BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 118/11 vom 27. Juli 2011 in der Betreuungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1896 Abs. 1 a, 1897 Abs. 4, 1903 Abs. 1 Satz 1; FamFG §§ 26, 68 Abs. 3; 278 Abs. 1 Satz 1 a) Ist der Amtsrichter trotz eines gegenläufigen Sachverständigengutachtens au f- grund des persönlichen Eindrucks des Betroffenen zu der Überzeugung gelangt, dass dieser einen freien Willen i.S. des § 1896 Abs. 1 a BGB bilden könne, und hat er deshalb die Einrichtung einer Betreuung ab gelehnt, darf das Beschwerd e- gericht die Betreuung grundsätzlich nicht ohne Anhörung des Betroffenen anor d- nen. b) Ein Einwilligungsvorbehalt darf nur dann angeordnet werden, wenn hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Gefahr im Sinne des § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen. Ob dies der Fall ist, hat das Betreuungsgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht festzustellen. c) Bei der Auswahl des Betreuers sind gemäß § 1897 Abs. 4 BGB auch die Wünsche eines Geschäftsunfähigen zu berücksichtigen, sofern d ieser seinen Willen oder Wunsch kundtut, eine bestimmte Person solle sein Betreuer werden. Dabei kommt es maßgeblich auf die Wünsche des Betroffenen im Zeitpunkt der Betreuerbeste l- lung an; das gilt auch für Vorschläge, bestimmte Personen nicht zu bestellen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 16. März 2011 - XII ZB 601/10 - FamRZ 2011, 880 Rn. 21). BGH, Beschluss vom 27. Juli 2011 - XII ZB 118/11 - LG Verden AG Achim - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2011 durch die Vo r- sitzende Richterin Dr. Hahne , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 18. Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das B e- schwerdegericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 Gründe: I. Der 1920 geborene Betroffene wendet sich gegen die vom Beschwerd e- gericht angeordnete Betreuung nebst Einwilligungsvorbehalt. Mit notarieller Urkunde vom 23. Juli 2010 erteilte der Betroffene seinem Sohn, dem Beteil igten zu 1, Vorsorgevollmacht. Außerdem sollte dieser f ür den Fall der Anordnung einer Betreuung zu seinem Betreuer bestellt werden . D er Beteiligte zu 3 hat durch seinen sozialpsychiatrischen Dienst im Se p- tember 2010 die Einrichtung einer Betreuung an ger egt . Der Beteiligte zu 1 hat 1 2 3 - 3 - seinerseits die Einrichtung einer Betreuung und die Anordnung eines Einwill i- gungsvorbehalts " beantragt " . Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst ergänzender Stellungnahmen der Sachverständige n sowie Anhörung des Betroffenen mit Beschluss vom 5. Januar 2011 von einer Betreuung abges e- hen. Auf die hiergegen vom Beteiligten zu 1 eingelegte Beschwerde hat das Landgericht den amtsgerichtlichen Beschluss dahin ab geändert, dass es de n Beteiligten zu 1 zum Betreuer mit dem Aufgabenkreis " Vermögenssorge " b e- stimmt und gleichzeitig für diesen Aufgabenbereich einen Einwilligungsvorb e- halt angeordnet hat. Hierge g en wendet sich der Betroffene mit seiner Recht s- beschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässi g und begründet. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 1 FamFG ohne Z u- lassung statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegt. 2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschl usses und zur Zurückverweisung der S a- che an das Beschwerdegericht. a) Das Beschwerdegericht geht in der angefochtenen Entscheidung von der Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen aus; diese folge aus dem psychia t- rischen Gutachten der Sachverständigen vom 16. Oktober 2010. Der Betreue r- bestellung stehe nicht entgegen, dass der Betroffene nicht damit einverstanden sei. Der Betroffene sei nicht in der Lage, einen freien Willen im Sin ne des 4 5 6 7 8 - 4 - § 1896 Abs. 1 a BGB zu bilden. Die Urteils - und Kritikfähigkeit des Be troffenen sei nach den Feststellungen der Sachverständigen erheblich vermindert; er ne i- ge zur Selbstüberschätzung der eigenen Fähigkeiten und Fertigkeiten. Der B e- troffene vermöge daher nach Überzeugung der Kammer nicht anzuerkennen, dass er nicht mehr in d er Lage sei, seine finanziellen Interessen ausreichend selbst wahrzunehmen und insbesondere seinen umfänglichen Grundbesitz zu organisieren. Die zugunsten des Beteiligten zu 1 erteilte Vorsorgevollmacht stehe der Einrichtung der Betreuung ebenfalls nicht entgegen. Es sei bereits fraglich, ob der Betroffene zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung noch geschäftsfähig g e- wesen sei. Eine Betreuung sei jedoch selbst bei Vorliegen einer wirksamen Vollmacht notwendig, weil die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalt s erfo r- derlich sei. Die Angelegenheiten des Betroffenen könnten daher - mangels der Möglichkeit der Anordnung eines Einwilligungsvorbehaltes - durch einen B e- vollmächtigten nicht ebenso gut wahrgenommen werden wie durch einen B e- treuer. Bei der Betreuerauswa hl sei die Kammer dem in der notariellen Urkunde geäußerten Willen des Betroffenen gefolgt. Ob der Betroffene zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung geschäftsfähig gewesen sei, könne wiederum dahing e- stellt bleiben, denn auch Wünsche eines Geschäftsunfähigen seien zu berüc k- sichtigen und grundsätzlich bindend. Dafür, dass der Betroffene bei der Wi l- lensbildung von Dritten beeinflusst worden sei, lägen keine Anhaltspunkte vor. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Bestellung des Beschwerdeführers zum Betreuer dem Wohl des Betroffenen zuwiderlaufe. Konkrete Anhaltspunkte d a- für, dass der Betroffene ungeeignet sei, hätten sich - auch unter Berücksicht i- gung des Vorbringens der Beteiligten zu 2 ( d e r Tochter des Betroffenen und Schwester des Beteiligten zu 1) - nicht ergeben. 9 - 5 - b) Die angefochtene Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Recht verweist die Rechtsbeschwerde darauf, dass die En t- scheidung auf mehreren Verfahrensfehlern beruht. aa) Das Beschwerdegericht ist allerdings im Ansatz zu treffend davon ausgegangen, dass auch beim Vorliegen einer Vorsorgevollmacht eine Betre u- ung einzurichten ist , wenn die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts erfo r- derlich ist ( MünchKom mBGB/Schwab 5. Aufl. § 1896 Rn. 56 ; jurisPK - BGB/Bieg 5. Aufl. § 1896 Rn. 59). bb) Bereits die Einrichtung der Betreuung als solche ist jedoch verfa h- rensfehlerhaft erfolgt, weil das Beschwerdegericht nicht hinreichend ermittelt hat, ob der Betroffene einen freien Willen bilden kann . D as Beschwerdegericht hätte den Betroff enen anhören müssen. (1 ) Nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der (erstmaligen) Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts persönlich anzuhören. Die Pflicht zur persönlichen A n- hörung des Bet roffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren. Allerdings kann das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der persönlichen Anhörung absehen, wenn di e- se bereits im ersten Rechtszug vorgenommen worden i st und von einer erne u- ten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (Senatsbeschluss vom 16. März 2011 - XII ZB 601/10 - FamRZ 2011, 880 Rn. 13; s. auch S e- natsbeschluss vom 11. August 2010 - XII ZB 171/10 - FamRZ 2010, 1650 Rn. 5 ff. ). (2 ) Geme ssen hier an hätte das Beschwerdegericht den Betroffenen a n- hören müssen . E s durfte nicht davon ausgehen, dass von einer erneuten Anh ö- 10 11 12 13 14 - 6 - rung keine neue n - von der Einschätzung de r Sachverständigen abweiche n- den - Erkenntnisse zu erwarten waren. Denn das Amts gericht hat trotz des Sachverständigengutachtens vom 16. Oktober 2010 und der beiden Ergänzungen vom 24. Oktober 2010 und vom 18. November 2010 dem Betroffenen die Fähigkeit attestiert, zur Bildung eines zu beachtenden Willens in der Lage zu sein. D abei ha t der Amtsrichter, der den Betroffenen zuvor in seinem häuslichen Umfeld angehört hatte, ausdrücklich auf den Eindruck abgestellt , den er von dem Betroffenen gewonnen hat te . Bei dieser Sachlage durfte sich das Beschwerdegericht nicht damit begnügen, a l- lein auf die Aktenlage, namentlich das eingeholte Sachverständigengutachten zu rekurrieren, ohne den Betroffenen persönlich anzuhören. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass auch das Beschwerdegericht nach einem persönl i- chen Eindruck von dem Betroffenen - wie das Amtsgericht - zu einer anderen Einschätzung gelangt wäre. cc ) D ie Anordnung des Einwilligungsvorbehalts ist ebenfalls verfahren s- fehlerhaft erfolgt. Gemäß § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet das Betreuungsgericht an, dass der Betreute zu einer Wi llenserklärung, die den Aufgabenkreis des B e- treuers betrifft, dessen Einwilligung bedarf (Einwilligungsvorbehalt), soweit dies zur Abwendung einer erheblichen Gefahr für die Person oder das Vermögen des Betreuten erforderlich ist. Dass diese Voraussetzu ngen vorliegen, hat das Beschwerdegericht nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt. Anlass für das Beschwerdegericht, den Einwilligungsvorbehalt anzuor d- nen, war der " Antrag " des Beteiligten zu 1 vom 13. Dezember 2010. Darin b e- 15 16 17 18 19 - 7 - hauptet dieser, dass der Bet roffene Geschäfte tätig e , die für ihn und seine Eh e- frau finanzielle Nachteile in nicht unerheblichem Maße verursachten. D as Schreiben enthält allerdings nur allgemein gehaltene Angaben . Weder nennt d er Beteiligte zu 1 Namen noch Daten ; e benso wenig liegen dem Schreiben Nachweise bei. Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass die Angaben des Beteiligten zu 1 für sich gesehen zu unsubstantiiert sind, als dass sie einen so erheblichen Eingriff wie den Einwilligungsvorbehalt rechtfertigen könnten . A n- statt den Einwilligungsvorbehalt allein aufgrund de r Angaben des Beteiligten zu 1 anzuordnen, hätte das Beschwerdegericht seiner Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG nachkommen und entsprechende Ermittlungen durchführen müssen. Das gilt um so mehr, als die Schwester des Beteiligten zu 1, die Beteiligte zu 2, mit ihre n Schreiben vom 19. November 2010 und vom 18. Januar 2011 die Redlichkeit des Beteiligten zu 1 in Frage gestellt ha t. dd ) Schließlich ist auch die Bestellung des Beteiligten zu 1 zum Bet reuer nicht frei von Verfahrensfehlern. (1) Zwar hat das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt, dass gemäß § 1897 Abs. 4 BGB das Betreuungsgericht grundsätzlich an den Vorschlag des Betroffenen gebunden ist. Ferner hat es zutreffend ausgeführt, dass a uch Wünsche eines Geschäftsunfähigen zu berücksichtigen sind. Denn ein solcher Vorschlag erfordert weder Geschäftsfähigkeit noch natürliche Einsichtsfähigkeit. Vielmehr genügt, dass der Betroffene seinen Willen oder Wunsch kundtut, eine bestimmte Person so lle sein Betreuer werden (Senatsbeschluss vom 16. März 2011 - XII ZB 601/10 - FamRZ 2011, 880 Rn. 21). (2) Bei der Feststellung des Wunsches des Betroffenen hat das B e- schwerdegericht allerdings ausschließlich auf de n - in der notariell beurkund e- 20 21 22 23 - 8 - te n Vors orgevollmacht vom 29. Juli 2010 enthaltenen - Betreuungswunsch a b- gestellt. Weder ist das Beschwerdegericht darauf eingegangen, dass der B e- troffene während des laufenden Betreuungsverfahrens mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, nicht von dem Beteiligten zu 1 betreut werden zu wollen, noch hat es sich damit auseinandergesetzt, dass der Betroffene in seiner Anhörung vor dem Amtsgericht ausgeführt hat, dass er zu dem Notartermin " mehr oder wen i- ger geschleppt worden " sei. Letzteres stimmt wiederum mit den Angaben der Beteiligten zu 2 überein, wonach die notarielle Vollmacht u nter Druck eingeholt worden sei. Die Frage, ob die Be nennung des Beteiligten zu 1 als Betreuer im Zei t- punkt der Be urkundung tatsächlich den Wünschen des Betroffenen entspr o- chen hat, kann in des dahinstehen. Denn maßgeblich kommt es - worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend hinweist - auf die Wünsche des Betroffenen im Zeitpunkt der Betreuerbestel lung an. Dies ergibt sich bereits aus § 1897 Abs. 4 Satz 3 BGB. Dan ach sind Vorschläge, die der Vol ljährige vor dem Betreuung s- verfahren gemacht hat, unbeachtlich , wenn er dar an erkennbar nicht festhalten will. Aus § 1897 Abs. 4 Satz 2 BGB folgt zudem, dass auf Vorschläge des B e- troffenen, bestimmte Personen nicht zu bestellen, Rücksicht genommen werden s oll. Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene an seinem früheren Betreue r- wunsch nicht hat festhalten w o ll en , ergeben sich an mehreren Stellen aus der Akte . So hat der Betroffene gegenüber der Sachverständigen die notarielle Vollmacht wiederholt " widerru fen " . Ferner hat der Betroffene ausweislich eines an das Amtsgericht Bremen gerichtete n Schreiben s vom 31. Oktober 2010 se i- nem Sohn die Vollmacht entzogen, ihn bei Gericht zu vertreten. Der Betroffene ist sogar so weit gegangen, seinen Sohn bei der Staatsa nwaltschaft Bremen zu " verklag en " . 24 25 - 9 - (3) Die vom Beschwerdegericht getroffene Betreuerauswahl beruht auf der unzureichenden Amtsermittlung . Es ist nicht auszuschließen, dass es bei Durchführung der gebotenen Ermittlungen, insbesondere auch der Anhörung de s Betroffenen, zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. 3. D er Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil noch weitere Ermittlungen anzustellen sind. Deshalb war der Beschluss auf z u- heben und die Sache zur weiteren Behandlung und Entsche idung an das B e- schwerdegericht zurück zuverweisen , § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG. Hahne Weber - Monecke Dose Schilling Günter Vorinstanzen: AG Achim, Entscheidung vom 05.01.2011 - 4 XVII 287/10 - LG Verden, Entscheidung vom 18.02.2011 - 1 T 18/11 - 26 27
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