BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 115/07 vom 18. Juni 2009 in dem Entsch344digungsrechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BEG 247 209 Abs. 1, 247 220; ZPO 247 544 Abs. 7 Die Nichtzulassung der Revision in einem Entsch344digungsrechtsstreit kann auch mit der R374ge angefochten werden, das Berufungsgericht habe den Anspruch der be-schwerten Partei auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Erachtet das Revisionsgericht diese R374ge f374r begr374ndet, kann es in dem stattgeben-den Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverweisen. GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247 529 Abs. 1 Nr. 1, 247247 397, 402, 411 Abs. 3, 247 412 Abs. 1 Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Geh366r wird in der Regel verletzt, wenn ih-rem erst in zweiter Instanz gestellten Antrag nicht stattgegeben wird, den Sachver-st344ndigen zu einem erstinstanzlich eingeholten schriftlichen Gutachten befragen zu k366nnen, falls das Berufungsgericht sich insoweit nicht an die Feststellungen der Vor-instanz f374r gebunden erachtet, sondern auf der Grundlage des eingeholten Gutach-tens in eine neue Beweisw374rdigung eintritt. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2009 - IX ZB 115/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 18. Juni 2009 beschlossen: Auf die Beschwerde der Kl344gerin wird die Revision gegen das Ur-teil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 24. Mai 2007 zugelassen. Auf die Revision der Kl344gerin wird das vorbezeichnete Urteil auf-gehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die au337ergerichtlichen Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des internistischen Sachverst344ndigen K. die Klage auf Zahlung einer Witwenrente und 334bernahme von Bestattungskosten abgewiesen, weil die nach 247 41 BEG vorausgesetzte Wahrscheinlichkeit f374r einen Ursachenzusammen-hang zwischen der Verfolgung des Ehemannes der Kl344gerin und seinem Tod nicht feststellbar sei. Die Kl344gerin hatte in erster Instanz das medizinische Sachverst344ndigengutachten unter 334berreichung privat344rztlicher Stellungnah- 1 - 3 - men angegriffen und die Begutachtung durch einen anderen Sachverst344ndigen beantragt, die von der Beklagten angeregte Ladung des bisherigen Sachver-st344ndigen zur Erl344uterung seines Gutachtens dagegen als unzureichend erach-tet. Mit ihrer Berufungsbegr374ndung hat die Kl344gerin den Antrag auf Begutach-tung durch einen anderen Sachverst344ndigen wiederholt, nunmehr aber zum Ausdruck gebracht, dass zumindest der Sachverst344ndige K. zu den von ihr 374berreichten privat344rztlichen Stellungnahmen nochmals habe ge-h366rt werden m374ssen. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Kl344gerin ohne weitere Beweisaufnahme zur374ckgewiesen. Die Beschwerde erstrebt die Zulassung der Revision mit der R374ge, durch die unterbliebene weitere Sachaufkl344rung des Berufungsgerichts sei der Kl344gerin nicht ausreichend rechtliches Geh366r gew344hrt worden. 2 II. Die Revision ist zuzulassen und begr374ndet, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 3 1. Nach 247 209 Abs. 1 BEG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der jeweils geltenden Fassung in gerichtlichen Entsch344digungsverfahren an-zuwenden (BGH, Beschl. v. 6. Juli 2006 - IX ZB 261/04, NJW-RR 2006, 1574 f). Dazu z344hlt auch die mit Wirkung vom 1. Januar 2005 angef374gte Bestimmung des 247 544 Abs. 7 ZPO, nach welcher das Revisionsgericht das angefochtene Urteil wegen entscheidungserheblicher Verletzung des rechtlichen Geh366rs 4 - 4 - durch Beschluss aufheben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zu-r374ckverweisen kann. Die sinngem344337e Anwendung dieser Vorschrift stellt zugleich klar, dass jedenfalls seit ihrer Geltung auch Geh366rsverletzungen im Berufungsverfahren vor den Entsch344digungsgerichten mit der Nichtzulassungs-beschwerde angegriffen werden k366nnen. 2. Dieser Angriff der Beschwerde hat im vorliegenden Fall Erfolg. Aller-dings weicht der Verfahrenshergang hier von den Umst344nden ab, unter denen der Bundesgerichtshof bisher schon eine Geh366rsverletzung angenommen hat, weil der Tatrichter 374ber den Antrag einer Partei hinweggegangen ist, einen ge-richtlichen Sachverst344ndigen nach den 247247 397, 402 ZPO zu seinem schriftli-chen Gutachten befragen zu k366nnen (vgl. BGH, Urt. v. 5. September 2006 - VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; Beschl. v. 9. Mai 2007 - IV ZR 160/05, je-weils m.w.N.). Denn die Kl344gerin hat in erster Instanz nur einen Beweisantrag nach 247 412 Abs. 1 ZPO gestellt, mit dem sich das Landgericht auseinanderge-setzt hat. Danach kam in Betracht, dass das Berufungsgericht sich nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO nur mit der Berufungsr374ge zu befassen hatte, dass das Verfahren des Landgerichts wegen der behaupteten M344ngel des schriftli-chen Sachverst344ndigengutachtens gegen 247 412 Abs. 1 ZPO verstie337. Das erst aus der Berufungsbegr374ndung als hilfsweiser Verfahrensantrag der Kl344gerin im Wege der Auslegung zu entnehmende Anliegen, beim Absehen des Gerichtes von einer neuen Begutachtung den landgerichtlichen Sachverst344ndigen zu sei-nem schriftlichen Gutachten befragen zu k366nnen, w344re dann ins Leere gegan-gen. 5 Das Berufungsgericht hat sich jedoch nach den Gr374nden seiner Ent-scheidung an die erstinstanzlichen Feststellungen zur Todesursache des Ehe-mannes der Kl344gerin nicht nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden erachtet, 6 - 5 - sondern ist mit demselben Ergebnis wie die erste Instanz in eine neue Beweis-w374rdigung auf der Grundlage des erstinstanzlich erhobenen schriftlichen Sach-verst344ndigengutachtens eingetreten. Danach hat es die Veranlassung zur Ein-holung eines zweiten Gutachtens verneint. Anschlie337end hat das Berufungsge-richt gepr374ft, ob die von der Kl344gerin eingereichten privat344rztlichen Stellung-nahmen Anlass boten, den landgerichtlichen Sachverst344ndigen zu einem er-g344nzenden Gutachten aufzufordern und auch diese Frage verneint. Nach Ein-tritt in die erneute Beweisw374rdigung durfte das Berufungsgericht jedoch den hilfsweise gestellten Antrag der Kl344gerin nicht 374bergehen, den Sachverst344ndi-gen anhand der eingereichten privat344rztlichen Stellungnahmen zu seinem schriftlichen Gutachten zu befragen, wenn keine neue Begutachtung nach 247 412 Abs. 1 ZPO angeordnet wurde. Denn es hatte damit wie der erste Tat-richter das hiermit bek344mpfte schriftliche Sachverst344ndigengutachten zur Grundlage seiner eigenen 334berzeugungsbildung gem344337 247 286 ZPO gemacht. Zu einer solchen Befragung war die Kl344gerin unter dieser Voraussetzung pro-zessual auch in zweiter Instanz nach den 247247 397, 402 ZPO berechtigt. Dem Berufungsgericht stand zur Ablehnung dieses Antrages nicht der in 247 411 Abs. 3 ZPO er366ffnete tatrichterliche Ermessensspielraum zu (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Mai 2007, aaO m.w.N.). Da nicht auszuschlie337en ist, dass das Berufungsgericht die Beweisfrage nach einer Befragung des Sachverst344ndigen durch die Kl344gerin anders beant-wortet h344tte, wenn auch m366glicherweise erst nach einer dann bejahten Not-wendigkeit zur erneuten Begutachtung, kann das Berufungsurteil keinen Be-stand haben. 7 - 6 - III. Die Auslegung des materiellen Entsch344digungsrechts durch das Beru-fungsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat weist jedoch vorsorg-lich auch auf seine neuere Rechtsprechung hin, die zu 247 41 BEG ergangen ist (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juni 2002 - IX ZR 35/02, MDR 2002, 1248 f; Beschl. v. 23. April 2009 - IX ZB 25/08, Rn. 6 f). 8 Kayser Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 26.10.2006 - 33 O 8/05 Entsch - KG Berlin, Entscheidung vom 24.05.2007 - 19 U 1/07 Entsch -
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