BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 106/06 vom 22. Februar 2007 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, 247 2 Abs. 1 Nr. 3, 247 3 Abs. 1 Buchst. b; InsO 247 60 Abs. 1, 247 232 Abs. 1 Nr. 3, 247 254 Abs. 1 a) Ein Insolvenzverwalter, der einen vom Schuldner vorgelegten Insolvenzplan 374ber-arbeitet und hierbei einen Ansatz f374r die Verwalterverg374tung unbeanstandet ge-lassen hat, ist im nachfolgenden Verg374tungsfestsetzungsverfahren in der Regel nicht an diesen Ansatz gebunden. b) F374hrt der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fort, k366nnen auch Gesch344ftsvorf344lle, die noch nicht in Rechnung gestellt worden sind, in die Berech-nungsgrundlage der Verwalterverg374tung eingestellt werden. c) Hat der Insolvenzverwalter notwendige Ausgaben, die er bei ordnungsgem344337er Aus374bung des Verwalteramtes h344tte t344tigen m374ssen, unterlassen, um zu verhin-dern, das sie den 334berschuss aus seiner Unternehmensfortf374hrung - und damit seine Verg374tung - mindern, kann dies eine Pflichtverletzung zum Schaden der In-solvenzbeteiligten darstellen. - 2 - d) Bleibt die Erh366hung der Verg374tung durch Massemehrung aufgrund Fortf374hrung des Unternehmens hinter dem Betrag zur374ck, der dem Verwalter bei unver344nder-ter Masse als Zuschlag geb374hren w374rde, so ist ihm ein diese Differenz in etwa ausgleichender Zuschlag zu gew344hren. e) Hat auch die blo337e 334berarbeitung eines von dem Schuldner vorgelegten Insol-venzplans durch den Verwalter einen erheblichen Mehraufwand mit sich gebracht, rechtfertigt dies die Gew344hrung eines Verg374tungszuschlags. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06 - LG Berlin AG Charlottenburg - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer am 22. Februar 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der Zivilkammer 86 des Landgerichts Berlin vom 8. Juni 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 20.128,98 200 festgesetzt. Gr374nde: Die weitere Beteiligte war Insolvenzverwalterin in dem am 1. Februar 2003 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Diese betrieb ein Unternehmen f374r Pr344zisions-Werkzeugbau und Kunststoff-Spritzguss. Die Insolvenzverwalterin f374hrte den Betrieb mit 11 oder 12 Arbeit-nehmern fort. Nach Annahme und gerichtlicher Best344tigung eines Insolvenz-plans im Juni 2004 wurde das Insolvenzverfahren beendet. 1 - 4 - Die Insolvenzverwalterin hat beantragt, ihre Verg374tung auf 45.395,48 200 und die zu erstattenden Auslagen auf 4.500 200 festzusetzen. Nachdem die zu erstattenden Auslagen zuletzt nicht mehr im Streit waren, hat das Beschwerde-gericht die Verg374tung auf 42.449,60 200 zuz374glich 6.791,94 200 Umsatzsteuer fest-gesetzt. Es ist von einem Massewert von 185.486,14 200 ausgegangen, hat dar-aus eine Regelverg374tung von 25.727,03 200 errechnet und hierauf Zuschl344ge von 20 v.H. f374r die Betriebsfortf374hrung, 20 v.H. f374r die Befassung mit dem Insol-venzplan und 25 v.H. f374r die Erledigung der gem344337 247 8 Abs. 3 InsO auf die In-solvenzverwalterin 374bertragenen Zustellungen gew344hrt. Dagegen wendet sich die Schuldnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde. Sie begehrt die Herabsetzung der Verg374tung auf 25.097,03 200 zuz374glich 4.015,53 200 Umsatzsteuer, insgesamt 29.112,56 200. 2 II. Das statthafte (247 7 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel der Schuldnerin ist zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO) und teilweise begr374ndet. 3 1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht schon deshalb erfolgreich, weil die Insolvenzverwalterin mit ihrer Verg374tungsforderung m366glicherweise von einem niedrigeren Ansatz f374r die Verfahrenskosten in dem rechtskr344ftig best344tigten Insolvenzplan abweicht. Weder ist sie daran gebunden noch muss sie im vor-liegenden Fall die Abweichung besonders rechtfertigen. 4 a) Von der Rechtsbeschwerde wird auf den Vortrag der Schuldnerin aufmerksam gemacht, wonach in Nr. 122 des "genehmigten" Insolvenzplans die 5 - 5 - Verfahrenskosten (Gericht und Insolvenzverwalterin) 374berschl344gig mit 29.000 200 angesetzt worden seien. Diesen Ansatz habe die Insolvenzverwalterin bei der von ihr 374bernommenen 334berarbeitung des Plans nicht beanstandet. b) Dieser Gesichtspunkt ist in den Vorinstanzen nicht behandelt worden. Ob der Vortrag zutrifft, ist tatrichterlich auch nicht gekl344rt. Dessen bedurfte es jedoch nicht. 6 aa) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ein Insolvenzverwal-ter, der einen Insolvenzplan ausgearbeitet oder den vom Schuldner vorgelegten Insolvenzplan 374berarbeitet und hierbei einen Ansatz f374r die Verwalterverg374tung aufgenommen oder unbeanstandet gelassen hat, im nachfolgenden Verg374-tungsfestsetzungsverfahren nicht an diesen Ansatz gebunden. Dies gilt selbst dann, wenn der betreffende Ansatz in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans (247 221 InsO) aufgenommen worden ist. Zwar bindet diesere Teil eines rechts-kr344ftig best344tigten Insolvenzplan nach 247 254 Abs. 1 Satz 1 und 3 InsO alle Be-teiligten. Das sind diejenigen, in deren Rechtsstellung durch den Insolvenzplan eingegriffen wird. Zu diesem Kreis geh366rt der Insolvenzverwalter nicht (vgl. hierzu M374nchKomm-InsO/Eidenm374ller, 247 221 Rn. 17; Uhlenbruck/Maus, InsO 12. Aufl. 247 221 Rn. 2; K374bler/Pr374tting/Otte, InsO 247 221 Rn. 3; FK-InsO/Jaff351, 4. Aufl. 247 221 Rn. 7; HK-InsO/Flessner, 4. Aufl. 247 221 Rn. 2, 247 254 Rn. 3). 7 bb) Hat der Insolvenzverwalter selbst den Plan erstellt oder 374berarbeitet und hierbei seine Verg374tung zu niedrig angesetzt oder hat er in seiner Stellung-nahme zu dem vom Schuldner erstellten Plan (247 232 Abs. 1 Nr. 3 InsO) dessen Kostenansatz nicht beanstandet, kommt dem auch nicht die von der Rechtsbe-schwerde hilfsweise geltend gemachte Gest344ndniswirkung zu. Die Vorschriften der 247247 288 ff ZPO sind im Insolvenzverfahren nicht analog anwendbar (OLG 8 - 6 - K366ln ZInsO 2000, 393, 396; M374nchKomm-InsO/Ganter, 247 4 Rn. 56 a.E., FK-InsO/Schmerbach aaO 247 4 Rn. 17). Dem steht 247 5 Abs. 1 InsO entgegen. cc) Allerdings kann ein deutlich zu niedriger Ansatz der Verwalterverg374-tung die Willensbildung derjenigen, die 374ber die Annahme des Plans zu be-schlie337en haben, verf344lschen und - insbesondere bei kleineren Insolvenzverfah-ren, bei denen die Verwalterverg374tung einen verh344ltnism344337ig gro337en Anteil der Masse aufzehrt - die Plandurchf374hrung gef344hrden. Ein Insolvenzverwalter, der den Insolvenzplan selbst erstellt oder den Schuldnerplan 374berarbeitet - und sich diese Bem374hungen mit einem Zuschlag verg374ten l344sst (vgl. 247 3 Abs. 1 Buchst. e InsVV) - ist deshalb verpflichtet, auf einen realistischen Ansatz der Verg374tung zu achten. Das ist selbst dann nicht anders, wenn der einzige Bei-trag des Verwalters in der von ihm abzugebenden Stellungnahme zu einem von dem Schuldner vorgelegten Plan besteht (247 232 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Diese Stel-lungnahme soll den Beteiligten, insbesondere denjenigen, die sich aus zeitli-chen oder sonstigen Gr374nden nicht oder nicht ausf374hrlich mit dem Planinhalt besch344ftigen k366nnen oder wollen, die Problematiken des Plans und seine Aus-wirkungen verdeutlichen (M374nchKomm-InsO/Breuer, 247 232 Rn. 1). Die Stel-lungnahme des Insolvenzverwalters ist daher geeignet, das Verfahren und das Ergebnis der Abstimmung zu beeinflussen. 9 Hat der Insolvenzverwalter selbst, weil er den Plan erstellt oder zumin-dest mitgestaltet hat, einen Kostenansatz zu verantworten, der bereits damals deutlich zu niedrig erscheinen musste, oder hat er in seiner Stellungnahme zu einem ausschlie337lich vom Schuldner erstellten Plan nicht auf den erkennbar viel zu niedrigen Ansatz hingewiesen, kommt in Betracht, dass er sp344ter nach Treu und Glauben gehindert ist, f374r seine Bem374hungen einen Zuschlag nach 247 3 Abs. 1 Buchst. e InsVV zu verlangen. 10 - 7 - Dies braucht der Senat jedoch nicht abschlie337end zu entscheiden. Denn im vorliegenden Fall hat die Insolvenzverwalterin in ihrer die Annahme des In-solvenzplans bef374rwortenden Stellungnahme die voraussichtlichen Massekos-ten bereits mit 40.000 200 beziffert. Dieser Ansatz ist von dem Betrag, den sie als Verg374tung verlangt, jedenfalls nicht so weit entfernt, dass eine Pflichtverletzung im Sinne von 247 60 InsO ernsthaft in Erw344gung zu ziehen ist. Auf das Vorbringen der Insolvenzverwalterin, die Schuldnerin habe h366here Einnahmen erzielt, als zun344chst abzusehen gewesen sei, kommt es danach nicht an. 11 2. Dem gegen374ber wird die Ermittlung der Berechnungsgrundlage von der Rechtsbeschwerde mit Erfolg angegriffen. 12 a) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die Insolvenzverwalterin habe einen Steuerberater mit der Erstellung der Jahresabschl374sse und Steuererkl344-rungen f374r die Jahre 2001 und 2002 beauftragt, die daf374r anfallenden Kosten - insgesamt 6.000 200 - jedoch nicht von der Aktivmasse abgezogen. F374r das Jahr 2003 habe sie - entgegen einer dahingehenden Verpflichtung - einen entspre-chenden Auftrag erst gar nicht erteilt. Die nunmehr durch die Nachholung des Auftrags bei der Schuldnerin entstehenden Kosten - weitere 3.000 200 - w344ren, wenn die Insolvenzverwalterin ordnungsgem344337 gearbeitet h344tte, verg374tungs-mindernd bei der Masse angefallen. 13 b) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass nur solche Ausgaben abzusetzen sind, die durch das Handeln des Insolvenzverwalters w344hrend des Fortf374hrungszeitraums als Masseverbindlichkeiten nach 247 55 InsO begr374ndet und bedient worden sind (ebenso Haarmeyer/Wutzke/F366rster, Insolvenzrechtli-che Verg374tung 3. Aufl. 247 1 InsVV Rn. 88). Dies ist rechtlich unzutreffend. 14 - 8 - Wird das Unternehmen des Schuldners fortgef374hrt, ist nach 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV zur Bestimmung der f374r die Verg374tung des Verwal-ters ma337geblichen Masse nur der 334berschuss zu ber374cksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Zur Ermittlung der Be-rechnungsgrundlage hat der Insolvenzverwalter somit eine gesonderte Einnah-men-/Ausgabenrechnung vorzulegen (Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO; M374nchKomm-InsO/Nowak, 247 1 InsVV Rn. 19; K374bler/Pr374tting/Eickmann, aaO 247 1 InsVV Rn. 52; Graeber, Verg374tung in Insolvenzverfahren von A-Z Rn. 449). Diese ist auf den Zeitpunkt zu beziehen, zu dem das Insolvenzverfahren geen-det hat. In diese Rechnung sind s344mtliche die Masse belastenden Verbindlich-keiten aufzunehmen, die bis dahin entstanden sind. Das Einstellen von Verbind-lichkeiten kann nicht davon abh344ngig gemacht werden, dass sie bereits erf374llt worden sind. Auch Gesch344ftsvorf344lle, die noch nicht zu einer Fakturierung ge-f374hrt haben, m374ssen im Rahmen der Einnahmen-/Ausgabenrechnung erfasst werden. Allerdings kann hinsichtlich der H366he der Ausgaben Unsicherheit be-stehen, so lange noch keine Rechnung vorliegt. Gegebenenfalls muss der In-solvenzverwalter bei dem Gesch344ftspartner Erkundigungen einholen oder die H366he der Ausgaben sch344tzen. 15 c) Die Vorschrift des 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV kann indes nicht dahin ausgelegt werden, dass in die Einnahmen-/Ausgabenrechnung auch solche Ausgaben eingestellt werden, deren Vornahme der Insolvenzverwalter w344hrend der Unternehmensfortf374hrung pflichtwidrig unterlassen hat. Hat er notwendige Ausgaben, die er bei ordnungsgem344337er Aus374bung des Ver-walteramtes h344tte t344tigen m374ssen, vermieden, um zu verhindern, dass sie den 334berschuss aus seiner Unternehmensfortf374hrung - und damit seine Verg374tung - 16 - 9 - mindern, kann dies eine Pflichtverletzung zum Schaden der Insolvenzbeteiligten darstellen (247 60 InsO). Im vorliegenden Fall kann es jedoch nicht als pflichtwidrig angesehen werden, dass die Insolvenzverwalterin kostentr344chtige Ausgaben zur374ckgestellt hat, solange die Sanierung der Schuldnerin 374ber den Insolvenzplan nicht gesi-chert war. 17 3. Auch die Festsetzung eines Zuschlags von 20 v.H. f374r die Fortf374hrung des Schuldnerunternehmens wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht bean-standet. 18 a) Nach 247 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV ist eine den Regelsatz 374bersteigende Verg374tung festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen fortgef374hrt hat und die Masse nicht entsprechend gr366337er geworden ist. Beide Tatbestands-merkmale m374ssen kumulativ gegeben sein. Von einer "entsprechend" gr366337eren Masse ist auszugehen, wenn die Erh366hung der Verg374tung, die sich aus der Massemehrung ergibt (247 2 Abs. 1 Nr. 3 InsVV), ungef344hr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unver344nderter Masse 374ber einen Zuschlag (247 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV) zust344nde. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Be-triebsfortf374hrung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf verg374tungs-m344337ig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden w344re. Ist die sich aus der Massemehrung ergebende Erh366hung der Verg374tung niedriger als der Betrag, der 374ber den Zuschlag ohne Massemehrung verdient w344re, hat das Insolvenzgericht einen Zuschlag zu gew344hren, der die bestehende Diffe-renz in etwa ausgleicht. H366her darf er nicht sein. Andernfalls w374rde insoweit der Insolvenzverwalter f374r seine Bem374hungen um die Betriebsfortf374hrung doppelt honoriert. Dies ist zu vermeiden (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 19 - 10 - 167/04, NZI 2006, 232, 234; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464, 465; v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, NZI 2007, 40, 41). Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich der Wert der Masse durch die Unternehmensfortf374hrung um 63.261,69 200 auf 185.486,14 200 erh366ht hat. Durch die solcherma337en angewachsene Berechnungsgrundlage hat die Regelverg374tung um 4.428,32 200 zugenommen. Die danach gebotene Ver-gleichsberechnung, um wie viel die Verg374tung ohne die Massemehrung 374ber den dann zu gew344hrenden Zuschlag h366her sein w374rde, hat das Beschwerdege-richt nicht angestellt. Die erh366hte Verg374tung, die aus der h366heren Bemes-sungsgrundlage resultiert, w344re bei der Bemessung des Zuschlags zu ber374ck-sichtigen gewesen. Dass dies geschehen ist, l344sst die Beschwerdeentschei-dung nicht erkennen. 20 b) Die weitere Beteiligte war bereits als vorl344ufige Insolvenzverwalterin t344tig. In einem solchen Falle kommt ein Abschlag gem344337 247 3 Abs. 2 Buchst. a InsVV in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 aaO). Das Beschwerdege-richt hat dies gepr374ft und verneint. Insofern erhebt die Rechtsbeschwerde keine qualifizierte R374ge. Sie macht jedoch mit Recht geltend, dass die weitere Betei-ligte bereits als vorl344ufige Insolvenzverwalterin einen Zuschlag von 15 v.H. auf die Regelverg374tung erhalten hat, weil der Betrieb im Er366ffnungsverfahren fort-gef374hrt worden ist. Die Annahme, dass dadurch die Belastungen durch die nach Insolvenzer366ffnung lediglich fortgesetzte Betriebsfortf374hrung erheblich vermin-dert worden sind, ist zwar nicht zwingend; ausgeschlossen ist dies jedoch nicht. Gegebenenfalls muss dies bei der Frage, ob - und in welcher H366he - nunmehr auch der Insolvenzverwalterin ein Zuschlag wegen der Betriebsfortf374hrung ge-b374hrt, Ber374cksichtigung finden. Das Beschwerdegericht hat dies nicht gepr374ft. 21 - 11 - 4. Die Zubilligung eines Zuschlags von weiteren 20 v.H. daf374r, dass die Insolvenzverwalterin eine Stellungnahme zu dem Insolvenzplan abgegeben und diesen inhaltlich 374berarbeitet hat, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. 22 Das Beschwerdegericht hat nicht verkennt, dass der Regeltatbestand des 247 3 Abs. 1 Buchst. e InsVV die Ausarbeitung des Insolvenzplans durch den Insolvenzverwalter voraussetzt. Hier liegt nur eine 334berarbeitung vor. Dies hin-dert jedoch nicht die Gew344hrung eines Zuschlags, wenn auch die blo337e 334ber-arbeitung einen verg374tungsrelevanten Aufwand mit sich gebracht hat. 247 3 Abs. 1 InsVV enth344lt keine abschlie337ende Aufz344hlung der Zuschlagstatbest344n-de, sondern nur Regelbeispiele. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist hier die 334berarbeitung des Insolvenzplans dessen Ausarbeitung nahezu gleich gekommen. Diese tatrichterliche Feststellung hat das Rechtsbeschwerdegericht hinzunehmen. Dies gilt um so mehr, als der gew344hrte Zuschlag sich mit 20 v.H. am unteren Rand dessen befindet, was f374r solche T344tigkeiten zugebilligt wird (vgl. FK-InsO/Lorenz, 247 3 InsVV Rn. 48; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 3 Rn. 72; K374bler/Pr374tting/Eickmann, aaO 247 3 InsVV Rn. 44; Graeber, aaO Rn. 267). 23 5. Rechtsfehlerfrei ist schlie337lich auch die Gew344hrung eines Zuschlags von 25 v.H. f374r die Erledigung der Zustellungen, die der Insolvenzverwalterin nach 247 8 Abs. 3 InsO 374bertragen worden sind. 24 Dieser Umstand kann einen Zuschlag zur Regelverg374tung nach 247 3 InsVV rechtfertigen, falls dadurch eine erhebliche Mehrbelastung bewirkt wor-den ist (BGH, Besch. v. 22. Juli 2004 - IX ZB 222/03, NZI 2004, 591, 592; v. 28. September 2006 - IX ZB 134/03, zitiert nach juris; v. 21. Dezember 2006 25 - 12 - - IX ZB 81/06, z.V.b.). Ob dies der Fall ist, muss auf Grund der jeweiligen Um-st344nde des Einzelfalls in tatrichterlicher Verantwortung entschieden werden. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde enth344lt die angefochtene Entscheidung nicht die Aussage, auf die Feststellung einer erheblichen Mehrbe-lastung durch die 334bertragung der Zustellungen komme es nicht an. Dass das Beschwerdegericht f374r die Gew344hrung des Zuschlags die dreifache Zustellung an 96 Gl344ubiger hat ausreichen lassen, ohne sich zu der dadurch verursachten Mehrbelastung konkret zu 344u337ern, l344sst solche Schl374sse nicht zu. 26 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 17.02.2006 - 101 IN 6699/02 - LG Berlin, Entscheidung vom 08.06.2006 - 86 T 190/06 -
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