BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 1/15 Verkündet am: 30. September 2015 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1361 Abs. 4, 1360 a Abs. 3, 1614 a) Die Beurteilung, ob eine unzulässige Unterschreitung des angemessenen Unterhalts und damit ein nach § 134 BGB unwirksamer Verzicht auf künft i- gen Trennungsunterhalt vorliegt, setzt voraus, dass zunächst die Höhe di e- ses angemessenen U nterhaltsanspruchs im hierfür erforderlichen Umfang festgestellt worden ist. b) Sonstige ehevertragliche Regelungen, die dem Unterhaltsberechtigten zum Vorteil gereichen können, sind in die Prüfung nicht einzubeziehen. Denn die Wirksamkeit der Regelung de s Trennungsunterhalts ist isoliert zu betrachten und wird nicht durch Vereinbarungen zu anderen Gegenständen berührt. BGH, Beschluss vom 30. September 2015 - XII ZB 1/15 - OLG Düsseldorf AG Wuppertal - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhandlung vom 30. September 2015 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden - Boeger und Guhling für Recht erkannt : Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Be schluss des 3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Dü s- seldorf vom 5. Dezember 2014 im Kostenpunkt und insoweit au f- gehoben, als der Beschwerde und dem Wider antrag des Antrag s- gegners stattgegeben und die Anschlussbeschwerde der Antra g- stellerin z urückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsb e- schwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten stre iten um Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar 2012 bis Mai 2013. Die Antragstellerin und der Antragsgegner heirateten am 7. Januar 2005. Die Ehe blieb kinderlos. Ende Dezember 2011 trennten sich die Beteiligten. Durch Beschluss vom 13. Februar 2013, bezüglich des Scheidungsausspruchs rechtskräftig seit dem 7. Mai 2013, wurde ihre Ehe geschieden. Die Beteiligten hatten am 4. Januar 2005 einen notariellen Ehevertrag geschlossen . Dieser enthält zum Unterhalt folgende Regelung: "III. N achehelicher Unte rhalt 1. Bei Scheidung wird - sofern die Ehefrau unterhaltsberechtigt sein sollte - grundsätzlich der gesetzliche nacheheliche Unte r- halt geschuldet. Jedoch wird ein etwaiger Unterhaltsanspruch hinsichtlich der Höhe wie folgt begrenzt: a) Der gesetzlich ges chuldete Unterhalt soll in jedem Fall der Höhe nach begrenzt sein, und zwar auf einen monatl ichen 3.000 . b) Der vorbezeichnete Betrag soll wertbeständig sein. Er erhöht oder vermindert sich in demselben prozentualen Verhältnis, in dem sich der vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden für jeden Monat festgestellte und veröffentlichte Verbra u- cherpreisindex für Deutschland auf der Basis 2000 = 100 - bzw. der an seine Stelle tretende Index - gegenüber dem für den Beurkundungsmonat festzust ellenden Index erhöht 1 2 3 - 4 - c) Soweit also ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch die vorst e- hend vereinbarte Höchstgrenze übersteigen würde, verzic h- tet die Ehefrau auf den etwaigen übersteigenden Unterhalt s- betrag. Der Ehemann nimmt diesen Verzich t an. d) Mit der Vereinbarung dieser Höchstgrenze ist vorbehaltlich der nachfolgenden Regelung unter Ziffer 2 grundsätzlich kein Anspruch auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt verbu n- den. Vielmehr verbleibt es bezüglich Grund und Höhe eines etwaigen Unte rhaltsanspruches bei den gesetzlichen Be - s timmungen. Nur wenn sich nach diesen ein höherer Unte r- haltsanspruch ergeben sollte, tritt die obige Höchstgrenze in Kraft. 2. Sofern der Ehefrau auf der Grundlage der vorstehenden Reg e- lung in Ziffer 1 kein Unterhal t zusteht bzw. ein solcher nicht mehr zusteht, verpflichtet sich der Ehemann, den vorstehend vereinbarten Höchstbetrag einschließlich der Wertsicherung monatlich zu zahlen, und zwar unabhängig davon, ob die g e- setzlichen Voraussetzungen eines nachehelichen Unterhaltes dem Grund und der Höhe nach bestehen. Die Zahlung erfolgt auf Lebenszeit der Ehefrau. Die Zahlungspflicht ruht, sofern die Ehefrau wieder heiratet. Die Zahlungspflicht lebt wieder auf, ab Rechtskraft der Scheidung der neuen Ehe der Ehefrau. n- terhalt, auch für den Fall der Berufs - oder Erwerbsunfähigkeit oder für den Fall der Not. 4. Eine künftige Veränderung in den Verhältnissen der Beteiligten, gleich welcher Art, hat keinen Ei nfluss auf den vereinbarten teilweisen bzw. kompletten Unterhaltsverzicht. - 5 - IV. Vereinbarung zum ehelichen Unterhalt 1. Die Beteiligten erklärte n im Wege einer sog. Unterhaltsverei n- barung, dass für den Trennungsunterhalt vorstehender A b- schnitt III zur Anw endung kommt und insoweit eine Zahlung s- höchstgrenze bzw. ein Nichtverlangen vereinbart sind. 2. Die Beteiligten wurden darauf hingewiesen, dass hierin ein Ve r- zicht auf ehelichen Unterhalt nicht liegt, da ein solcher Verzicht für die Zukunft nicht wirksam v ereinbart werden kann. 3. Die Beteiligten stellen klar, dass bei Unwirksamkeit der vorst e- henden Vereinbarung die übrigen Bestimmungen dieses Ve r- trages ihre Gültigkeit behalten. " Im Übrigen haben die Beteiligten Gütertrennung vereinbart und den Ve r- sorgung sausgleich ausgeschlossen. Die Verpflichtung zur Zahlung eines ind e- xierten Trennungsunterhalts von monatlich 3.370 he n ihnen nicht mehr im Streit. Die Antragstellerin macht im vorliegenden Verfahren über den gezahlten Betrag von monatlich 3 .370 geltend. Sie vertritt die Auffassung, in der getroffenen Vereinbarung zum ehel i- chen Unterhalt liege ein unwirksamer Unterhaltsverzicht. Der Antragsgegner hält die Vereinbarung für wirksam. Im Übrigen hat er sich auf Verwirkung ber u- fen und den geltend gemachten konkreten Bedarf der Höhe nach bestritten. D as Amtsgericht hat - dem Antrag im Wesentlichen folgend - den A n- tragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von Januar bis Mai 2012 von 33.119 weitere 5.995 o- wie von Oktober 2012 bis Februar 2013 monatlich weitere 4.504 zu zahlen. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht 4 5 6 - 6 - den Beschluss abgeändert und den Antrag der Antragstellerin ab gewiesen. A u- ßerdem hat es diese auf den im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag des Antragsgegners verpflichtet, an ihn die aufgrund der sofortigen Wir ksamkeit des angefochtenen Beschlusses vollstreckten 82.918,19 zurück zu zahlen. Den wei ter gehenden Zahlungsantrag hat es ebenso wie die A n- schlussbeschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbesc hwerde der Antragstellerin, mit der sie ihr Bege h- ren bezüglich des Trennungsunterhalts weiter verfolgt sowie die vollständi ge Abweisung des Rückz ahlungsantrags des Antragsgegners erstrebt. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfec h- tung zur Aufhebung des Beschlusses und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat die ehevertragliche Vereinbarung zum Trennungsunterhalt für wirksam gehalten und zur Begründung seiner Entsche i- dun g ausgeführt: Die Frage, in welchen Grenzen eine vertragliche Vereinbarung über den Unterhalt während der Zeit des Getrenntlebens wirksam sei, sei umstritten. E i- nigkeit bestehe allerdings darüber, dass im Rahmen vertraglicher Regelungen auch bezüglich d es Trennungsunterhalts ein gewisser Spielraum für eine int e- ressengemäße und situationskonforme Ausgestaltung des jeweiligen Unte r- haltsanspruchs gegeben sei. Während teilweise die Ansicht vertreten werde, eine Verkürzung des gesetzlichen Unterhalts um mehr als ein Drittel sei nicht mehr hinnehmbar, finde sich auch die Meinung , bei der Bemessung der zulä s- 7 8 9 - 7 - sigen Abweichung vom gesetzlichen Unterhaltsanspruch sei nicht mit festen Prozentsätzen zu arbeiten, sondern es sei sachgerechter, nach den Umständen des Ein zelfalles zu befinden. Auf eine Entscheidung des Meinungsstreits ko m- me es vorliegend indessen nicht an, weil die Vereinbarung der Beteiligten nicht auf eine Regelung zur Höhe des Trennungsunterhalts reduziert werden könne. Vielmehr hätten sie den Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt abwe i- chend von der gesetzlichen Vorschrift neu ausgestaltet, und zwar abgesehen von der Höhe nur zum Vorteil der Antragstellerin. Die Regelung zum Tre n- nungsunterhalt müsse im Zusammenhang mit dem nacheheliche n Unterhalt, auf den in Nr. IV der Urkunde Bezug genommen worden sei, gesehen wer den. Nach Nr. III. 2 der Urkunde bestehe ein lebenslanger Unterhaltsanspruch una b- hängig davon, ob ein gesetzlicher Anspruch dem Grund und der Höhe nach überhaupt gegeben wäre. Darüber hina us werde der Unterhaltsanspruch a b- weichend von § 1579 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht bereits dann versagt, wenn die Antragstellerin in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebe, sondern erst , wenn sie wieder heirate. Durch die Bezugnahme auf diese Regelung be steh e ein Trennungsunterhaltsanspruc h in der vereinbarten Höhe auch , wenn die g e- setzlichen Voraussetzungen nicht gegeben seien. Die Vereinbarung der Unte r- haltshöhe begrenze den Unterhalt daher nicht nur nach oben, sondern garanti e- re einen Mindestunterhalt in d er vereinbarten Höhe , der unabhängig von einem eigenen Einkommen zu zahlen sei. Auch von dem Ausschluss der Verwirkung bei Begründung einer verfestigten Lebensgemeinschaft hätte die Antragstellerin im Rahmen des Trennungsunterhalts profitieren können, wenn sich die Einle i- tung oder Durchführung des Scheidungsverfahrens verzögert hätte. Unabhä n- gig davon, wie hoch ihr Bedarf sei, woraus die Höhe des Verzichts errechnet werden könne, seien die vereinbarten Vorteile so gewichtig, dass bei einer G e- samtbetrachtung keine Bedenken gegen die Wirksamkeit bestünden. Schlie ß- lich könnten, auch wenn es nicht mehr entscheidend darauf ankomme, durch - 8 - die Bezugnahme auf den nachehelichen Unterhalt auch solche Vorteile einb e- zogen werden, die sich nicht auf den Trennungsunterhal t, sondern nur auf den nachehelichen Unterhalt bezögen. Da der Unterhaltsanspruch nur bei Wiede r- heirat entfalle und sich die Antragstellerin entschieden habe, ihren Lebensg e- fährten nicht zu heiraten, werde sie den vereinbarten Ehegattenunterhalt bis zu ihr em Lebensende erhalten. Wegen der festgestellten Wirksamkeit des verei n- barten Unterhalts komme es auf die Frage der Verwirkung des Unterhaltsa n- spruchs daher nicht mehr an. Die Verpflichtung zur Zahlung von 82.918,19 120 Abs. 1 FamF G i.V. m. § 717 Abs. 2 ZPO. Der Antragsgegner habe auf den für sofort wirksam erklärten Beschluss des Amtsgerichts 86.062,08 Rückzahlungsbegehren sei in der v orgenannten Höhe stattzugeben. 2. Das hält der rechtlichen N achprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen hat das Obe r- landesgericht zu Unrecht einen Verzicht auf Trennungsunterhalt verneint. Nach §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3 i.V.m. § 1614 BGB ist ein Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt u nwirksam und daher nach § 134 BGB nichtig. Die Vorschrift hat sowohl individuelle als auch öffentliche Interessen im Blick und will verhindern, dass sich der Unterhaltsberechtigte während der Tre n- nungszeit durch Dispositionen über den Bestand des Unterhalt sanspruchs se i- ner Lebensgrundlage begibt und dadurch gegebenenfalls öffentlicher Hilfe a n- heimzufallen droht (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014 XII ZB 303/13 FamRZ 2014, 629 Rn. 48). a) Noch zutreffend hat das Oberlandesgericht allerdings ausgefüh rt, dass das gesetzliche Verbot des Verzichts auf künftigen Trennungsunterhalt nicht durch ein sogenanntes pactum de non petendo umgangen werden darf. Ein 10 11 12 13 - 9 - solches, nämlich die Verpflichtung oder das Versprechen des unterhaltsberec h- tigten Ehegatten, Trennun gsunterhalt nicht geltend zu machen, berührt zwar den Bestand des Unterhaltsanspruchs nicht, begründet aber eine Einrede g e- gen den Unterhaltsanspruch, die wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt wie ein Unterhaltsverzicht. Deshalb ist in einem pactum de non petendo ein unzulässiges und daher unwirksames Umgehungsgeschäft zu sehen (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014 XII ZB 303/13 FamRZ 2014, 629 Rn. 48 mwN ). b) Dass dem Verlangen der Antragstellerin, ihr über den Betrag von monatlich 3.370 Nr. IV . 1 des Ehevertrags entgegensteht, kann mit der vom Beschwerdege richt gegebenen Begründung aber nicht angenommen werden. a a) Das wäre nur dann der Fall, wenn der Ehevertrag insoweit wirksam wäre, also keinen nach § 1614 Abs. 1 BGB unwirksamen auch nur teilweisen Verzicht auf künftig en Trennungsunterhalt beinhalten oder auf einen solchen Verzicht hin auslaufen würde. Ob die Beteiligten einen Verzicht gewollt haben, ist insofern unbeachtlich. Es kommt allein darauf an, ob der dem Unterhaltsberech tigten von Gesetzes wegen zustehende Unterhalt objektiv verk ürzt wurde (Se natsurteil vom 27. Juni 1984 IVb ZR 21/83 FamRZ 1984 , 997, 999). Der Un terhaltsberechtigte darf seine Rechte selbst dann nicht aufgeben, wenn ihm hierfür eine gleichwertige Gegenleistung gewährt worden ist (so schon RG JW 1919, 824, 825; allgemeine Meinung, siehe etwa MünchKommBGB/Born 6. Aufl. § 1614 Rn. 8; Staudinger/Engler BGB [2000] § 1614 Rn. 11). bb) Allerdings ist aner kannt, dass § 1614 Abs. 1 BGB eine r vertraglichen Ausgestaltu ng des Trennungsunterhalts für die Zu kunft nicht entgegensteht. 14 15 16 - 10 - Vielmehr besteht für die Bemessung des Unterhalts insowei t ein Spielraum, innerhalb dessen interessengemäße, angemessene Regelungen vereinbart werden können. Nur eine Abrede, die unterhalb eines solchen Rah mens des angemessenen Unterhalts iSv § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt, kann keinen Bestand haben ( vgl. Senats urteil vom 27. Juni 1984 IVb ZR 21/83 FamRZ 1984, 997, 999). In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird weitgehend eine Unterschreitung des rein rechnerisch ermittelten Unterhalts von bis zu 20 % noch als angemessen und damit hinnehmbar erachtet, wäh rend eine Unterschreitung um ein Drittel im Regelfall als mit § 1614 Abs. 1 BGB unvereinbar angesehen wird. In dem dazwischenliegenden Bereich soll aufgrund der Umstände des Ei nzelfalls entschieden werden (vgl. OLG Hamm FamRZ 2001, 1023, 1024 und FamRZ 200 7, 732, 733; OLG Düsseldor f MDR 2000, 1252; OLG Köln FamRZ 1983, 750, 752; Wendl/Bö melburg Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 4 Rn. 85; MünchKommBGB/Weber - Monecke 6. Aufl. § 1361 Rn. 49; Göppinger/Hoffmann Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rn. 1478; Staudinger/Vopp el BGB [2012] § 1361 Rn. 305; Ki lger/Pfeil in Göppinger/Börger Vereinbarungen anläßlich der Ehescheidung 10. Aufl. 5. Teil Rn. 142; Niep mann /Schwamb Die Rechtspr e- chung zur Höhe des Unterhalts 12. Aufl. Rn. 153; Erman/Hammerm ann BGB 14. Aufl. § 1614 Rn. 6; Weinreich/Klein/Müting Familienrecht 8. Aufl. § 1614 Rn. 12; PWW/Soyka BGB 10. Aufl. § 1614 Rn. 3; juris PK - BGB/Vief hues § 1614 Rn. 17; Eschenbruch in Eschenbruch /Schürmann/Menne Der Unterhaltspr o- zess 6. Aufl. Kap. 1 Rn. 1902 ; Hu h n RNotZ 2007, 177, 185; Schwackenberg FPR 2001, 107). cc) Die Beurteilung, ob eine unzulässige Unterschreitung des angeme s- senen Unterhalts vorliegt, setzt - ungeachtet bestehender Differenzierungen im Rahmen der wiedergegebenen Auffassung - allerdi ngs voraus, dass zunächst die Höhe dieses angemessenen Unterhalts im hierfür erforderlichen Umfang 17 - 11 - f estgestellt worden ist. Denn andernfalls lässt nicht erkennen , ob ein Verzicht vorliegt. Darauf zielende Überlegungen hat das Beschwerdegericht indessen nic ht angestellt. Zwar brauchte es keine Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners zu treffen, da er unstreitig uneingeschränkt leistungsfähig ist. Das Beschwerdegericht hat aber offengelassen , wie der aufgrund der geh o- benen Einkommensverhältni sse geltend gemachte konkrete Bedarf der Antra g- stellerin zu beurteilen ist. Ebenso wenig ist es dem Einwand des Antragsge g- ners nachgegangen, die Antragstellerin treffe nach § 1361 Abs. 2 BGB eine Erwerbsobliegenheit, entweder im Rahmen des von ihr betriebe nen Kochst u- dios oder in ihrem vor der Ehe ausgeübten Beruf als Diplom - Psychologin. dd) Die ser Prüfung war das Oberlandesgericht nicht deshalb enthoben, weil sich andere Teile des Ehevertrags als für die Antragstellerin vorteilhaft e r- weisen. Denn die Wi rksamkeit der Regelung des Trennungsunterhalts ist is o- liert zu betrachten und wird nicht durch Vereinbarungen zu anderen Gege n- ständen berührt. Daher kann der Regelung insbesondere nicht zur Wirksamkeit verhelfen, dass die Antragstellerin nach Nr. III.2 des Ehevertrags ohne Wiede r- heirat den vereinbarten nachehelichen Unterhalt lebenslang beziehen kann. ee) Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerdeerwiderung ein, § 1614 Abs. 1 BGB sei teleologisch dahin zu reduzieren, dass nur ein Verzicht auf kün f tigen Tre nnungsunterhalt, durch den eine Sozialhilfebedürftigkeit des U n- terhaltsberechtigten entstehe, unwirksam sei; der Antragstellerin sei aber ein Mindestunterhalt garantiert, der dies e Folge ausschließe. Dass Drittinteressen, insbesondere öffentliche Kassen, v on der ehevertraglichen Regelung nicht b e- rührt würden, bleibt auf die Beurteilung ohne Einfluss. Zwar wird die Meinung vertreten, ein Verzicht sei entsprechend dem Normzweck des Verzichtsverbots bis zu der Grenze zulässig, von der an die Hilfsbedürftigkeit des Unterhaltsb e- rechtigten zu einem Anspruch auf Sozialhilfe führe (Staudinger/Engler BGB 18 19 - 12 - [2000] § 1614 Rn. 10). Dieser Auffassung vermag der Senat indessen nicht zu folgen. Es trifft zwar zu, dass § 1614 BGB, wie bereits ausgeführt, auch öffentl i- che Interessen im Blick hat; er dient aber gleichermaßen den Interessen des Unterhaltsberechtigten (Motive IV 709: "Die Bestimmung rechtfertigt sich durch die sittliche Grundlage der Unterhaltspflicht."). Demgemäß findet sich im Gesetz keine Einschränkung derart, dass ein Verzicht bis zur Grenze der Sozialhilfeb e- dürftigkeit zulässig sei, sondern das uneingeschränkte Verbot, für die Zukunft auf Unterhalt zu verzichten. 3. Danach kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es hierzu sowohl hinsichtlich des Unterhalts - als auch des Rückzahlungsbege h- rens weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist deshalb an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Für die Frage, ob ein un wirksamer Unterhaltsverzicht vorli egt, muss b e- rücksichtigt werden, dass angesichts der Verschiedenartigkeit der Einzelfälle kein genereller Maßstab dafür herangez ogen werden kann, von welcher exa k- ten prozentualen Untersch reit ung des rein rechnerisch geschuldeten Unterhalts an k eine zulässige Regelung des angemessenen Unterhalts, sondern ein u n- wirksamer Unterhaltsverzicht vorliegt. Dabei dürfte in erster Linie darau f abz u- stellen sein , ob der vereinbarte Unterhalt unter Be rücksichtigung aller Umstä n- de so erheblich von dem rechnerisch ermittelten Unterhalt abweicht, dass er nicht mehr als angemessen angesehen werden kann. Zur groben Einschätzung dürfte zugrunde zu lege n sein, dass eine Unterschreitung von bis zu 20 % grundsätzlich als noch angemessen und damit zulässig erscheint, eine solche von einem Drittel in der Regel aber nicht mehr. Im Übrigen ist unter besonderer 20 21 22 - 13 - Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls darü ber zu befinden, ob noch ein e wirk same Ausgestaltung oder ein Unterhaltsverzicht vorliegt. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Wuppertal, Entscheidung vom 10.04.2014 - 67 F 120/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.12.2014 - II - 3 UF 141/14 -
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