BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 115/08 vom 7. Oktober 2010 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 7. Oktober 2010 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden der Be-schluss des Amtsgerichts Memmingen vom 19. November 2007 und der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Memmin-gen vom 29. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Verfahrens - an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 43.607,04 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Antragsteller (nachfolgend auch: Beteiligter) ist Verwalter in dem am 16. August 2001 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der V. GmbH (fortan: Schuldnerin), einer Bautr344gergesellschaft, f374r die er schon 1 - 3 - im Er366ffnungsverfahren mit Beschluss vom 4. Mai 2001 zum vorl344ufigen Insol-venzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden war. Mit seinem Schlussbericht vom 28. August 2007 hat der Beteiligte die Festsetzung seiner Verg374tung und Auslagen beantragt. Die Teilungsmasse be-steht zu einem erheblichen Teil aus Feststellungsbeitr344gen absonderungsbe-rechtigter Gl344ubiger, die Rechte an den vom Beteiligten fertig gestellten Bau-projekten hatten. Der Beteiligte hat beantragt, einen Zuschlag von insgesamt 30 v.H. auf den Regelsatz festzusetzen. Dieser soll sich aus einem Zuschlag von 35 v.H. f374r Betriebsfortf374hrung und einem Abschlag von 5 v.H. f374r die T344-tigkeit als vorl344ufiger Verwalter zusammensetzen. 2 Mit Beschluss vom 19. November 2007 hat das Insolvenzgericht die Ver-g374tung abweichend vom Antrag des Beteiligten auf 75 v.H. der Regelverg374tung festgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beteiligten hat das Landgericht durch Beschluss vom 29. April 2008 zur374ckgewiesen. Mit sei-ner Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte seinen urspr374nglichen Verg374-tungsantrag weiter. 3 II. Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt, das Insolvenzgericht sei nicht gezwungen, Zu- und Abschlagstatbest344nde im Einzelnen zu bewerten; ausrei-chend sei eine im Ergebnis angemessene Gesamtw374rdigung. Die vom Beteilig-ten als "Betriebsfortf374hrung" angesehene Ver344u337erung der schuldnerischen Immobilien sei durch die Sonderverg374tung nach 247 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV angemessen ber374cksichtigt. Die Dauer des Verfahrens stelle f374r sich allein noch 4 - 4 - kein Zuschlagskriterium dar. Die T344tigkeit als vorl344ufiger Verwalter f374hre regel-m344337ig zu einem Abschlag auf die Verg374tung des endg374ltigen. III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247247 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 575 ZPO). Sie f374hrt zur Aufhebung der Be-schwerdeentscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Landge-richt (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). 5 1. Mit Recht r374gt die Rechtsbeschwerde, dass die Ausf374hrungen des Be-schwerdegerichts nicht mit den Grunds344tzen vereinbar sind, die der Senat zur Erh366hung der Regelverg374tung nach 247 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 InsVV aufgestellt hat. Eine den Regelsatz 374bersteigende Verg374tung ist festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen des Schuldners fortgef374hrt hat und die Masse da-durch nicht entsprechend gr366337er geworden ist. Beide Tatbestandsmerkmale m374ssen kumulativ gegeben sein. Von einer "entsprechend" gr366337eren Masse ist auszugehen, wenn die Erh366hung der Verg374tung, die sich aus der Massemeh-rung ergibt, ungef344hr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unver344nderter Masse 374ber einen Zuschlag (247 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 InsVV) zust344nde. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortf374hrung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf verg374tungsm344337ig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden w344re. Ist die aus der Massemehrung sich er-gebende Erh366hung der Verg374tung niedriger als der Betrag, der 374ber den Zu-schlag ohne Massemehrung verdient w344re, hat das Insolvenzgericht einen Zu-schlag zu gew344hren, der die bestehende Differenz in etwa ausgleicht. H366her darf er nicht sein. Andernfalls w374rde der Insolvenzverwalter f374r seine Bem374- 6 - 5 - hungen um die Betriebsfortf374hrung doppelt honoriert. Dies ist zu vermeiden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784, 786; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, ZIP 2007, 826; v. 24. Januar 2008 - IX ZB 120/07, ZInsO 2008, 266 Rn. 7). Nach dieser Rechtsprechung h344tte das Beschwerdegericht eine Ver-gleichsrechnung durchf374hren m374ssen, bei der es den Wert, um den sich die Masse durch die Unternehmensfortf374hrung vergr366337ert hat, und die dadurch be-dingte Zunahme der Regelverg374tung mit der H366he der Verg374tung zu verglei-chen hatte, die ohne die Massemehrung 374ber den dann zu gew344hrenden Zu-schlag erreicht w374rde. Dies ist nicht geschehen. Die Entscheidung l344sst nicht einmal eindeutig erkennen, ob das Beschwerdegericht 374berhaupt von einer Be-triebsfortf374hrung, die hier in einer Form vorliegen d374rfte, die einer Auslaufpro-duktion entspricht, ausgegangen ist. Erst nach einer solchen Vergleichsberech-nung h344tte das Beschwerdegericht entsprechend der von ihm mit Recht heran-gezogenen Entscheidung des Senats vom 11. Mai 2006 (IX ZB 249/04, ZInsO 2006, 642 Rn. 12; vgl. auch BGH, Beschl. v. 6. Mai 2010 - IX ZB 123/09, ZInsO 2010, 1504 Rn. 7) eine Gesamtw374rdigung der in Betracht zu ziehenden Zu- und Abschlagstatbest344nde vornehmen d374rfen. 7 2. Nicht zu beanstanden ist - entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerdebegr374ndung - die Auffassung des Beschwerdegerichts, eine 374berlange Verfahrensdauer rechtfertige f374r sich gesehen als solche keinen Zuschlag. Dies entspricht st344ndiger Rechtsprechung. Die Verfahrensdauer kann einen Zu-schlag rechtfertigen, wenn der Verwalter st344rker als in Insolvenzverfahren all-gemein 374blich in Anspruch genommen worden ist (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006, aaO Rn. 42; v. 6. Mai 2010, aaO; v. 16. September 2010 - IX ZB 154/09 Rn. 8 z.V.b.). Ob die Voraussetzungen f374r einen Zuschlag vorliegen, ist vom 8 - 6 - Tatrichter unter W374rdigung der Umst344nde des Einzelfalls zu bestimmen (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006, aaO Rn. 44; v. 1. M344rz 2007 - IX ZB 277/05, Rn. 7; v. 22. M344rz 2007 - IX ZB 201/05, ZInsO 2007, 370 Rn. 3; v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 10). Dessen Entscheidung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu 374berpr374fen, ob sie die Gefahr der Ver-schiebung von Ma337st344ben mit sich bringt (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, ZIP 2002, 1459, 1460; v. 12. Juni 2008 - IX ZB 184/07 Rn. 4; v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 8). 3. Nach st344ndiger Rechtsprechung kann die vorbereitende T344tigkeit des Beschwerdef374hrers als vorl344ufiger Insolvenzverwalter verg374tungsmindernd in Rechnung gestellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Februar 2010 - IX ZB 96/08 Rn. 2; v. 8. Juli 2010 - IX ZB 222/09, ZInsO 2010, 1503 Rn. 4). Hiervon ist das Beschwerdegericht, in dessen tatrichterliche Verantwortung die Bemessung des Abschlags auch insoweit f344llt, zutreffend ausgegangen. Ein im Rechtsbe-schwerdeverfahren erheblicher Fehler ist seiner Entscheidung insoweit nicht zu entnehmen. 9 4. F374r das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die vom Beschwerdegericht nachzuholende Vergleichsrechnung nicht zu einer Erh366hung der Verg374tung f374hren muss. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Verschlechterungsverbot (BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) Rechtsmittelf374hrers nicht zu seinem Nachteil ver344ndert werden darf. Das Be-schwerdegericht darf deshalb die dem Rechtsmittelf374hrer in erster Instanz zu-gesprochene Verg374tung nicht herabsetzen. Es wird aber durch das Verschlech-terungsverbot nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Verg374tung im Einzelfall Verg374tungsfaktoren anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, 10 - 7 - soweit es den Verg374tungsbetrag insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwer-def374hrers 344ndert (BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371; v. 28. September 2006 - IX ZB 108/05, ZIP 2006, 2186 Rn. 4) Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: AG Memmingen, Entscheidung vom 19.11.2007 - IN 63/01 - LG Memmingen, Entscheidung vom 29.04.2008 - 4 T 2155/07 -
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