ECLI:DE:BGH:2017:080217BXIIZB116.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 116/16 Verkündet am: 8. Februar 2017 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1606 Abs. 3 Sa tz 1; FamFG § 239 Ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch gegen den anderen Elternteil auf teilweise Erstattung des an ein gemeinsames Kind gezahlten Unterhalts wird nicht ohne weiteres dadurch ausgeschlossen, dass der Elternteil mit der Unterhaltsz ahlung eine Verpflichtung aus einem gerichtlichen Vergleich erfüllt (Abgrenzung zu den S e- natsurteilen vom 25. Mai 1994 XII ZR 78/93 FamRZ 1994, 1102 und vom 20. Mai 1981 IVb ZR 558/80 FamRZ 1981, 761). BGH, Beschluss vom 8. Februar 2017 - XII ZB 11 6/16 - OLG Schleswig AG Lübeck - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger für Recht erkannt: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 4. Senats für Familiensachen des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 11. Februar 2016 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entsch eidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: I. Der Antragsteller macht einen familienrechtlichen Ausgleichsanspruch für Unterhaltszahlungen an die gemeinsame Tochter im Zeitraum von November 2010 bis einschließlich September 2011 geltend. Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe ist neben zwei Söhnen die Tochter J., geboren am 14. August 1993, hervorgegangen, die nach 1 2 - 3 - Trennung und Scheidung der Beteiligten mit ihren Brüdern zunächst im Hau s- halt der Antragsgegnerin lebte. Die elterliche Sor ge für ihre Tochter stand den Beteiligten gemeinsam zu. Durch einen am 8. November 2004 vor dem Schles - wig - Holsteinischen Oberlandesgericht geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Antragsteller, für seine Tochter ab Januar 2005 Kindesunterhalt in H ö- he von monatlich 160 % des Regelbedarfs der zweiten Altersgruppe der Rege l- betragsverordnung und ab August 2005 in Höhe von monatlich 160 % des R e- gelbedarfs der dritten Altersgruppe der Regelbetragsverordnung jeweils zuzü g- lich Krankenkassenbeitrag (derzeit BGB anrechenbaren Kindergeldes zu zahlen. Nach einem Zerwürfnis mit der Antragsgegnerin zog die Tochter Ende Oktober 2010 aus dem Haushalt der Antragsgegnerin aus. Da sie unter keinen Umständen bereit war, dorthin zurückzukehren, obwohl sie weiterhin die dortige Schule besuchte, brachte der damals in Schwerin lebende Antragsteller sie bei seiner Freundin in Lübeck unter, wo sie bis Anfang Oktober 2011 lebte . Er ric h- tete ein Konto ein, über das die Ausgaben für Kost und Logis bezahlt wurden und von dem die Tochter regelmäßig Barbeträge abheben konnte. Für den Zei t- raum November 2010 bis einschließlich Juli 2011 sind Zahlungen des Antra g- e- schwerdebegründung hat der Antragsteller geltend gemacht, dass Zahlungen in n- recht nicht berücksichtigt worden s eien. Anfang November 2010 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin zur Auskunftserteilung und anteiligen Zahlung von Barunterhalt auf. Die A n- tragsgegnerin, die weiterhin Naturalunterhalt in ihrem Haushalt gewähren wollte und daher zunächst keinen Barunterhalt leistet e , nahm ab April 2011 Zahlungen an die Tochter auf. Im streitgegenständlichen Zeitraum hat sie in den Monaten 3 4 - 4 - April bis einschließlich Ju 336 den Beteiligten umstritten. Zinsen verpflichtet. Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Antragsge g- nerin hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Beschwerde des A n- tragstellers den Antrag insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die zug e- lassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der er seinen Antrag in H ö- II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil sie das Beschwerdegericht in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat (§ 70 Abs. 1 FamFG), und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet und führt zur Au fhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch bestehe hier bereits dem Grunde nac h nicht wegen der Sperrwirkung des vor dem Oberlandesg e- richt am 8. November 2004 protokollierten Vergleichs, der nachfolgend nicht nach §§ 323 ZPO, 239 FamFG abgeändert worden sei. Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch sei, dass der den Unterhalt leiste nde Elternteil mit seiner Leistung eine im Innenverhältnis der Eltern zueinander dem anderen Elternteil obliegende Verpflichtung gegenüber dem Kind erfüllt habe. Dagegen könne die Unterhaltszahlung eines Elternteils, der eine rechtskräftig festgestellte Un te r- 5 6 7 8 - 5 - haltspflicht gegenüber dem Kind zu erbringen habe, nicht als eine an Stelle des anderen Elternteils erbrachte Unterhaltsleistung angesehen werden, weshalb in solchen Fällen ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch gegenüber dem a n- deren Elternteil nich t bestehen könne. So verhalte es sich bei den vorliegend geltend gemachten Zahlungen des Antragstellers, mit denen er (nur) seiner Verpflichtung aus dem Vergleich nachgekommen sei, nicht aber eine der A n- tragsgegnerin obliegende Zahlungsverpflichtung erfüll t habe. Die eigene Za h- lungsverpflichtung des Antragstellers aus dem Vergleich vom 8. November 2004 ginge über die von ihm im streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten Zahlungen sogar hinaus. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht st and. a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Auffassung des B e- schwerdegerichts, dass sich ein Anspruch des Antragstellers auf (teilweise) E r- stattung seiner Unterhaltszahlungen aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des familienrechtlichen Ausgleich sanspruchs ergeben kann. Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch ist in der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich für solche Fälle anerkannt, in denen ein Elternteil für den Unterhalt eines gemeinsamen Kindes aufgekommen ist und dadurch dessen Unter haltsanspruch erfüllt hat, obwohl (auch) der andere Elternteil ganz oder teilweise unterhaltspflichtig war. Der Anspruch beruht auf der Unterhaltspflicht beider Eltern gegenüber ihrem Kind und ergibt sich aus der Notwendigkeit, die Unterhaltslast im Verhäl tnis zwischen ihnen nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB entsprechend ihrem Leistungsvermögen gerecht zu verteilen (Senatsbeschluss vom 20. April 2016 XII ZB 45/15 FamRZ 2016, 1053 Rn. 11 mwN). b) Für den streitgegenständlichen Unterhalt ihrer gemeinsamen Tochter hafte te n die Beteiligten als Eltern durchgehend nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB 9 10 11 12 - 6 - anteilig nach ihren Erwerbs - und Vermögensverhältnissen (vgl. Senatsurteile vom 13. April 1988 IVb ZR 49/87 FamRZ 1988, 1039, 1041; vom 6. Nove m- ber 1985 IVb ZR 69/8 4 FamRZ 1986, 153 f. und vom 2. Juli 1980 IVb ZR 519/80 FamRZ 1980, 994 f. ), nachdem die Tochter auch während der letzten Monate ihrer Minderjährigkeit auswärts durch Dritte betreut wurde. aa) Eine Bestimmung dahingehend, der gemeinsamen Tochter i n der Zeit ihrer Minderjährigkeit weiterhin Naturalunterhalt zu gewähren, konnte die Antragsgegnerin demgegenüber schon deswegen wirksam nicht treffen, weil das Bestimmungsrecht nach § 1612 Abs. 2 BGB den Eltern als Inhabern der gemeinsamen elterlichen Sor ge hier nur gemeinsam zustand (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 1983 IVb ZR 14/82 FamRZ 1984, 37 , 38 f. ). Ob eine so l- che Bestimmung zudem die nach § 1612 Abs. 2 Satz 1 BGB gebotene Rüc k- sicht auf die Belange der gemeinsamen Tochter genommen hätte, kan n danach dahinstehen. bb) Die konkrete Höhe des Haftungsanteils der Antragsgegnerin kann mangels der erforderlichen Feststellungen derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Das Amtsgericht hat insoweit auf der Grundlage der beiderseitigen Ei n- künft e Quoten von 23 % für den Antragsteller und 77 % für die Antragsgegnerin (im Jahr 2010) bzw. 22 % für den Antragsteller und 78 % für die Antragsgegn e- rin (Januar bis März 2011) sowie 21 % für den Antragsteller und 79 % für die Antragsgegnerin (ab April 2011 ) ermittelt, die allerdings im Beschwerdeverfa h- ren angegriffen wurden. Weitere Feststellungen hierzu hat das Beschwerdeg e- richt indessen nicht getroffen. c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts entfaltet der g e- richtliche Vergleich vom 8. Novemb er 2004 keine " Sperrwirkung " , die der Ge l- 13 14 15 16 - 7 - tendmachung des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs entgegen gehalten werden könnte . aa) Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass einem Elternteil, der eine ihm durch rechtskräftige Entscheidung auferleg te Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem gemeinsamen Kind erfüllt, kein familienrechtlicher Au s- gleichsanspruch auf teilweise Erstattung seiner Unterhaltszahlungen g e- genüber dem anderen Elternteil zusteht (Senatsurteile vom 25. Mai 1994 XII ZR 78/9 3 FamRZ 1994, 1102 , 1103 f. und vom 20. Mai 1981 IVb ZR 558/80 FamRZ 1981, 761, 762). Der Senat hat hierzu ausgeführt, dass der Unterhaltsverpflichtete, der an sein unterhaltsberechtigte s Kind jeweils die Unterhaltsbeträge gezahlt hat, zu deren L eistung er ih m gegenüber rechtskräftig verurteilt worden ist, nur seiner eigenen recht s kräftig festgestellten Unterhaltspflicht nachgekommen ist, nicht aber eine Verbindlichkeit erfüllt hat, die sich im Verhältnis gegenüber dem Kind als Verpflichtung des a nderen Elternteils darstellt. Bei dieser Sachlage en t- spricht die Zubilligung eines familienr echtlichen Ausgleichsanspruchs nicht dem Sinn und Zweck dieses Anspruchs. Der Ausgleichsanspruch ist nämlich nicht dazu bestimmt, gerichtlich festgesetzte Unterhalt sverpflichtungen, die auf einer Abwägung der Leistungsfähigkeit beider Eltern beruhen, durch " Ausgleich " von Unterhaltsanteilen im Verhältnis der Eltern zueinander abzuändern (Senatsu r- te i le vom 25. Mai 1994 XII ZR 78/93 FamRZ 1994, 1102, 1103 f. und vo m 20. Mai 1981 IVb ZR 558/80 FamRZ 1981, 761, 762 ). bb) Diese Erwägungen sind jedenfalls auf eine durch einen gerichtlichen Vergleich geregelte Unterhaltsverpflichtung nicht übertragbar. Im Gegensatz zu der durch gerichtliche Entscheidung auferle gten Unte r- haltsverpflichtung können Unterhaltsregelungen in gerichtlichen Vergleichen 17 18 19 20 - 8 - wie in vollstreckbaren Urkunden nicht in materielle Rechtskraft erwachsen. Soweit ein gerichtlicher Vergleich im Verfahren nach § 239 FamFG abgeändert werden kann, r ichtet sich der Umfang der Abänderung allein nach materiellem Recht (§ 239 Abs. 2 FamFG). Der Tatsachenvortrag i n eine m solch en Abänd e- rungsverfahren unterliegt keiner zeitlichen Einschränkung, da die Präklusion aus § 238 Abs. 2 FamFG, die nur de r Sicherung der Rechtskraftwirkung gerich t- licher Entscheidungen dien t, keine entsprechende Anwendung findet (vgl. S e- natsurteil e BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 23 (für den Fall einer Jugendamtsurkunde) ; BGHZ 186, 1 = FamRZ 2010, 1238 Rn. 12 ; vom 23. N ovember 19 94 XII ZR 168/93 FamRZ 1995, 221, 223 und BGHZ (GSZ) 85, 64, 73 = FamRZ 1983, 22, 24 f. ). Daher können grundsätzlich auch Tatsachen geltend gemacht werden, die schon im Zeitpunkt der Errichtung des Titels bestanden haben . Dabei ist vorrangig gegenübe r einer Störung der G e- schäftsgrundlage durch Auslegung zu ermitteln, ob und mit welchem Inhalt die Beteiligten eine bindende Regelung hinsichtlich einer möglichen Abänd e- rung getroffen haben (vgl. Senatsurteile vom 23. November 2011 XII ZR 47/10 FamRZ 2012, 197 Rn. 15 und BGHZ 186, 1 = FamRZ 2010, 1238 Rn. 12 f.). Ebenso wenig bestehen mangels Rechtskraft hinsichtlich des Zei t- punktes, ab dem eine Abänderung begehrt werden kann, verfahrensrechtliche Einschränkungen; § 238 Abs. 3 FamFG findet deswegen auch keine entspr e- chende Anwendung (vgl. Senatsurteil BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 23). cc) Mit seinen Zahlungen auf das Konto zum Unterhalt der gemeinsamen Tochter ist der Antragsteller im Verhältnis zur Tochter nicht einer eigenen rechtskräfti g festgestellten Unterhaltspflicht nachgekommen. Vielmehr hat er soweit die Antragsgegnerin ihrer Unterhaltsverpflichtung nicht nachgeko m- men ist an ihrer S telle eine Unterhaltsverbindlichkeit erfüllt, die ih r gegenüber der gemeinsamen Tochter oblegen hat. 21 - 9 - Der gerichtliche Vergleich vom 8. November 2004 ist nach Ziff. 3 des Vergleichs bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse frei abänderbar. Da sich der Umfang der Abänderung allein nach materiellem Recht bestimmt, kann die Abänderbarkeit des Vergle ichs auch inzident im Rahmen des familienrechtl i- chen Ausgleichsanspruchs überprüft werden. Wegen der fehlenden materiellen Rechtskraft des Vergleichs stehen auch Sinn und Zweck des familienrechtl i- chen Ausgleichsanspruchs einem Erstattungsanspruch des Antra gstellers nicht entgegen. Dass der Antragsteller die Antragsgegnerin unmittelbar nach Aufnahme der Zahlungen aufgefordert hatte, sich anteilig am Unterhalt für die gemeins a- me Tochter zu beteiligen, ist zwischen den Eltern unstreitig. 3. Die angefoch tene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann mangels der erforderlichen Feststellungen zu den Einkünften 22 23 24 - 10 - der Beteiligten und zu den von beiden erbrachten Unterhaltszahlungen nicht selbst entscheiden. Dose Schilling Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Lübeck, Entscheidung vom 11.02.2015 - 128 F 399/13 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 11.02.2016 - 13 UF 46/15 -
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