BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 118/04 vom 13. April 2006 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 5 Abs. 1, 247247 14, 26 Abs. 1 Satz 1 Zu den Anforderungen an die Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts, wenn sich der Schuldner nach einem Gl344ubigerantrag dem Verfahren zu ent-ziehen sucht. BGH, Beschluss v. 13. April 2006 - IX ZB 118/04 - LG Chemnitz AG Chemnitz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und die Richterin Lohmann am 13. April 2006 beschlossen: Auf die Rechtsmittel der weiteren Beteiligten werden der Be-schluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 29. April 2004 und der Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom 18. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird - auch zur Entscheidung 374ber die Kosten der Rechtsmittelverfahren - an das Amtsgericht Chemnitz zur374ckver-wiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die weitere Beteiligte beantragte wegen r374ckst344ndiger Gesamtsozialver-sicherungsbeitr344ge aus der Zeit von Februar 2002 bis Juli 2002 in H366he von insgesamt 18.462,66 200 zuz374glich S344umniszuschl344ge und Zinsen am 11. September 2002 die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366- 1 - 3 - gen der Schuldnerin. Schon am 15. August 2002 hatte die AOK we-gen r374ckst344ndiger Gesamtsozialversicherungsbeitr344ge aus der Zeit bis Juli 2002 in H366he von insgesamt 53.051,97 200 die Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens beantragt. Die Verfahren wurden verbunden. Die AOK nahm ihren Antrag mit der Begr374ndung wieder zur374ck, nach Aktenlage sei davon auszuge-hen, dass die Durchf374hrung des Insolvenzverfahrens nicht m366glich sei. Das Insolvenzgericht hat den als zul344ssig angesehenen Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten durch Beschluss vom 18. Dezember 2003 zur374ckge-wiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten blieb ohne Erfolg. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt diese eine Entscheidung des Insolvenzgerichts, durch die der Antrag auf Verfahrenser366ffnung mangels Masse abgewiesen wird. 2 II. Das statthafte (247 6 Abs. 1, 247247 7, 34 Abs. 1 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zul344ssige (247 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung an das Amtsgericht. Nach den bislang getroffenen Fest-stellungen liegt es nahe, dass die Voraussetzungen einer Ablehnung des Insol-venzantrags mangels Masse (247 26 InsO) vorliegen. Deshalb durften die Vorin-stanzen den als zul344ssig gewerteten Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten nicht als unbegr374ndet zur374ckweisen. 3 1. Das Landgericht hat ausgef374hrt: Eine Abweisung des Antrags mangels Masse setze voraus, dass ein Er366ffnungsgrund festgestellt worden sei und die Ermittlungen erg344ben, dass das Verm366gen des Schuldners die Verfahrenskos- 4 - 4 - ten voraussichtlich nicht decken werde. Der Insolvenzantrag eines Gl344ubigers sei hingegen als unbegr374ndet abzuweisen, wenn das Gericht au337erstande sei, den Insolvenzgrund mit der f374r die Verfahrenser366ffnung erforderlichen Sicher-heit festzustellen. Ein "non liquet" gehe zu Lasten des Antragstellers. Dies gelte - bei ausgesch366pften Ermittlungsm366glichkeiten - auch bei fl374chtigen Gesch344fts-f374hrern der GmbH, eingesetzten Strohm344nnern und fehlenden Gesch344ftsunter-lagen. Im Streitfall habe die Vorinstanz keine sicheren Feststellungen zum Vor-liegen des Er366ffnungsgrundes treffen k366nnen. Gleiches gelte f374r die ausrei-chende Kostendeckung. Wegen Unerreichbarkeit des letzten Gesch344ftsf374hrers der Schuldnerin und im Hinblick auf den nicht bekannten Aufenthaltsort des fr374-heren Gesch344ftsf374hrers habe das Amtsgericht nicht feststellen k366nnen, ob der Er366ffnungsgrund der Zahlungsunf344higkeit tats344chlich gegeben sei und ob aus-reichend Masse vorhanden sei, um die Kosten des Verfahrens zu decken. 2. Diese Begr374ndung ist rechtlich nicht haltbar. Eine Entscheidung nach 247 26 Abs. 1 InsO ist statthaft, wenn der Antrag - abgesehen von der fehlenden Massedeckung - begr374ndet w344re (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 26 Rn. 18). 5 a) Das Insolvenzverfahren kann nur er366ffnet werden, wenn der Insol-venzgrund - im Streitfall die Zahlungsunf344higkeit (247 17 InsO) - zur 334berzeugung des Insolvenzgerichts oder des an seine Stelle tretenden Gerichts der soforti-gen Beschwerde (vgl. 247 6 Abs. 1, 247 34 InsO) feststeht. Das Beschwerdegericht ist nicht auf eine rechtliche Nachpr374fung der Entscheidung des Insolvenzge-richts beschr344nkt. Im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes kann die sofortige Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gest374tzt werden (vgl. 247 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Im vorliegenden Fall, in dem das Land-gericht den Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten als zul344ssig angesehen hat, gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (247 14 Abs. 1 in Verbindung mit 247 5 Abs. 1 6 - 5 - InsO). Die Amtsermittlungspflicht trifft auch das Beschwerdegericht. Das Land-gericht musste deshalb eigene Feststellungen zum Er366ffnungsgrund und zur Massearmut treffen. Dies hat es unterlassen. Schon deshalb kann die landge-richtliche Entscheidung keinen Bestand haben. b) Das Landgericht hat die W374rdigung des Insolvenzgerichts best344tigt, dass Feststellungen zum Vorliegen des Er366ffnungsgrundes an der mangelnden Erreichbarkeit des derzeitigen Gesch344ftsf374hrers der Schuldnerin sowie des fr374-heren Gesch344ftsf374hrers scheiterten. Diese Begr374ndung ist - ungeachtet der ei-genen Ermittlungspflichten des Beschwerdegerichts - nicht tragf344hig, weil sie den Sachvortrag der antragstellenden Gl344ubigerin zur Zahlungsunf344higkeit aus-blendet, was die Rechtsbeschwerde auch r374gt. 7 aa) Die Gl344ubigerin hat im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, die Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin ergebe sich aus den im Insolvenzantrag der AOK dargelegten Zahlungsr374ckst344nden in Verbindung mit den R374ck-st344nden, auf die sie ihren Er366ffnungsantrag gest374tzt habe. Seit Herbst 2002 sei keine Unternehmenst344tigkeit mehr festzustellen. Bis Februar 2004 seien die r374ckst344ndigen Gesamtsozialversicherungsbeitr344ge, S344umniszuschl344ge, Kosten und Geb374hren f374r den Zeitraum von M344rz 2002 bis August 2002 auf einen Be-trag von 48.554,69 200 angewachsen. Der Beitragsr374ckstand umfasse sechs Mo-natsbeitr344ge. In ihm seien allein vorenthaltene Arbeitnehmeranteile f374r die Mo-nate M344rz 2002 bis August 2002 in H366he von 19.892,93 200 enthalten. 8 Hierauf geht das Landgericht mit keinem Wort ein. Diese Tatsachen sind in Verbindung mit den weiteren aktenkundigen Umst344nden, insbesondere den mehrfachen Gesch344ftsf374hrerwechseln im zeitlichen Zusammenhang mit der Nichterf374llung der Abf374hrungspflicht und der fortdauernden Nichterreichbarkeit 9 - 6 - der Gesellschaft, zumindest ein starkes Beweisanzeichen, welches auf die Zah-lungsunf344higkeit der Schuldnerin hindeutet. Anhaltspunkte daf374r, dass gegen die Forderungen der Einzugsstelle sachliche Einwendungen bestehen oder es den Organen der Schuldnerin nur an dem Zahlungswillen fehlt, sind nicht er-sichtlich. Hiergegen spricht auch die Strafbewehrung eines erheblichen Teils der r374ckst344ndigen Forderungen (247 266a StGB). Desweiteren liegt ein an das Insolvenzgericht gerichtetes Schreiben der Ehefrau eines der vormaligen Ar-beitnehmer der Schuldnerin vor, der in dem R374ckstandszeitraum keinen Lohn erhalten hat. In dem Schreiben wird dem Insolvenzgericht zur Kenntnis ge-bracht, dass die Lohnsteuerkarte schlie337lich - ohne Eintragungen - mit dem Hinweis zur374ckgereicht worden sei, die Schuldnerin existiere nicht mehr. bb) Nach 247 14 Abs. 2 InsO ist dem Schuldner allerdings vor der Ent-scheidung 374ber den Gl344ubigerantrag rechtliches Geh366r zu gew344hren. Dies gilt auch, wenn der Antrag nach 247 26 InsO mangels Masse abgewiesen werden soll (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 478/02, ZIP 2004, 724 f; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. 247 26 Rn. 59; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 14 Rn. 40; M374nchKomm-InsO/Haarmeyer, 247 26 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 14 Rn. 63 und 247 26 Rn. 26). Ob der Schuldner sein Recht auf Geh366r auch aus374bt, steht ihm frei. Der weitere Fortgang des Verfahrens ist nicht davon abh344ngig, dass der Schuldner sich tats344chlich ge344u337ert hat. Dies ergibt sich schon aus den allgemeinen Regeln des Prozessrechts. 334berdies kann im Anwendungsbe-reich des 247 10 InsO eine vorgeschriebene Anh366rung des Schuldners sogar un-terbleiben. Dies verdeutlicht zus344tzlich, dass ein Insolvenzverfahren grunds344tz-lich er366ffnet oder die Er366ffnung mangels Masse abgelehnt werden kann, obwohl der Schuldner zu dem Er366ffnungsantrag des Gl344ubigers nicht Stellung genom-men hat. 10 - 7 - Es ist deshalb rechtsfehlerhaft, die mangelnde 334berzeugungsbildung hinsichtlich der Zahlungsunf344higkeit und der Massearmut an die Unerreichbar-keit der f374r die Schuldnerin handelnden Personen zu kn374pfen, ohne zugleich Zweifel an der von der beteiligten Gl344ubigerin substantiiert dargelegten Tatsa-chengrundlage zu 344u337ern. Auch deshalb kann der angefochtene Beschluss kei-nen Bestand haben. 11 III. Eine eigene abschlie337ende Entscheidung ist dem Senat nicht m366glich; daher ist die Sache zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). 12 1. Vor einer erneuten Entscheidung 374ber den Er366ffnungsantrag der betei-ligten Gl344ubigerin wird zu pr374fen sein, ob sich hinsichtlich der Anschrift des Ge-sch344ftsf374hrers der Schuldnerin neue aussichtsreiche Ermittlungsgesichtspunkte ergeben. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Insolvenzgericht erw344gen m374ssen, ob die Anh366rung des Gesch344ftsf374hrers nach 247 10 InsO entbehrlich ist. Da diese Vorschrift nicht auf die Gr374nde der Abwesenheit abstellt, darf - auch bei Flucht - von der Anh366rung nach 247 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 InsO nur abgesehen werden, wenn sie das Verfahren 374berm344337ig verz366gern, also den Verfahrenszweck nicht unwesentlich beeintr344chtigen w374rde (vgl. FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 10 Rn. 8; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 10 Rn. 7; M374nch-Komm-InsO/Ganter, 247 10 Rn. 14). 13 2. In der Sache selbst wird das Insolvenzgericht zum einen erneut pr374fen m374ssen, ob die Schuldnerin zahlungsunf344hig ist (247 17 Abs. 1 InsO). Die 334ber-zeugung von der Zahlungsunf344higkeit kann nach 247 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auch 14 - 8 - mittelbar durch Indizien gewonnen werden. Hierf374r gen374gt regelm344337ig eine Zahlungseinstellung, die sich wiederum aus den Umst344nden ergeben kann. Da-zu geh366ren konkludente Verhaltensweisen des Schuldners wie die Schlie337ung seines Gesch344ftsbetriebes ohne ordnungsgem344337e Abwicklung, die Flucht vor seinen Gl344ubigern, die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeitr344-gen oder L366hnen an mehr als einem Zahltermin hintereinander oder die H344u-fung von Pf344ndungen oder sonstigen Vollstreckungsma337nahmen (vgl. HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 17 Rn. 32, 34, 37). Bei der Feststellung des Er366ffnungs-grundes reicht ein f374r das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit aus (vgl. OLG Stuttgart NZI 1999, 491, 492; FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 26 Rn. 56 a; HK-InsO/Kirchhof, 247 16 Rn. 9). Desweiteren ist erforderlich, dass keine f374r die Verfahrenser366ffnung aus-reichende freie Verm366gensmasse vorhanden ist. Es gen374gt, dass dies wahr-scheinlich ist, weil 247 26 InsO nur voraussetzt, dass voraussichtlich die Kosten nicht gedeckt sind (vgl. OLG Karlsruhe ZInsO 2002, 247; FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 26 Rn. 56 a; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 26 Rn. 4). 15 - 9 - 3. Die Zur374ckverweisung erfolgt an das Insolvenzgericht, weil schon die-ses den zu 247 26 InsO aufgeworfenen Fragen h344tte nachgehen m374ssen (vgl. BGHZ 160, 176, 185). 16 Fischer Ganter Raebel Kayser Lohmann Vorinstanzen: AG Chemnitz, Entscheidung vom 18.12.2003 - 11 IN 2158/02 - LG Chemnitz, Entscheidung vom 29.04.2004 - 3 T 336/04 -
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