X ZB 1/09 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 1/09 vom 29. September 2009 in dem Kostenfestsetzungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein Geb374hrenanrechnung im Nachpr374fungsverfahren RVG 247 15a Abs. 1, Abs. 2, 3. Alt.; RVG-VV Vorbemerkung 3 Abs. 4 Die Gesch344ftsgeb374hr, die der Rechtsanwalt f374r seine T344tigkeit im Nachpr374-fungsverfahren vor der Vergabekammer erh344lt, ist auf die Verfahrensgeb374hr des Beschwerdeverfahrens anzurechnen. Zur Anwendbarkeit des 247 15a RVG auf Altf344lle. BGH, Beschluss vom 29. September 2009 - X ZB 1/09 - OLG D374sseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Scharen sowie die Richter Asendorf, Gr366ning, Dr. Berger und Dr. Grabinski beschlossen: Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers beim Oberlandesgericht D374sseldorf vom 26. Juni 2008 wird mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass sich der von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin nebst Zinsen zu erstattende Betrag auf 5.199,94 200 bel344uft. Gr374nde: I. Durch Beschluss vom 14. Mai 2008 wies der vorlegende Vergabesenat auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin den Nachpr374fungsantrag der Antragstellerin zur374ck, erlegte ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf, verpflichtete die Antragstellerin, der Antragsgegnerin die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, und sprach die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollm344chtigten durch die An-tragsgegnerin im erstinstanzlichen Nachpr374fungsverfahren aus. Die Antrags-gegnerin, die schon erstinstanzlich durch die von ihr im Beschwerdeverfahren bevollm344chtigten Rechtsanw344lte vertreten worden war, hat, abgesehen von 1 - 3 - Post- und Telekommunikationspauschalen sowie Reisekosten, f374r das Verfah-ren vor der Vergabekammer eine Gesch344ftsgeb374hr nach Nr. 2300 VV RVG so-wie f374r das Verfahren vor dem Vergabesenat eine Verfahrens- sowie eine Ter-minsgeb374hr (Nr. 3200 und Nr. 3202 VV RVG) zur Festsetzung gegen die An-tragstellerin beantragt. Der Rechtspfleger beim Oberlandesgericht hat die Ge-sch344ftsgeb374hr mit Blick auf die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG in H366he von 0,75 auf die Verfahrensgeb374hr des Beschwerdeverfahrens ange-rechnet, den zur Festsetzung begehrten Betrag entsprechend gek374rzt und zu Gunsten der Antragsgegnerin zu erstattende Kosten von 5.211,84 200 (rechne-risch richtig: 5.199,94 200) festgesetzt. Gegen die anteilige Anrechnung der Ge-sch344ftsgeb374hr in dem Kostenfestsetzungsbeschluss hat die Antragsgegnerin sich mit einem als "sofortige Beschwerde" bezeichneten Rechtsbehelf, den der Vergabesenat als Erinnerung behandelt hat, gewandt. Der vorlegende Vergabesenat h344lt die Anrechnung f374r rechtens und m366chte die Erinnerung deshalb zur374ckweisen, sieht sich daran aber durch Ent-scheidungen des Kammergerichts (VergabeR 2005, 402) und der Oberlandes-gerichte M374nchen (VergabeR 2009, 106) und Celle (Beschl. v. 23.6.2008 - 13 Verg 10/07) gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof nach 247 124 Abs. 2 GWB vorgelegt. 2 II. Die Vorlage ist in entsprechender Anwendung von 247 124 Abs. 2 GWB zul344ssig. 3 1. Nach dieser Vorschrift legt ein Oberlandesgericht, das 374ber eine sofor-tige Beschwerde gegen die Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden hat, die Sache, sofern sie nicht einen Antrag nach 247 118 Abs. 1 Satz 3 GWB oder 247 121 GWB zum Gegenstand hat, dem Bundesgerichtshof vor. Die Vorla-gepflicht gilt, wie der Senat bereits entschieden hat, auch bei sofortigen Be- 4 - 4 - schwerden gegen die in Kostenfestsetzungsverfahren ergangenen Entschei-dungen der Vergabekammern (Sen.Beschl. v. 23.9.2008 - X ZB 19/07, Verga-beR 2009, 39 - Gesch344ftsgeb374hr im Nachpr374fungsverfahren). Eine solche Konstellation liegt hier allerdings nicht vor. Vielmehr hat der Rechtspfleger beim Beschwerdegericht - wie bundesweit in den F344llen, in denen ein Nachpr374fungs-verfahren in die Beschwerdeinstanz gelangt ist, 374blich - in entsprechender An-wendung von 247 104 Abs. 1 Satz 1 ZPO die vor der Vergabekammer entstande-nen Kosten (mit-)festgesetzt. Gegen diese Entscheidung ist nicht die sofortige Beschwerde statthaft, sondern die Erinnerung (247 567 ZPO; 247 11 Abs. 1 und 2 RPflG). Die Vorschrift des 247 124 Abs. 2 GWB ist auf Erinnerungen gegen Kosten-festsetzungsbeschl374sse des Rechtspflegers beim Oberlandesgericht entspre-chend anzuwenden, um eine planwidrige L374cke im Anwendungsbereich von 247 124 Abs. 2 GWB zu vermeiden. Der Sinn und Zweck dieser Regelung, eine bundeseinheitliche Rechtsprechung in Vergabesachen zu gew344hrleisten, schlie337t, wie der Senat bereits ausgesprochen hat, vergaberechtsbezogene Geb374hrenfragen ein (Sen., aaO Tz. 5). Dass davon solche Entscheidungen ausgenommen sein sollen, die ein Vergabesenat aufgrund der Regelung in 247 11 Abs. 1 und 2 RPflG im Erinnerungsverfahren trifft, ist nicht anzunehmen. 5 2. Die Vorlage ist auch im 334brigen zul344ssig. 6 Die Voraussetzungen f374r eine Divergenzvorlage nach 247 124 Abs. 2 GWB sind erf374llt, wenn das vorlegende Oberlandesgericht als tragende Begr374ndung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht 374bereinstimmt (vgl. BGHZ 179, 84 - Rettungsdienstleistungen). 7 - 5 - So verh344lt es sich hier. Das Oberlandesgericht D374sseldorf m366chte die sofortige Beschwerde mit der Begr374ndung zur374ckweisen, die Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG finde auch Anwendung, wenn es sich bei der anzurechnenden Gesch344ftsgeb374hr um eine solche handelt, die im erstin-stanzlichen Nachpr374fungsverfahren vor der Vergabekammer verdient worden ist. Dieser Rechtssatz kollidierte mit der vom vorlegenden Gericht angef374hrten Rechtsprechung des Kammergerichts und der Oberlandesgerichte M374nchen und Celle. 8 III. Die nach 247 11 Abs. 2 RPflG statthafte Erinnerung ist auch sonst zu-l344ssig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. 9 IV. In der Sache tritt der Senat der Ansicht des vorlegenden Oberlandes-gerichts bei. 10 1. F374r die Beantwortung der Divergenzfrage, deretwegen der Vergabe-senat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt hat, ist zu unterscheiden zwischen dem Problem, ob die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG 374berhaupt Anwendung findet, wenn es um die Anrechnung der vom Rechtsan-walt f374r seine T344tigkeit im erstinstanzlichen Vergaberechtsnachpr374fungsverfah-ren verdienten Geb374hr auf die Verfahrensgeb374hr des nachfolgenden Be-schwerdeverfahrens geht, und - wenn dies bejaht wird - der Frage, wie die An-rechnungsbestimmung in der Kostenfestsetzung zu handhaben ist. 11 a) Die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist auf die Geb374hr, die der Rechtsanwalt f374r seine T344tigkeit im Nachpr374fungsverfahren vor der Ver-gabekammer erh344lt, anzuwenden. Nach dieser Regelung wird, soweit wegen desselben Gegenstands eine Gesch344ftsgeb374hr nach den Nrn. 2300 bis 2303 entsteht, diese Geb374hr zur H344lfte, jedoch h366chstens mit einem Geb374hrensatz 12 - 6 - von 0,75, auf die Verfahrensgeb374hr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Im Verfahren vor der Vergabekammer verdient der Rechtsanwalt in Ermange-lung eines konkreten Geb374hrentatbestands eine Gesch344ftsgeb374hr nach Teil 2 Abschn. 3 des Verg374tungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz (Sen.Beschl. v. 23.9.2008 - X ZB 19/07, aaO; allg. Ansicht), namentlich nach den Geb374hrentatbest344nden 2300 und 2301. b) Das Oberlandesgericht M374nchen vertritt die Ansicht, Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG sei schon nicht anzuwenden, weil die Regelung nur F344lle betreffe, in denen ein Verwaltungsverfahren dem erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren vorausgegangen sei (VergabeR 2009, 106). Dem kann nicht beige-treten werden. Eine solche Geltungsbeschr344nkung ist der Regelung nicht zu entnehmen. Der Geb374hrentatbestand von Nr. 2300 VV RVG betrifft grunds344tz-lich die gesamte au337ergerichtliche T344tigkeit des Rechtsanwalts (vgl. Har-tung/R366mermann/Schons, RVG, 2. Aufl., Vertrag 2300 Rdn. 1; Sermond in: Lut-je/v. Seltmann, Beck'scher Online-Komm. z. RVG, VV 2300 Rdn. 1). Die ge-setzliche Regelung sieht lediglich eine einschr344nkende Modifikation des Geb374h-renrahmens von Nr. 2300 VV RVG vor, wenn eine T344tigkeit im Verwaltungsver-fahren vorausgegangen ist, die nach der Rechtsprechung des Senats auch bei Vertretung im vergaberechtlichen Nachpr374fungsverfahren anzuwenden ist, die aber nichts daran 344ndert, dass diese Geb374hr dem Geltungsbereich von Vorbe-merkung 3 Abs.4 VV RVG unterliegt. 13 c) Eine Nichtanwendung der ihrem Wortlaut nach einschl344gigen Rege-lung k344me danach nur in Betracht, wenn die Rechtsfolge aus der Anwendung der Norm in planwidrigem Widerspruch zu sonstigen gesetzlichen Regelungen oder zu von der Rechtsordnung anerkannten allgemeinen Grunds344tzen st374nde, 14 - 7 - deren weitere Geltung der Gesetzgeber offensichtlich nicht antasten wollte. Das ist indes nicht der Fall. aa) Die Anrechnung der im Nachpr374fungsverfahren vor der Vergabe-kammer verdienten Gesch344ftsgeb374hr auf die Verfahrensgeb374hr des Beschwer-deverfahrens vor dem Vergabesenat wird in der Rechtsprechung, von der das vorlegende OLG D374sseldorf abweichen m366chte, und in der Fachliteratur im Wesentlichen mit der Begr374ndung abgelehnt, beim Beschwerdeverfahren hand-le es sich der Sache nach um ein Rechtsmittelverfahren gegen die Entschei-dung in einem kontradiktorisch und gerichts344hnlich ausgestalteten Verfahren vor der Vergabekammer, welches seinerseits mit einem herk366mmlichen Verwal-tungsverfahren nicht zu vergleichen sei (KG, OLG M374nchen, OLG Celle, aaO; Rojahn, VergabeR 2004, 454, 456 f.; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht 247 128 Rdn. 51; Noelle in Byok/Jaeger, Komm. zum Verga-berecht, 2. Aufl. Rdn. 1450p). 15 bb) Das rechtfertigt die Nichtanwendung von Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nicht. 16 Es trifft zwar zu, dass das Nachpr374fungsverfahren vor den Vergabe-kammern Rechtsschutz in einem gerichts344hnlich ausgestalteten Verfahren ge-w344hrleisten soll. Gleichwohl handelt es sich dabei, wie der Senat bereits ausge-sprochen hat, um ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren (Sen.Beschl. v. 9.12.2003 - X ZB 14/03, VergabeR 2004, 414). Kostenrechtlich ist es, wie sich aus der Regelung in 247 128 Abs. 4 Satz 4 GWB n.F. ergibt, dem verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleichgesetzt (vgl. auch Sen.Beschl. v. 23.9.2008, aaO Tz. 11). 17 18 - 8 - d) Dass die Vergabekammern eine streitentscheidende T344tigkeit aus-374ben und diese kostenrechtlich gleichwohl als Verwaltungst344tigkeit behandelt und nicht einem Gerichtsverfahren gleichgesetzt wird, steht im 334brigen in Ein-klang mit allgemeiner verwaltungsrechtlicher Anschauung. Auch au337erhalb des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen werden biswei-len unparteiische, aber ebenfalls in die Exekutive eingebundene Stellen in 344hn-licher Weise t344tig wie die Vergabekammern, indem sie im Konflikt zwischen B374rgern und Beh366rden in einem m366glichst gerichts344hnlichen Verfahren durch gestaltenden, streitentscheidenden Verwaltungsakt eine Regelung treffen, ohne dass der Charakter dieser Entscheidungen als Ma337nahmen der Exekutive an-gezweifelt und die gerichtliche 334berpr374fung solcher streitentscheidenden Ver-waltungsakte als justizielles Rechtsmittelverfahren aufgefasst w374rde (vgl. Stel-kens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 247 35 Rdn. 221). e) Das Verh344ltnis zwischen der Vergabekammer und dem Vergabesenat l344sst sich auch nicht deswegen demjenigen zwischen einem Eingangs- und ei-nem Rechtsmittelgericht gleichsetzen, weil kostenrechtlich f374r das Verfahren vor dem Vergabesenat die f374r das Berufungsverfahren erhobenen Geb374hren gelten (Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG). Diese Bestimmung gilt n344m-lich nicht nur f374r Beschwerden nach 247 116 GWB, sondern gleicherma337en f374r Beschwerden gegen erlassene oder unterlassene Verf374gungen der Kartellbe-h366rden (247 63 Abs. 1 und 2 GWB). Die Kartellbeh366rde wird im Kartellverwal-tungsverfahren nicht streitentscheidend, sondern origin344r als Organ der vollzie-henden Gewalt t344tig und erl344sst eine Abschlussverf374gung durch Verwaltungsakt oder unterl344sst es, eine Einzelfallregelung zu treffen. Die Beschwerde dagegen tritt an die Stelle der Klage vor dem Verwaltungsgericht (vgl. Immen-ga/Mestm344cker, WettbR - GWB, 4. Aufl., 247 63 Rdn. 1). Die geb374hrenrechtliche Regelung in Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG erkl344rt sich dement- 19 - 9 - sprechend nicht aus der vermeintlichen Natur des Beschwerdeverfahrens als eines Rechtsmittelverfahrens, sondern vielmehr durch den Umstand, dass das (erstinstanzliche) gerichtliche Verfahren vor einem Gericht im Range eines O-berlandesgerichts stattfindet. 2. F374r die Frage der Anrechnung der Gesch344ftsgeb374hr im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren gilt Folgendes: 20 a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Gesch344ftsgeb374hr auf die Verfahrensgeb374hr angerechnet und nicht umge-kehrt (grundlegend BGH, Urt. v. 7.3.2007 - VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049 und - in Auseinandersetzung mit gegenteiligen Ansichten - Beschl. v. 22.1.2008 - VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323; v. 30.4.2008 - III ZB 8/08, NJW-RR 2008, 1095; v. 25.9.2008 - IX ZR 133/07; v. 2.10.2008 - I ZB 30/08, WRP 2009, 75). Nach der Rechtsprechung des VIII., des III. und des I. Zivilsenats ist diese An-rechnungsregel auch im Au337enverh344ltnis zum Prozessgegner in der Kosten-festsetzung anzuwenden (BGH NJW 2008, 1323; NJW-RR 2008, 1095; WRP 2009, 75). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung entsteht die Verfahrens-geb374hr nur in der um den Anrechnungsbetrag verminderten H366he. Danach er-weist die Berechnung des Rechtspflegers sich - abgesehen von einem Rech-nungsfehler, den der Senat, wie aus dem Tenor ersichtlich, entsprechend 247 319 Abs. 1 ZPO berichtigt hat - als richtig. Wegen der 334bergangsregelung in 247 60 Abs. 1 RVG kommt hiernach ein R374ckgriff auf den erst nachtr344glich durch Art. 7 Abs. 4 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsan-waltschaft sowie zur 304nderung sonstiger Vorschriften (BGBl. I S. 2449) in das Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz eingef374gten 247 15a RVG nicht in Betracht. 21 22 - 10 - b) Demgegen374ber hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nunmehr die Auffassung vertreten, die Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG wirke sich im Verh344ltnis zu Dritten, also namentlich im Kostenfestset-zungsverfahren, grunds344tzlich nicht aus. Das Verfahren nach 247 132 Abs. 2, 3 GVG zu beschreiten hat der II. Zivilsenat nicht f374r erforderlich erachtet, weil sei-ner Meinung nach der Gesetzgeber das Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz be-z374glich der Anrechnung nicht ge344ndert, sondern lediglich die auch nach Ansicht des Gesetzgebers vor Einf374gung von 247 15a RVG bestehende Gesetzeslage in dem Sinne klargestellt hat, dass sich die Anrechnung gem344337 Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG grunds344tzlich im Verh344ltnis zu Dritten, also insbesondere im Kosten-festsetzungsverfahren, nicht auswirken soll (Beschl. v. 2.9.2009 - II ZB 35/07 Tz. 8). c) Der beschlie337ende Senat hat durchgreifende Zweifel, dieser Auffas-sung beizutreten. Der II. Zivilsenat mag zwar darauf verweisen k366nnen, dass ausweislich einer Pressemitteilung das Bundesministerium der Justiz die Mei-nung ge344u337ert hat, durch 247 15a RVG werde klargestellt, dass sich die Anrech-nung im Verh344ltnis zu Dritten nicht auswirke. Die Presserkl344rung des zust344ndi-gen Ministeriums l344sst jedoch keine tragf344higen R374ckschl374sse auf den Willen des Gesetzgebers im Sinne der historischen Auslegungsmethode zu. Dass der Gesetzgeber die seiner Ansicht nach bereits bestehende Gesetzeslage (ledig-lich) hat klarstellen wollen, l344sst sich den Gesetzgebungsmaterialien, auf die der II. Zivilsenat ferner verweist, nicht entnehmen. Vielmehr wird dort das Anlie-gen artikuliert, f374r den bisher im Gesetz nicht definierten Begriff der Anrechnung eine Legaldefinition zu schaffen bzw. diesen Begriff inhaltlich zu bestimmen (BT-Drucks. 16/12717, S. 2 und 68). Dass die vom VIII. Zivilsenat aufgrund sei-nes Verst344ndnisses der Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG f374r das Kostenfestsetzungsverfahren gezogenen Konsequenzen der bisherigen 23 - 11 - Rechtslage entsprechen, wird in den Materialien nicht infrage gestellt, sondern es wird darin lediglich der Wille zum Ausdruck gebracht, die bestehende Rechtslage zu modifizieren. Das spricht daf374r, dass auch 247 15a RVG - wie bei Gesetzes344nderungen 374blich - eine neue Gesetzeslage geschaffen hat. Im 334bri-gen hat der Senat Bedenken, die Materialien zu einem Gesetzgebungsverfah-ren im Rahmen der historischen Auslegungsmethode nicht nur zur Auslegung der Neuregelung heranzuziehen, sondern auch des bisherigen, insbesondere des in einer fr374heren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts. Angesichts der wiedergegebenen Gesetzesbegr374ndung bestehen eben-falls Bedenken, die Anwendbarkeit des 247 15a RVG auch auf am 5. August 2009 noch nicht abgeschlossene Kostenfestsetzungsverfahren aus dem Grundsatz herzuleiten, dass bei Verfahrensrecht eine Gesetzes344nderung ab deren Inkraft-treten gilt (vgl. M374ller-Rabe, NJW 2009, 2913, 2916 und die dortigen Nachw.). Denn ausgehend von der Auslegung des bisherigen Rechts, die auf die Recht-sprechung des VIII. Zivilsenats zur374ckgeht, kann kaum davon gesprochen wer-den, dass 247 15a RVG ausschlie337lich verfahrensrechtliche Fragen (neu) regele. 24 d) Im Streitfall bed374rfen die Meinungsverschiedenheiten 374ber das richtige Verst344ndnis des bisherigen Rechts keiner abschlie337enden Kl344rung. Auch bei Anwendung des 247 15a RVG k366nnte die Antragsgegnerin nicht mehr als das, was zu ihren Gunsten bereits festgesetzt ist, beanspruchen, weil ein Fall des 247 15a Abs. 2, 3. Alt. RVG vorliegt. Im Streitfall werden die Gesch344ftsgeb374hr und die Verfahrensgeb374hr in demselben Verfahren geltend gemacht. "Dasselbe Ver-fahren" i.S. von 247 15a Abs. 2 RVG ist hier das vorliegende Kostenfestsetzungs-verfahren. Die Antragstellerin kann sich auf die Anrechnung berufen, weil die Antragsgegnerin aufgrund des in der Beschwerdeentscheidung des Vergabe-senats enthaltenen Kostenausspruchs die Erstattung der Gesch344ftsgeb374hr zwar 25 - 12 - grunds344tzlich verlangen kann, diese Geb374hr aber aus den dargelegten Gr374nden (oben IV 1) auf die Verfahrensgeb374hr anzurechnen ist und die Antragsgegnerin jedenfalls in einem solchen Fall nach allen Auffassungen nur den um den An-rechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Geb374hren geltend machen kann (vgl. auch das eine gleichgelagerte Konstellation betreffende Bei-spiel bei M374ller-Rabe NJW 2009, 2913, 2914 unter IV 2 d, 2. Spiegelstrich). Scharen Richter Asendorf Gr366ning ist wegen Urlaubs gehindert, den Be- schluss zu unter- schreiben Scharen Berger Grabinski Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 26.01.2009 - VII-Verg 17/08 -

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