BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 111/13 Verkündet am: 24. September 2014 Breskic Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1603 Abs. 2; Fam FG §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 117 Abs. 2, 3; ZPO § 539 a) Sieht das Beschwerdegericht in einer Familienstreitsache von der Durchfü h- rung einer mündlichen Verhandlung ab und entscheidet im schriftlichen Ve r- fahren , so ist der Erlass eines Versäumnisbeschlusses nicht z ulässig. b) Im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht ist vom Unterhaltsschuldner im Hinblick auf den nicht gesicherten Mindestunterhalt seines Kindes auch zu verlangen, dass er neben einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit eine ihm mögliche und zumutbare N ebentätigkeit ausübt (im Anschluss an Senatsb e- schluss vom 22. Januar 2014 XII ZB 185/12 FamRZ 2014, 637). BGH, Beschluss vom 24. September 2014 - XII ZB 111/13 - OLG Schleswig AG Ahrensburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2014 durch den Vorsitzende n Richter D ose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Guhling für Recht erkannt: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 2 . Senats für Familiensachen des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Januar 2013 aufgeh o- ben, soweit die Beschwerde der Antragstellerin gegen den B e- schluss des Amtsgerichts Ahrensburg vom 5. Oktober 2012 z u- rückgewiesen worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur erneuten Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsb e- schwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: I . Die 2004 geborene Antragstellerin nimmt den Antragsgegner, ihren V a- ter, für die Zeit ab März 2012 auf Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe des Mindestunterhalt s in Anspruch. 1 - 3 - Der Antragsgegner hat sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Er ist Vater von drei weiteren minderjährigen Kindern u nd lebt mit der en Mutter und deren drei weiteren Kindern aus früheren Beziehungen zusammen . Der Antragsgegner hat ein Schlagzeugstudium absolviert. Er erteilt Schlagzeugu n- terricht und arbeitet in einem Restaurant ; daraus erzielt er nach seinen Ang a- ben Gesa mteinkünfte von ca. 700 netto monatlich . Das Amtsgericht hat den Antrag abgewiesen, weil der Antragsgegner auch bei einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit nur wenige E uro über dem - seinerzeitigen - notwendigen Selbstbehalt von 950 verdienen könne. Da d ie Einkünfte auf insgesamt vier minderjährige Kinder zu verteilen seien , komme eine Unterhalt s- verpflichtung wegen Geringfügigkeit nicht in Betracht. D ie Antragstellerin hat dagegen Beschwerde eingelegt und ihr Unte r- halts begehren aufrechterhalten. Der An tragsgegner hat im Beschwerde verfa h- ren keine Stellung genommen . D as Oberlandesgericht hat über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entschieden. Es hat den Antragsgegner unter teilweiser Abänderung des amtsgerichtlichen Beschlusses zu monatlichen U n- te rhaltszahlungen von 36 von März 2012 bis Dezember 2012 und 21 Januar 2013 verpflichtet und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragste l- lerin, die ihr Unterhalts begehren , soweit noc h nicht zuerkannt, weiterverfolgt. I I . Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil es in der Sache entschieden habe , obwohl der A n- 2 3 4 5 6 - 4 - tragsgegner sich im Beschwerdeverfahr en nicht geäußert und insbesondere keinen Antrag gestellt habe. Eine Säumnisentscheidung, die die Möglichkeit des Einspruchs für den Antragsgegner eröffnet hätte, habe nicht getroffen we r- den können, da eine Säumnissituation im Sinne der §§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG , 539 Abs. 2 ZPO im Verfahren nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nicht gegeben sei. In der Sache hat das Oberlandesgericht die Verpflichtung zur Unterhalt s- zahlung im ausgesprochenen Umfang darauf gestützt, dass der Antragsgegner seiner gesteigerten Un terhaltspflicht nicht hinreichend nachgekommen sei. A n- stelle des unzureichenden Einkommen s aus seiner Tätigkeit als Musiklehrer und im Schichtbetrieb in einem Restaurant sei er verpflichtet, sich nach einer besser bezahlten Vollzeitstelle umzusehen. Trotz seines abgeschlossenen St u- diums als Schlagzeuger k omme aber nur eine ungelernte Tätigkeit in Betracht. Ein Stundenlohn von brutto 9 den tariflichen Mindestlöhnen gem äß dem Arbeitnehmerentsendegesetz, z.B. für Tätigkeiten im Gebäudere i- nig erhandwerk, erzielbar. Mehr als ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.071,58 könne d er Antragsgegner hingegen auch daraus nicht erzielen, was zu einer Deckungsquote von 12,92 % (bis Dezember 2012) und 7,61 % (ab 2013) und dementsprechendem Unterhalt von m onatlich 36 (März 2012 bis Dezember 2012) und 21 führe. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. a) Die Wahl des schriftlichen Verfahren s durch das Oberlandesgericht und die Entscheidung s form als streitig e r Endbeschluss statt als Versäumnisb e- schluss sind nicht zu beanstanden . aa) Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Erlass eines Versäumnisbeschlusses im schriftlichen Beschwerdeverfahren 7 8 9 10 - 5 - nicht zulässig ist. Ein Versäumnisbesc hluss gegen den Beschwerdegegner ist vom Gesetz zwar in § 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG iVm § 539 Abs. 2 Satz 1 ZPO für Familienstreitsachen vorgesehen. Er setzt indessen nach § 539 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Beschwerdegegner im Termin zur mündlichen Verhandlun g nicht erscheint. Ein Versäumnisbeschluss kann demnach nur erlassen werden, wenn das Beschwerdegericht eine mündliche Verhandlung durchführt . Für den Erlass eines Versäumnisbeschlusses besteht also kein Raum , wenn das B e- schwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Sa tz 2 FamFG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absieht . bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Verfahren nicht mit dem sogenannten Bagatellv erfahren nach § 495 a ZPO vergleichbar . O b in diesem Verfahren der Erlass eines Versäumnisurteils ohne mündliche Verhandlung zulässig und geboten ist (dagegen MünchKommZPO/Deubner 4. Aufl. § 495 a Rn. 45; dafür Peglau NJW 1997, 2222 ; vgl. auch BVerfG NJW 2007, 3486) , kann hier offen bleiben . Denn es mangelt bereits an der Ve r- gleichbar keit der beiden Verfahrensarten. A nders als beim Verfahren nach § 495 a ZPO ist dem Beschwerdeverfahren bereits ein streitiges Verfahren vorausgega ngen . Der Beschwerdegegner ist in diesem Verfahren nicht untätig geblieben, sondern hat in der Sache vorgetra gen und einen Antrag gestellt, was vom erstinstanzlichen Gericht in seiner Entscheidung auch berücksichtigt wo r- den ist. F ür zivilprozessuale Familiensachen bestand im Berufungsverfahren bis zu de r am 1. September 2009 in Kraft getretenen Reform des Fam ilienv erfa h- rensrechts ( FGG - R eformgesetz vom 17. Dezember 2008 ; BGBl. I S. 2586 ) g e- mäß § 522 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit, eine unbegründete Berufung durch ei n- stimmigen Beschluss zurückzuweisen . Die Zurückweisung erfolgte unabhängig davon , ob der Berufungsbek lagte in der Berufungsinstanz in der Sache vo rg e- 11 12 - 6 - tragen oder einen Antrag an ge kündigt hat te . Ein Versäumnisurteil k onnte i m schriftlichen ( Beschluss - )V erfahren nicht erlassen werden. V ielmehr entsch i ed das Gericht auf der Grundlage der erstinstanzlichen Fes tstellungen unter B e- rücksichtigung der hiergegen in der Berufungs instanz vorgebrachten Angriffe nach § § 513 Abs. 1 , 529 ZPO ( vgl. BGH Urteil vom 28. Juli 2011 - VII ZR 180/10 - NJW - RR 2011, 1528 Rn. 13 zum anstelle des Schlusses der mündl i- chen Verhandlung maßgeblichen Zeitpunkt ). Die Zurückweisung der Beschwerde entsprechend § 522 Abs. 2 ZPO ist seit dem 1. September 2009 in Familiensachen nicht mehr vorgesehen. An d e- ren Stelle ist die Regelung des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG getreten (vgl. BT - Drucks. 16/6 308 S. 225, 412) , die dem Be schwerdegericht ebenfalls ermöglich t , ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, und hierfür voraussetzt, dass von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Dem gesetzlich vorgeschriebenen Hinw eis des Gerichts gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO entspricht in Familienstreitsachen nunmehr der Hinweis nach § 117 Abs. 3 FamFG (vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 225). Die Vorschrift des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dient nach der Begründung des zugrunde liegenden Gesetzentwurf s der effizienten Nutzung gerichtlicher Ressourcen in der Beschwerdeinstanz. Hierdurch sollen etwa unnötige doppe l- te Beweisaufnahmen verhindert werden; des Weiteren werde die Durchführung eines Termins entbehrlich, wenn die Sache bereits in d er ersten Instanz im e r- forderlichen Umfang mit den Beteiligten erörtert w o rde n sei (BT - Drucks. 16/6308 S. 167, 207) . Dem entsprechend entscheidet das Beschwerdegericht bei - ermessensfehlerfreier - Wahl des schriftlichen Verfahrens nach Lage der Akten unter Berücksichtigung der Feststellungen des Vorgerichts . Dass das schriftliche Verfahren zu einer anderen Entscheidungsform führt als eine mün d- liche Verhandlung, welche bei den Beteiligten auch den Erlass eines Versäu m- 13 14 - 7 - nisbeschlusses eröffnen würde, ist die Fol ge der vom Gesetzgeber mit der R e- gelung in § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ermöglichten flexibleren Verfahrenshan d- habung durch das Beschwerdegericht . Sie stimmt im Übrigen mit dem allg e- meinen Zivilprozess recht überein, wenn etwa - wie ausgeführt - im Berufung s- ver fahren durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO oder (in erster oder zweiter Instanz) im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO entschieden wird . Das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ermöglicht - im Gegensatz zum schriftlichen Vorverfahren (§§ 276 Abs. 1 Satz 1, 331 Abs. 3 ZPO ) - ebe n- falls nicht den Erlass eines Versäumnisurteils (Thomas/Putzo/Reichold ZPO 3 5 . Aufl. § 128 Rn. 34 ) . Die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG bleibt ferner nicht auf den Fall b eschränkt, dass die Beschwerde insg e- samt zurückzuweisen ist. Denn das Absehen von einer mündlichen Verhan d- lung setzt lediglich voraus , dass von einer erneuten Verhandlung keine zusät z- lichen Erkenntnisse zu erwarten sind , weil die vom erstinstanzlichen Geri cht getroffenen Feststellungen auch unter Berücksichtigung de r vorgebrachten B e- schwerde gründe ausreichend sind. Dementsprechend ist der Gesetzgeber d a- von ausgegangen, dass die Zurückweisung eines insgesamt erfolglosen Rechtsmittels nur einen Teil der § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG unterfallenden Fal l- gestaltungen ausmacht (vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 412) . cc ) Die angefochtene Entscheidung erweist sich schließlich auch nicht deswegen als verfahrensfehlerhaft , weil das Oberlandesgericht im schriftlichen Verfahren entschieden hat. Die Rechtsbeschwerde erhebt dagegen keine Ei n- wände. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Sachrügen betreffen au s- schließlich die Anwendung des materiellen Rechts und sind daher i m Rahmen der Begründetheit zu prüfen. 15 16 - 8 - b) In der Sache be gegnet der angefochtene Beschluss indessen durc h- greifenden Bedenken . Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass d as Obe r- landesgericht zu geringe Anforderungen an die Darlegung einer begrenzten Leistungsfähigkeit des Antragsgegners gestellt hat. aa) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berüc k- sichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gem äß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügb a- ren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grunds atzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen A r- beitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigke it unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste ei n- zubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurte i- le BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 29 ff. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 20, 28; Senatsbeschl üsse vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 - FamRZ 2014, 637 Rn. 9 und vom 19. Juni 2013 - XII ZB 39/11 - FamRZ 2013, 1378 Rn. 17 f. mwN). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verst oß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (BVerfG FamRZ 2010, 793, 794 ; Senats urteil vom 3. Dezember 17 18 - 9 - 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 24 ff. und Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 - FamRZ 2014, 637 Rn. 14 ). Auch w enn der Unterhalt aufgrund eines - wegen Verletzung der E r- werbsobliegenheit - lediglich fiktiven Einkommens aus einer Vollzeiterwerbst ä- tigkeit festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner g rundsätzlich zudem eine O b- liegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit erfüllenden Unterhaltsschuld ner (Senatsb eschluss vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 - FamRZ 2014, 637 Rn. 18). Trotz der geste i- gert en Unterhaltspflicht ergeben sich d ie Grenzen der vom Unterhaltspflichtigen zu verlangenden Tätigkeiten aus den Vorschriften des Arbeitsschutzes und den Umständen des Einzelfalls . Die Anforderungen dürfen nicht dazu führen, dass eine Tätigkeit trotz der Fu nktion des Mindestunterhalts, das Existenzminimum des Kindes zu sichern, unzumutbar erscheint (vgl. Senatsurteile BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 29 ff. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 20, 28). bb) Diesen Grundsätzen genügt die angefochtene Entscheidung nicht in vollem Umfang. Zwar ist das Oberlandesgericht zu treffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegner in Anbetracht des von ihm vorgetragenen - und vom Oberla n- desgericht unterstellten - Einkommens ( monatlich 5 68 brutto aus seiner Täti g- keit im Restaurant mit einem rechnerischen Stundenlohn von ca. 4,70 und 240 aus Schlagzeugunterricht) durch die bisher ausgeübten Tätigkeiten se i- ner Obliegenheit zur bestmöglichen Ausnutzung seiner Erwerbsfähigkeit nicht gen ügt hat. Die Rechtsbeschwerde rügt aber insoweit zu Recht, dass das Oberla n- desgericht auf das Vorbringen der Antragstellerin, der Antragsgegner habe zu 19 20 21 22 - 10 - Zeiten des Zusammenlebens mit ihrer Mutter aus seiner Tätigkeit in der Gas - tronomie ein wesentlich h öheres Einkommen erzielt , nicht eingegangen ist. Damit hat die Antragstellerin hinreichend bestritten, dass der Antragsgegner in der Gastronomie jedenfalls nicht deutlich mehr als den vorgetragenen Lohn von nur 568 brutto bei 28 Wochenstunden erzie len kann . Da der Mindestunterhalt in § 1612 a Abs. 1 BGB gesetzlich festgelegt ist, liegt die Darlegungs - und B e- weislast für seine mangelnde oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit beim A n- tragsgegner als Unterhaltsschuldne r. Abgesehen von der Frage, ob der Antragsgegner aus seiner Tätigkeit im Restaurant und als Musiker nicht ein höheres Einkommen erzielt oder erzielen kann , hätte das Oberlandesgericht jedenfalls erwägen müssen, ob ihm neben der unterstellten Vollzeittä tigkeit auch die Ausübung einer Nebentätigkeit mö g- lich ist, die vom Unterhaltspflichtigen im Rahmen der gesteigerten Unterhalt s- pflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zur Sicherung des Existenzminimums seines Kindes grundsätzlich zu verlangen ist ( Senatsbeschluss v om 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 - FamRZ 2014, 637 Rn. 18) . Auch die Unzumutbarkeit einer Nebentätigkeit fällt in die Darlegungs - und Beweislast des Antragsgegner s . A l- lein aus der Tatsache, dass er mit weiteren eigenen Kindern und Kindern seiner Partner in zusammenlebt, folgt für sich genommen noch nicht , dass ihm eine Nebentätigkeit nicht zumutbar sei . Demnach ist nicht ausgeschlossen, dass d er Antragsgegner das bislang bezogene Einkommen etwa aus Schlagzeugunte r- richt auch neben einer vollschichtigen Erw erbstätigkeit weiter erzielen kann. Die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen tragen die von ihm angenommene eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Antragsgegners s o- mit nicht. 23 24 - 11 - 3. D er angefochtene Beschluss ist im angegriffenen Umfang auf zuheben . Der Senat ist gehindert, in der Sache abschließend zu entscheiden, weil - nach einer den Beteiligten noch einzuräumenden Möglichkeit ergänzenden Vortrags - weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind. Die Sache ist daher an das Oberla ndesgericht zurückzuverweisen. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Günter Guhling Vorinstanzen: AG Ahrensburg, Entscheidung vom 05.10.2012 - 25 F 396/12 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 23.01.2013 - 10 UF 233/12 - 25
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