BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 106/11 vom 29. September 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 511 Wird die gegen einen Rechtsanwalt gerichtete Regressklage darauf gestützt, dass ein Vorprozess infolge pflichtwidr iger Prozessführung des Rechtsanwalts verloren wurde, ist mangels Bekämpfung der erstinstanzlichen Beschwer eine Berufung u n- zulässig, mit der erstmals geltend gemacht wird, der Rechtsanwalt habe mangels Erfolgsaussichten bereits von der Einleitung des Vorp rozesses abraten müssen. BGH, Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZB 106/11 - OLG Frankfurt/Main LG Limburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Vill, Raebel, Prof. Dr. Gehrlein , Grupp und die Richterin Mö h ring am 29. September 2011 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesg e richts Frankfurt am Main vom 15. Februar 2011 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerde ver fahren wird auf 6.51 7, 8 0 et zt . Gründe: I. Die Klägerin nahm - vertreten durch den beklagten Rechtsanwalt - in e i- nem Vorprozess we gen eines vermeintlich von ihr a n ihrer Mietwohnung veru r- sachten Wasserschaden s ihre Haftpflichtversicherung a uf Gewährung von Ve r- sicherung sschutz in Anspruch . Die K lage wurde wegen Nichtbeachtung der Au s schlussfrist des § 12 Abs. 3 VVG a.F. abgewiesen . Vorliegen d hat die Klägerin den Beklagten unter dem Vorwurf , den v o- rangegangenen Rechtsstreit nicht mit der erforderlichen Sorgfalt geführt zu h a- ben, vor dem Land gericht auf Schadensersatz zahlung von 150.000 n- 1 2 - 3 - spruch genommen. Dieser Betrag setzt sich aus dem Aufwand für die Sch a- densbeseitigung, einem Mietausfall schaden sowie den in dem Vorprozess en t- standenen Kosten über 6.517,80 Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin ihren Antrag auf Ersatz der ihr in dem Vorprozess erwachs e- nen Ko sten von 6.517,80 als unzulä s sig verworfen. II. Die gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 S atz 4 ZPO stat t- hafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil kein Zulässigkeitsgrund (§ 574 Abs. 2 ZPO ) eingreift. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Berufung sei unzulässig, weil die Klägerin nicht die Beseitigung der erstinstanzlichen Beschwer verfolge, sondern die erstinstanzliche Abweisung hinnehme und einen anderen pr o- zessualen Anspruch geltend mache. Während die Klägerin ihren Schadense r- satzanspruch erstinstanzlich darauf gestützt habe, der Beklagte sei für die A b- we i sung der Deckungsklage g egen ihre Ver sicherung verantwortlich, mache sie nunmehr geltend, der Beklagte habe seine Pflichten verletzt, weil er nicht von der Erhebung der aussichtslosen Klage abgeraten habe. Dabei handele es sich um einen anderen Lebenssachverhalt und nicht nur um eine andere rechtliche B e wertung desselben Tatsachenvortrags. Das Landgericht habe die Klägerin nicht dazu veranlassen müssen, andere als die mit der Klage vorgetragenen Tats a chen zur Grundlage ihrer Klage zu machen. Es handele sich auch nicht 3 4 5 - 4 - um eine Antr agsänderung im Sinne von § 264 ZPO , weil der Klagegrund au s- getauscht worden sei . 2 . Diese Würdigung ist nicht von Rechtsfehlern beeinflusst, welche die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde begründen könnten (§ 574 Abs. 2 ZPO). Vielmehr fügt sich die ange fochtene Entscheidung zutreffend in die Rechtspr e- chung des Bundesgericht s hofs ein. a) Die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Berufung und der Revision setzt nach höchstrichterliche r Rechtsprechung voraus, dass der Angriff des Rechtsmittelführers (auch) auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet ist (BG H, Beschluss vom 7. Mai 2003 - X II ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 26; vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07, WM 2008, 2029 Rn. 4). Das Rechtsmittel ist mithin unzulässig, w enn mit ihm ledi g- lich im Wege der Klageänderung ein neuer, bislang nicht geltend gemachter A n spruch zur Entscheidung gestellt wird; vielmehr muss zumindest auch der in erster Instanz erhobene Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt werden (st. Rs pr.; BGH, Beschluss vom 7. Mai 2003 - I X ZB 191/02, BGHZ 155 , 21, 26 mwN). Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht allein i- ges Ziel des Rechtsmittels sein , sondern nur auf der Grundlage ein es zuläss i- gen Rechtsmittel s verwirklicht werden (BGH, Urt eil vom 30. November 2005 - XII ZR 112/03, NJW - RR 2006, 44 2 Rn. 15; vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07, WM 2008, 2029 Rn. 4 jeweils mwN). Deshalb muss nach einer Klag e- abweisung das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt werden. Eine Berufung, welche die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klagea b- weisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen - bisher noch nicht geltend gemachten - Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig (BGH, U r- teil vom 22. November 1990 - IX ZR 73/90, NJW - RR 1991, 1279). 6 7 - 5 - b) Nach diesen Maßstäben ist die Berufung der Klägerin un zulässig, weil sie ihr vorinstanzlic hes Begehren nicht weiterbetreib t, sondern im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht erhobenen Anspruch zur Prüfung u n terbreite t. aa) Die Klägerin hat dem Beklagten erstinstanzlich vorgeworfen, die Ausschlussfrist des § 12 Abs. 3 VVG a.F. versäumt zu haben. Infolge dieser Pflichtwidrigkeit sei der Vorprozess verloren gegang en, weil das Gericht im Fa l- le der Wahrung der Klagefri st zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die beklagte Versicherung eint rittspflichtig sei. Auf dieser Tatsacheng rundlage hat die Kläg e- rin in vorliegender Sache ihren Schaden nach Maßgabe der in dem Vorprozess eingeklagten Forderung zuzüglich der von ihr zu tr agenden Verfahrenskosten berechnet. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin ihren auf die Verfahren s- kosten reduzierten Anspruch dagegen auf das Vorbringen gestützt, das Lan d- gericht hä t te untersuchen müssen, ob der Beklagte Hinweispflichten verletzt habe. De r Beklagte hätte sie darauf hinweisen müssen, dass ein gerichtliches Vorgehen keine E r folgsaussichten gehabt habe. Im Falle einer zutreffenden Beratung dieses Inhalts hätte sie den Vorprozess nicht geführt und Verfahren s- kosten in Höhe von 6 .517,80 bb) Angesichts dieses neuen Vorbringens macht die Klägerin mit der Berufung, ohne die Beschwer des Ersturteils anzugreifen, einen geänderten prozessualen Anspruch geltend. (1) Nach der heute ganz herrschenden Auffassung wird de r Streitgege n- stand durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch g e- nommene Rechtsfolge konkretisiert , und den Lebenssachverhalt (Anspruch s- 8 9 10 11 - 6 - grund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet. Eine Klageänderung liegt vo r, wenn entweder der Klageantrag oder der Klag e grund ausgewechselt wird (BGH, Beschluss vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07, WM 2008, 2029 Rn. 9). (2) Im Streitfall ist im Vergleich zu dem erstinstanzlichen Vorbringen l e- diglich - wie das Berufungsge richt zutreffend ausgeführt hat - der Klageantrag teilidentisch. Die Klägerin hat indessen den Klagegrund mit der Folge einer Klageänderung und der Unanwendbarkeit des § 264 ZPO au s gewechsel t. Der Mandant, der im Vorprozess mit seiner Klage nicht durc hgedrungen ist, kann s einen Kostenschaden auf zwei sich wechselseitig ausschließende Sachverhaltsalternativen gründen: Einmal kann er behaupten, dass der Vorpr o- zess bei pflicht gemäßem Vorgehen des Anwalts gewonnen und ihm folglich keine Kostenpflicht aufer legt worden wäre. Hier wird der Kostenschaden rege l- mäßig neben den Schaden treten, der im Verlust der Hauptsache liegt . Zum andern kann der Mandant geltend machen, der Anwalt habe den aus Recht s- gründen nicht gewinnbaren Vorprozess gar nicht erst einleiten dürfen (Fahre n- dorf in: Fahrendorf/Menn e meyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 926). Mit Rücksicht auf den gegensätzlichen Sachverhalt handelt es sich dabei um unterschiedliche Streitgegenstände (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 198/06, WM 2008, 1612 Rn. 34, 35; vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 24). (3) Bei dieser Sachlage hat die Klägerin im Berufungsrechtszug eine Klageänderung vorgenommen . Sie hat abweichend von dem ersten Rec h tszug nicht mehr die Verf ahren sführung durch den Beklagten in dem Vorprozess b e- anstandet, sondern ihm ausschließlich die Einleitung des Vorprozesses an g e- 12 13 14 - 7 - lastet. De m entsprechend wurde der erstinstanzlich neben dem Kostenschaden auch auf Ersatz des Verlusts in der Hauptsache gericht ete Antrag im Ber u- fungsrechtszug auf den Kostenschaden reduziert. Der allein auf Ersatz des Kostenschadens gerichtete Antrag beruht indessen auf einem neuen tatsächl i- chen Vorbringen. Infolge der damit gegebenen Änderung des Streitgegensta n- des liegt der Ber u fung ausschließlich eine Klageänderung zugrunde. cc) Die Klägerin hat sich - entgegen dem Rechtsbeschwerde vorbringen - nicht bereits erstinstanzlich darauf berufen, der Beklagte habe ihr nicht zur Kl a- geerhebung raten dürfen. Das Vorbringen des Beklagten in der Klageerwiderung, ihm sei bei Kl a- geerhebung in dem Vorprozess " nicht wohl " gewesen, betraf tatsächliche, nicht rechtliche Unwägbarkeiten und ist von der Klägerin überdies erstinstanzlich nicht aufgegriffen worden. Soweit die Rechtsb e schwerd ebegründung auf das von der Berufungsbegründung in Bezug genommene erstinstanzliche Vorbri n- gen verweist, stimmt dieses mit dem Inhalt der Berufungsbegründung nicht einmal entfernt überein . Der Vorwurf, beratungsfehlerhaft zur Einle i tung des Vorprozesses ge raten zu haben, kann auch nicht dem Gesamtzusamme n hang des Klagevorbringens entnommen werden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kostenschaden von 6.517,80 u r- sprünglichen Klagefor derung über 150.000 t e . Hä tte die Kläger in erstinstanzlich den Vorwurf gegen den Beklagten darauf beschränkt, pflichtwi d- rig den Vorprozess eingeleitet zu haben, hätte ihr e ei gene Darstellung im Blick auf die weiteren Schadenspositionen von vornherein zu einem ganz überwi e- genden Unt erliegen geführt. Da der Klageantrag über 150.000 Schluss des erstinstanzlichen Rechtszuges auf recht e r halten wurde, kann mit Rücksicht auf die Interessenlage der Klägerin , in vollem Umfang oder doch j e- 15 16 - 8 - denfalls im Hauptpunkt zu obsiegen, ein solch er Sachvortrag nicht zugrunde gelegt werden. Vielmehr hätte es zumindest einer Klarstellung bedurft, den Kostenschaden hilfsweise allein auf die Einleitung des Recht s streits zu stützen. Daran fehlt es i n dessen. dd) Es kann letztlich dahinstehen, ob da s Erstgericht gemäß § 139 ZPO gehalten war, auf einen geänderten Klagevortrag im Sinne der pflichtwidrigen Ei n leitung des Vorprozesses hinzuwirken. Denn eine entsprechende Rüge, der die Bekämpfung der erstinstanzl i- chen B e schwer entnommen werden könnt e, hat die Klägerin in ihrer insoweit allein maßgeblichen Berufungsbegründung nicht e r hoben. Davon abgesehen bestand vorliegend auch keine Hinweispflicht des Erstgerichts. Es ist nicht Au f- gabe des Gerichts, durch Fragen oder Hinwe i se neue Anspruchsgrundlag en, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vorbringen der Pa r- teien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03, NJW 2004, 164 f; BT - Drucks. 14/4722 S. 77). E benso wie neue Anspruchsgrundlagen darf das Gericht nicht die Darlegung eines neuen Sachverhalts anregen. Vor diesem Hintergrund b e- stand keine Verpflich tung des Erstg erichts, auf eine Sachverhaltsänderung hi n - 17 18 - 9 - zuwirken, die in einem völlig en Widerspruch zu dem bisherig en Parteivorbri n- gen g e standen und der Klage in ihren wesentlichen Teilen jede Erfolgsaus sicht g e nommen hätte . Vill Raebel Gehrlein Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Limburg, Entscheidung vom 26.07.2010 - 1 O 293/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.02.2011 - 7 U 212/10 -
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