e- gehaltssatze s und der entfallenen Ruhegehaltsfähigkeit vo n Sonderzahlungen. Im Rahmen der durchzuführenden Totalrevision sei der Ehezeitanteil des Anrechts auf Beamtenversorgung zeitratierlich zu be messen . Bei der Gesam t- dienstzeit seien die sogenannten Kannzeiten, d ie dem Ehemann nach § 12 Abs. 2 HBeamtVG nunmehr zugerechnet werden könnten, zu berücksichtigen. Da für spreche der Grundsatz des § 41 VersAusglG , wonach die auf Prognosen basierende Ermittlung der erreichbaren Gesamtzeiten in der Leistungsphase einer Bewer tung nach tatsächlichen Zeiten weichen müsse. Bei der Erweiterung der anrechnungsfähigen Ausbildungszeiten handele es sich um eine Veränd e- rung im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG. Da der Ehemann bereits im Versorgungsbezug stehe, stehe fest, dass der Dienstherr die Kannzeiten für die Festsetzung der Versorgungsbezüge berücksichtigt habe. An das von der Ve r- sorgungsbehörde bereits ausgeübte Ermessen seien die Familiengerichte g e- 6 7 8 - 5 - bunden. Dass die Einbeziehung der Kannzeiten keine Verbesserung der ve r- sorgu ngsrechtlichen Lage des Ehemanns bewirkt habe, ändere daran nichts, denn sie seien ohne Rücksicht darauf zu veranschlagen , ob sie für den Berec h- tigten günstig oder ungünstig seien. Würde man dagegen die Kannzeiten e r- gebnisorientiert nur berücksichtigen, we nn sie sich auf die Versorgung auswir k- ten, so würde dies zur unterschiedlichen Beurteilung desselben Sachverhalts zu verschiedenen Zeiten führen. Etwas anderes gelte für di e Hinausschiebung des Endes der Dienstzeit um ein Jahr. Eine individuell vereinbar te Verlängerung der Dienstzeit müsse ebenso behandelt werden wie die Entscheidung für den Bezug einer vorgez o- genen Altersrente , die sich nicht zu Lasten des Ausgleichsberechtigten auswi r- ken dürfe . Die Voraussetzungen einer Korrektur nach § 27 VersAusglG wegen einer mit den Veränderungen gegenüber der Ausgangsentscheidung etwa verbund e- nen Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes seien unter Berücksichtigung des Nichtausgleichs der Anwartschaften der Ehefrau nicht gegeben. 2. Das hält rechtlicher Nachprüf ung nicht in jeder Hinsicht stand. a) Nach § 51 Abs. 1 VersAusglG ändert das Gericht e ine Entscheidung über einen öffentlich - rechtlichen Versorgungsausgleich, die nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht getroffen worden ist, bei einer wesentlic hen Wertänderung auf Antrag ab, indem es die in den Ausgleich einbezogenen A n- rechte nach den §§ 9 bis 19 VersAusglG teilt. Die Vorinstanzen haben im vo r- liegenden Fall ohne Rechtsfehler die Voraussetzungen einer Abänderung, auch im Hinblick auf die Wertgren ze nach § 51 Abs. 2 VersAusglG iVm § 225 Abs. 2 und 3 FamFG, als erfüllt angesehen . In der Rechtsbeschwerde instanz werden insoweit auch keine Beanstandungen erhoben. 9 10 11 12 - 6 - b) Bei der im Fall des § 51 Abs. 1 VersAusglG eröffneten Totalrevision der in den urspr ünglichen Versorgungsausgleich einbezogenen Anrechte (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 198, 91 = FamRZ 2013, 1548 Rn. 15 ff.) unterliegt das vom Ehemann erworbene Anrecht auf landesrechtliche Beamtenversorgung der externe n Teilung gemäß § 16 VersAusglG. Für An rechte au f Beamtenversorgung sind nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 VersAusglG die Grundsätze der zeitratierlichen Bewertung anzuwenden. Nach § 41 Abs. 2 VersAusglG gilt bei einem in der Leistungsphase befindlichen , im Fall der Bewertung in der Anwartschaftsphase der zeitratierlichen Bewertung unterliegende n Anrecht in entsprechender Anwendung des § 40 Abs. 1 bis 3 VersAusglG ebenfalls die zeitratierliche Bewertung . Gemäß § 41 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG sind hierbei die Annahmen für die höchstens erreichbare Zeitdauer u nd für die zu erwartende Versorgung durch die tatsächlichen Werte zu erse t- zen. Die zeitratierliche Bewertung eines in der Leistungsphase befindlichen A n- rechts hat demzufolge nach § § 40 Abs. 2 Satz 1 , 41 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG von der tatsächlich erreicht en Zeitdauer bis zum Eintritt in den Ruhestand au s- zugehen. aa) Von d ies er gesetzlichen Anordnung der Bewertung nach den ta t- säc h lichen Gegebenheiten ist im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auch hinsichtlich der auf Antrag des Ehemanns ver - längerte n Dienstzeit auszugehen. D ie gesetzliche Regelung beruht auf dem Gedanken, dass sich die B e- wertung nach Beginn der Leistungsphase nicht mehr mit einer Prognose b e- gnügen muss, sondern von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehen kann, was dem Gesetzgeber gegenüber weiteren Differenzierungen bei einer von der Regelaltersgrenze abweichenden Inanspruchnahme einer Versorgung nicht 13 14 15 16 - 7 - zuletzt auch aus Praktikabilitätsgesichtspunkten v orzug swürdig erschien ( vgl . BT - Drucks. 16/10144 S. 80 ). Dementsprechend hat d er Senat bereits zum vor dem 1. September 2009 geltenden Recht auch nach der Ehezeit eingetretene Veränderungen der tatsächlichen Zeitdauer des Dienstverhältnisses für die Gesamtzeit berücksic h- tigt , auch wenn dies zu einem höheren und damit für den Berechtigten der Ve r- sorgungsanwart schaft ungünstigeren Ehezeitanteil führte (Senatsbeschluss vom 5. November 1995 XII ZB 4/95 FamRZ 1996, 215, 217 mwN ; vgl. Wick Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 263 ). Nichts anderes ergibt sich au s der Rechtsprechung des Senats zum Fall des vorzeitigen Ruhe stands und dem damit vom Berechtigten hingenommenen Versorgungsabschlag. Wenn in diesem Fall der Ausgleich aufgrund der e r- reichbaren vollen fiktiven Versorgung und ohne Berücksichtigung des Verso r- gungsabschlags zu berechnen ist (vgl. Senatsbeschl üsse vom 18. Mai 2011 XII ZB 127/08 FamRZ 2011, 1214 Rn. 13 ff . und vom 14. Dezember 2011 XII ZB 23/08 FamRZ 2012, 769 Rn. 14 ff. ), müsste folgerichtig ebenfalls fiktiv von der Zeitdauer bis zu m Eintritt in den Ruhestand nach Erreichen der Regelaltersgrenze ausgegangen werden (vgl. BT - Drucks. 16/10144 S. 80 mit Hinweis auf O LG Koblenz FamRZ 2007, 1248). Im umgekehrten Fall der Verlängerung der Dienstzeit auf entspreche n- den Antrag des Ehegatte n kann sich ein vergleichbares Problem aber schon deshalb nicht stellen, weil im Unterschied zu gesetzlichen Rentenanwartscha f- ten und de s hier wegen der auf Entgeltpunkte bezogenen Teilung nicht zu b e- rücksichtig en den Zugangsfaktors auch eine damit verb undene Erhöhung der Versorgung noch in den Versorgungsausgleich fiele . D er ausgleichsberechtigte Ehegatte würde in diesem Fall von der nach Ablauf der Ehezeit erfolgten 17 18 19 - 8 - Verlängerung der Dienstzeit profitieren. Wurde wie im vorliegenden Fall der höchste Ruh egehaltssatz schon vor der V erlängerung erreicht , gibt das kein en Anlass für eine abweichende Ermittlung der Gesamtdienstzeit . Denn zur Zei t- dauer im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG (Gesamtdienstzeit) gehört auch diejenige Zeit, in der kein Versorgu ngszuwachs eintritt (Borth Verso r- gungsaus gleich 8. Aufl. Kap. 2 Rn. 101). Ob die ruhegehaltsfähige Dienstzeit vor, während oder nach der Ehezeit abgeleistet wurde, ist mithin für die in d ie zeitratierliche Bewertung einzustellende Gesamtzeit ohne Bedeutung . Die zei t- ratierliche Bewertung kann sich darum im Ergebnis gegenüber der Bewertung des Ehezeitanteils gesetz licher Rentenanwartschaf ten vorteil haft oder nach teil ig auswirken . Wirkt sie sich im Einzelfall wie hier für den ausgleichsberechtigten Ehegatt en ungünstig aus, liegt dies in der bewusst gewählten gesetzlichen Sy s- tematik begründet und vermag für sich genommen eine Korrektur nicht zu leg i- timieren. Dem Ehegatten, der durch seinen Antrag eine Dienstzeitverlängerung bewirkt, kann auch nicht angela stet werden, dass aufgrund seiner individuelle n Entscheidung de r Ehezeitanteil der Versorgungsanwartschaft rechnerisch ve r- ringert worden ist . Abgesehen davon, dass er im Unterschied zu m Fall des vo r- zeitigen Versorgungsbezug s nicht weniger, sondern mehr Die nste leistet, als von ihm im gesetzlichen Regelfall erwartet werden k a nn, hat er zudem selbst den Nachteil , dass er erst nach Ablauf der verlängerten Dienstzeit zum der Höhe nach unveränderten Versorgungsbezug berechtigt ist. E ine Rechtsmiss - bräuchlich keit seines Vorgehens im Sinne einer gezielte n Benachtei ligung des Ausgleichsberechtig ten ist ihm daher nicht vor zuwerfen . Die Verlängerung der Gesamtdienstzeit kann somit nicht einseitig im Sinne des Ausgleichsberechti g- ten unterschiedlich danach berücksic htigt werden, ob sich daraus eine Erh ö- hung des Versorgungsbezugs ergibt oder nicht, sondern ist als Folge des al l- 20 - 9 - gemein gültigen Bewertungsmaßstabs der gesetzlich angeordneten zeitratier - lichen Bewertung regelmäßig hinzunehmen. bb) Nichts anderes gilt h insichtlich der vom Oberlandesgericht zu Recht berücksichtigten sogenannten Kannzeiten . Auch hier ist von der gesetzlichen Maßgabe auszugehen, dass z ur Zei t- dauer im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG ( Gesamtdienstzeit ) auch diejenige Zeit gehört , i n der kein Versorgungszuwachs eintritt (Borth Verso r- gungsausgleich 8. Aufl. Kap. 2 Rn. 101). Hinzu kommt noch , dass diese Zeiten vor Erreichen des höchsten Ruheg e haltss atzes liegen und sich ihre Berücksic h- tigung daher bei einer von Anfang an bestehenden entsprechenden Rechtslage sogar von selbst verstehen würde . Dass die Kannzei ten aufgrund einer Gese t- zes änderung erst nachträglich Berücksichtigung gefunden haben (vgl. auch EuGH NJW 2018, 1805) , begründet schließl ich aus den zutreffenden Gründen de s angefochtenen Beschlusses keinen entscheidenden Unterschied (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG) . 21 22 - 10 - c) Die angefochtene Entscheidung ist daher insoweit aufzuheben, als d a- rin die Verlängerung der Dienstzeit außer Betrach t gelassen worden ist. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, da weitere tatrichter liche Feststellungen nicht notwendig sind. Die amtsgerichtliche Entscheidung ist mi t- hin wiederherzustellen . Dose Klinkhammer Nedden - Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 19.07.2016 - 511 F 3257/13 VA - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 31.01.2017 - 2 UF 239/16 - 23
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